山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）鲁02民初1821号
原告：青岛温泉建设集团有限公司，住所地青岛市即墨区温泉镇东皋玉村，统一社会信用代码9137020016395049X1。
法定代表人：徐丽娜，总经理
委托诉讼代理人：鲁贤辉，山东鲁和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李熠，山东鲁和律师事务所律师。
被告：青岛市李沧区湘潭路街道办事处湾头社区居民委员会，住所地青岛市李沧区湘潭路30号。
法定代表人：王利，主任。
委托诉讼代理人：李英，上海市汇业（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱崇波，上海市汇业（青岛）律师事务所律师。
被告：青岛城市建设集团股份有限公司，住所地青岛市市南区南海路23号，统一社会信用代码913702007180622940。
法定代表人：孔少武，董事长。
被告：青岛城市建设集团泰都置业有限公司，住所地青岛市李沧区湘潭路56号15号楼1层网点，统一社会信用代码913702006937902273。
法定代表人：姜华，董事长。
以上二被告共同委托诉讼代理人：王晓杰，山东鲁宁律师事务所律师。
以上二被告共同委托诉讼代理人：高镇，山东鲁宁律师事务所实习律师。
原告青岛温泉建设集团有限公司（以下简称温泉建设集团）因与被告青岛市李沧区湘潭路街道办事处湾头社区居民委员会（以下简称湾头社区居委会）、被告青岛城市建设集团股份有限公司（以下简称城建集团）、被告青岛城市建设集团泰都置业有限公司（以下简称泰都公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告温泉建设集团的委托诉讼代理人鲁贤辉、李熠，被告湾头社区居委会的委托诉讼代理人李英，被告城建集团与被告泰都公司共同的委托诉讼代理人王晓杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
温泉建设集团向本院提出诉讼请求：1.依法判决湾头社区居委会、城建集团、泰都公司支付温泉建设集团总包合同工程款余款31769544.60元、追加变更设计施工工程款39081241.71元以及地下车库工程停工损失2236570元，以上共计73087356.31元，违约金以逾期支付的工程款为基数，其中2011年4月28日至2019年8月19日期间违约金按年利率24%计算，2019年8月20日之后的违约金按全国银行间同业拆借中心公布的银行贷款利率的四倍计算至实际付清之日止；2.依法确认温泉建设集团就上述工程款享有建设工程价款优先受偿权；3.诉讼费、保全费、保函费等全部费用由湾头社区居委会、城建集团、泰都公司承担。事实与理由：温泉建设集团通过招投标的方式中标湾头社区居委会“青岛市湾头社区旧村改造居住小区A区工程”项目，并于2009年5月11日与湾头社区居委会签订《青岛市建设工程施工合同》一份，约定由温泉建设集团承包湾头社区居委会位于青岛市李沧区湾头社区旧村改造居住小区A区工程，双方在合同中对承包工程的范围、规模结构特征、工期、质量标准、合同价款、工程量确认以及工程款支付等均进行了明确的约定，具体内容详见该合同。涉案项目于2011年3月28日竣工验收，验收结论合格。温泉建设集团签订合同后，按双方的约定履行了对应的义务，后湾头社区居委会对温泉建设集团施工的涉案工程进行结算确认，经确认，涉案工程结算值为145762284.60元。但截至2020年6月，各被告共计支付工程款113992740元，尚欠温泉建设集团工程款31769544.60元未付。另外，温泉建设集团在涉案总包工程即A区安置房改造工程之外，对追加及设计变更工程部分进行了施工，该追加变更工程部分经审计，审定工程造价为39081241.71元，该部分工程款湾头社区居委会至今未支付。温泉建设集团按照原图纸设计对涉案项目中A区地下车库工程施工完毕后，由于该小区消防控制室原设计在社区老年活动中心项目中，不属于温泉建设集团施工合同范围，由于湾头社区居委会的原因，至今未进行交接。为此温泉建设集团自2011年2月1日至2021年6月30日一直安排值班、管理人员等在此值守，给温泉建设集团造成了较大经济损失共计2236570元，该部分损失应由湾头社区居委会承担。城建集团系湾头社区居委会旧村改造项目的整体代建及管理单位，后应李沧区政府的要求，城建集团与青岛市城市建设集团房地产开发有限公司共同成立了泰都公司对涉案工程进行代建和管理，且城建集团、泰都公司多次向温泉建设集团支付工程款，故城建集团、泰都公司应对温泉建设集团欠付的工程款及违约金承担连带责任。为维护温泉建设集团的合法权益，温泉建设集团特诉至法院，请求法院查明事实，依法判如所请。
湾头社区居委会答辩称，1.2014年湾头社区居委会进行了换届选举，目前社区的相关领导对之前本案的相关事实及证据并不了解，且开庭前温泉建设集团也未提交本案相关的证据，所以目前湾头社区居委会无法就本案提供具体的答辩意见，待就温泉建设集团的证据回去落实后再向法庭提交完整的答辩意见。2.根据代建单位提供的证据显示，温泉建设集团在后续签订的补充条款及承诺书中明确约定，涉案工程需接受李沧区政府委托的审计部门的审计，因此后续工程款的支付应当以李沧区政府审计结果为准。在审计结果出具之前，不具备付款条件。3.温泉建设集团主张的合同内欠款部分应当将甲供材定金以及维修付款部分予以扣除。4.对于温泉建设集团主张的合同外增加部分的工程，其工程款数额涉嫌严重虚高。本案涉案工程35个楼座总计花费1.45亿元，但温泉建设集团主张的合同外增加变更部分的工程款高达5500万元，相当于又盖了十几个楼座的费用。当时李沧区审计局对其合同外部分组织了3、4次专家会审，最终研究后因温泉建设集团合同内和合同外部分界限不清，同时地下换填部分与实际的地勘报告有极大出入，数额差异非常大，因此至今未完成审计，该责任在于温泉建设集团。5.温泉建设集团的诉讼请求主张的违约金应当依法明确金额，并交纳相应诉讼费，否则不应予以审理。
城建集团、泰都公司共同答辩称，其与温泉建设集团之间无合同关系，温泉建设集团起诉城建集团、泰都公司无任何事实及法律依据。城建集团于2009年通过招标后中标湾头社区村庄改造项目，2009年9月，城建集团与青岛市李沧区人民政府签订《湾头社区村庄改造项目协议书》，协议书约定需要在李沧区注册成立缴纳企业所得税的独立核算的公司，作为建设主体对整个项目实施开发建设，城建集团即设立泰都公司负责项目开发建设。2009年12月21日，泰都公司与湾头社区居委会签订《安置房工程代建协议》，湾头社区村庄改造项目安置房建设工程由泰都公司代建，工程项目的项目立项、规划设计审批、建设工程规划许可证、施工许可证、竣工验收等相关手续由湾头社区居委会出具有关证明，泰都公司负责办理。泰都公司对安置房建设的施工单位、工程监理单位进行管理。由此可见，湾头社区村庄改造项目安置房建设单位为湾头社区居委会。在此基础上，湾头社区居委会与温泉建设集团签订《青岛市建设工程施工合同》，由湾头社区居委会将涉案工程发包给温泉建设集团。所以，泰都公司与温泉建设集团不存在直接的合同关系，根据合同相对性原则，温泉建设集团只能向湾头社区居委会主张支付工程款，无权向泰都公司主张权利，至于泰都公司与湾头社区居委会再如何结算，与温泉建设集团无关。综上，温泉建设集团对城建集团、泰都公司的诉讼请求无事实及法律依据，依法应予驳回。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
一、根据双方无异议的证据及在诉讼过程中的陈述，本院认定如下事实。
2009年5月11日，温泉建设集团中标湾头社区居委会的青岛市湾头社区旧村改造居住小区A区工程。同日，湾头社区居委会（发包人）与温泉建设集团（承包人）签订《青岛市建设工程施工合同》一份，约定：第一部分协议书一、工程概况工程名称：青岛市湾头社区旧村改造居住小区A区工程。工程地点：青岛市李沧区湾头社区。工程规模及结构特征：A区1-35#楼及地下车库，建筑面积l18497.81平方米，砖混框架结构。工程立项批准文号：青规建审字［2008］111号。资金来源：自筹。二、工程承包范围承包人应完成以下工程内容：1、基础工程：含土石方；2、主体工程；3、电气工程；4、给排水工程；5、采暖供热工程；7、楼地面工程；8、内墙抹灰工程；9、外墙工程：抹灰、保温、涂料粉刷、镶贴面料；10、防水工程；11、门窗工程；12、消防工程：仅限消火栓系统；24、其他：招标文件等招标投标资料约定项目。三、合同工期开工日期：2009年5月18日(依规划部门正式验线之日且到开工条件为准)。竣工日期：2010年2月21日。合同工期总日历天数：280天。四、质量标准：单体工程合格。五、合同价款170301518.76元，最终以发包人和承包人共同审定的工程结算为准。综合单价或费率：详见承包人的投标报价书（招标工程）。六、组成合同的文件：1、本合同协议书；2、中标通知书(适用招投标工程)；3、投标文件(适用招投标工程)；5、本合同专用条款和补充条款；6、本合同通用条款；7、标准、规范及有关技术文件；8、图纸；9、工程量清单；10、双方有关工程的洽商、变更等书面记录和文件；11、发包人或工程师有关指令、通知及工程会议纪要；12、工程实施过程中的有关信件、数据电文(电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)。第三部分专用条款二、合同文件2合同文件组成及解释顺序2.1合同文件组成及解释顺序如下：（1）本合同协测书、补充协议；（2）本合同专用条款及补充条款；（3）本合同通用条款；（4）招标文件及工程量清单；（5）中标通知书；（6）招标书及附件；（7）标准、规范及有关技术文件；（8）双方有关工程的洽谈、变更等书面记录和文件；（9）工程进行过程中的有关信件、数据电文(电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)；（10）发包人和（或）工程师有关指令、通知及工程会议纪要；（11）图纸。3语言文字和适用法律、法规：《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》、《建设工程质量管理条例》、山东省及青岛市的法规及有关法律、法规。4.2国内没有相应标准、规范时的约定（可另附）：以青岛市建筑工程质量监督站及设计要求为准或采用经发包人、监理单位批准的先进技术标准或规范或采用发包人聘请专家论证组指导意见。七、开工、暂时停工、工期及延误18.1开工日期2009年5月18日（依规划部门正式验线之日且达到开工条件为准），竣工日期2010年2月21日，合同工期总日历天数280天。十、合同价款、工程量确认和工程款支付25.1本工程合同价款170301518.76元（最终以发包人和承包人共同审定的工程结算为准），其中人工单价：建筑、安装41元/工日，装饰45元/工日，省价44元/工日。25.2确定合同价款的方式：固定单价合同。25.3.1采用固定单价合同时，发包人承包人约定的综合单价调整方法如下：综合单价一次包死，中标后不得调整。27工程款支付27.3工程进度款支付的方式和时间：本工程无预付，进度款每月25日报当月进度产值，经建设单位、监理单位审核后，于次月3日内按审核后月完成进度的75%拨付，如当月形象进度款未按计划完成，则不予拨付，将下月形象进度同时完成时给予拨款，主体验收拨付至已完成工程量的80%，工程竣工前检查后拨付至完成造价的85%，工程竣工结算后30日内拨付至结算值的95%，留5%质保金，质保金返还见保修条款。27.5期中支付的最低金额：75%。十一、工程变更29变更价款确定合同中已有适用于设计变更或新增项目工程的价格要按合同中已有的价格确定设计变更或新增项目的单价，合同中只有类似于设计变更或新增项目工程的价格，可参照类似于价格确定设计变更或新增项目的单价。合同中没有适用或类似于变更工程的综合单价，变更价款确定方法：执行现行《山东省建筑、安装工程消耗定额》、现行《山东省建筑、安装工程消耗量定额青岛市价目表》、2008年《青岛市工程结算资料汇编》及相关结算资料文件，人工单价市价建筑、安装41元/工日，装饰45元/工日，由承包人提出适当的报价，经发包人审核确认后作为工程结算依据，管理费和利润执行合同中已有的费率。31竣工结算31.1工程竣工验收合格后28天内承包人向发包人递交竣工结算书及完整的结算资料。31.2工程结算审核时限约定：工程竣工验收合格后28天内，承包人向发包人提供完整的竣工结算资料，自承包人递交竣工结算书56天内发包人审计完毕。31.7本工程如发生发包人在收到催告后14天内仍不支付结算价款的情况，则每延期一天，发包人承担拖欠工程款的百分之三的违约金。十三、违约、索赔和争议32.1通用条款27.3款所指发包人不按时办理期中结算发包人违约责任约定：每延期一天，发包人承担拖欠工程款的百分之三的违约金。通用条款27.6款所指发包人不按时支付工程进度款发包人违约责任约定：每延期一天，发包人承担拖欠工程款的百分之三违约金。通用条款31.7款所指发包人不按时支付工程竣工结算款发包人违约责任约定：每延期一天，发包人承担拖欠工程款的百分之三违约金。二十、补充条款1.本工程采用工程量清单计价方式，合同签订后，合同承包范围内，工程量按实结算，综合单价除材料价格外一次性包死。2.工程量清单有漏项，多余项目或清单有误，由承包人提出，监理工程师及发包人确认。3.工程量清单中列出的工程项目，实际未施工，结算时按报价时的金额调减。4.现场发生的由发包人签字认可的零星用工按70元/工日办理结算计取税费。工程质量保修书二、工程质量缺陷保修期质量缺陷保修从工程实际竣工之日起算。单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量缺陷保修期。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的渗漏工程为5年；给排水管道工程、电气管线工程、设备安装工程为2年，供热和供冷系工程为2个采暖期、供冷期，装饰装修工程为2年。五、工程质量缺陷保修金工程质量缺陷保修金一般不超过施工合同价款的5%，发包人承包人约定本工程的工程质量保修金为合同价款的5%。工程实际竣工验收满12个月后，承包人向发包人申请返还保修金，发包人在接到承包人返还保修金申请后14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应在核实后14天内，将剩余工程质量保修金和利息支付给承包人，但并不免除承包人在保修期内的保修责任。
上述合同签订后，温泉建设集团开始依约施工。涉案A1-A35号楼已由温泉建设集团施工完毕并交付使用。涉案地下车库也已施工完毕，但未交付。庭审中，本院询问双方当事人是否同意对涉案地下车库进行交接，湾头社区居委会庭后向本院回复称现无法办理交接。
温泉建设集团提交单位（子单位）工程质量竣工验收记录一宗，证明其施工的涉案各楼座均于2010年年底完成了单体竣工验收，上述验收记录均有建设单位、监理单位、施工单位、设计单位盖章确认。涉案项目尚未进行综合验收。
2016年6月6日，泰都公司在《湾头社区A区A1、3、4-9、11-25、28、30、32、34、35#楼原图纸定案结算汇总表》上盖章并由其工作人员签字，确认上述工程在扣除甲供材后结算值为145762284.6元。
温泉建设集团主张其已收工程款113992740元，其中城建集团向其付款17330000元，泰都公司向其付款880万元，湾头社区居委会向其付款83983906元，转付款3878834元。
2016年12月20日，本院作出（2015）青民一终字第2695号民事判决书，在该案中查明：城建集团于2009年9月22日依据李沧区湾头社区村庄改造项目招标文件，通过招标后中标取得该项目。同日，城建集团与青岛市李沧区人民政府签订《湾头社区村庄改造项目项目协议书》，约定：城建集团若非属在李沧区注册的企业须在李沧区注册成立符合在李沧区缴纳企业所得税条件的独立核算公司或项目公司，以新成立的项目公司作为招标出让地块的国有建设用地使用权受让人并作为建设主体对整个项目实施开发建设。2009年10月26日，城建集团与青岛市城市建设集团房地产开发有限公司共同成立了青岛市城市建设集团泰都置业有限公司（以下简称泰都公司），住所地为青岛市李沧区湘潭路56号15号楼1层网点，法定代表人亦为孔少武。泰都公司与湾头社区居委会就湾头社区村庄改造项目签订代建协议，其中《湾头项目安置房A、B区公建、商业用房，A-0204、05地块、D区商业用房工程代建协议》约定，本协议约定的建设工程全部由湾头社区居委会投资建设，建设资金全部由湾头社区居委会承担，项目产权全部归湾头社区居委会所有；本协议约定工程建设费用在湾头社区居委会资金未按本协议规定到位前，先由双方共同协调共同建设，待返还湾头社区居委会的资金拨付至泰都公司后，再支付施工企业；本协议约定的建设工程的实际成本按实结算，以李沧区政府指定的审计部门出具的审计结果为准。
2020年9月27日，青岛市李沧区湘潭路街道办事处、湾头社区居委会、青岛市李沧区城市建设管理局、泰都公司、温泉建设集团及工程监理单位就涉案车库维修问题召开会议，并形成《湾头旧村改造安置房A区车库维修会议纪要》一份，主要内容为：安置房A区车库经过近一年的维修，已基本完成。下一步准备竣工验收阶段。因施工单位提出的维修合同中按03定额和市场惯用定额以及看门费争议提出异议。广华监理索要超期服务费一事，拒绝办理竣工手续。会议决定：实事求是，看门人员真实存在。施工单位出具看门人员出勤记录和工资发放证明。不能低于工资最低标准发放，并且要征得社区的同意。计取了看护费后，看护期间若有丢失的，应当赔偿。关于维修计价原则：根据政策按现行的定额汇编文件办理结算，具体办法由原建设双方签订补充合同为准。广华监理的最终结算值，按照实际监理服务范围及阶段，按合同约定按实调整后，依据合同支付监理服务费。
二、有争议的证据和事实
温泉建设集团主张，涉案工程于2011年1月份左右投入使用，湾头社区居委会主张于2012年5月份投入使用，双方均未提交有效证据证明涉案工程投入使用的具体时间。
温泉建设集团主张，在施工过程中，其根据湾头社区居委会的要求对追加的工程进行了施工，由湾头社区居委会委托青岛山海合工程造价咨询有限公司对追加的工程量进行了结算审计，由于湾头社区居委会的原因导致青岛山海合工程造价咨询有限公司未出具最终结算报告，但鉴定过程中，青岛山海合工程造价咨询有限公司已向温泉建设集团出具结算初稿并由温泉建设集团盖章确认，经青岛山海合工程造价咨询有限公司审计确认温泉建设集团施工的追加工程造价为39081241.71元，送审值为55019710.37元，审减值为15938468.66元。为证明其主张，温泉建设集团提交如下证据：1.青岛湾头社区改造工程A区1-6#楼结算书，工程造价为3776935.6元；2.青岛湾头社区改造工程A区7-12#楼结算书，工程造价为3803120.99元；3.青岛湾头社区改造工程A区13-18#楼结算书，工程造价为8890604.91元；4.青岛湾头社区改造工程A区19-22#楼结算书，工程造价为1964974.23元；5.青岛湾头社区改造工程A区23-25#楼结算书，工程造价为2515928.1元；6.青岛湾头社区改造工程A区26-31#楼及地下人防车库结算书，工程造价为15361422.46元；7.青岛湾头社区改造工程A区32-35#楼结算书，工程造价为5091065.53元；8.青岛湾头社区改造工程A区1-35#楼及室外土石方工程结算书，工程造价为13615058.54元。上述结算书合计工程造价为55019110.36元，湾头社区居委会在结算书上盖章确认并手写同意送审，泰都公司也在上述结算书上盖章确认。2021年7月20日，青岛山海合工程造价咨询有限公司向湾头社区居委会发送《湾头社区旧村改造A区工程（1-35#楼及地下车库）合同外追加项目结算审计的工作函》一份，内容为：由湾头社区居委会委托我单位审计的湾头社区旧村改造A区工程（1-35#楼及地下车库）合同外追加项目结算审计，经我单位和施工单位核对工程量及对取费项目的核实调整，现审计工作已基本结束，出具项目结算初稿。望贵社区在后续工作中给予协调。湾头社区居委会对上述结算书上其盖章的真实性表示认可，但主张温泉建设集团严重造假，工程量不真实，审计机构并未出具正式报告，其对温泉建设集团主张的追加工程造价不认可。因双方对该部分工程造价存在争议，本院向双方释明，该部分工程价款可通过鉴定进行确定。温泉建设集团与湾头社区居委会均同意鉴定，但均主张应由对方向法院提出鉴定申请，双方均未向本院提出鉴定申请。
温泉建设集团主张，因涉案工程一直未予验收，涉案地下车库一直未交接，其一直安排值班、管理人员看护，造成损失2236570元，该部分损失应由湾头社区居委会承担。湾头社区居委会主张，地下车库因消防未完成验收，系温泉建设集团原因造成，其人员工资不应由湾头社区居委会承担。
湾头社区居委会提交其从青岛市城市建设档案馆调取的图纸会审记录、工程定位测量记录、基槽验线记录、地基钎探记录、地基处理记录、地基验槽检查记录、隐蔽工程验收记录一套，证明温泉建设集团在2009年5月11日中标之前就先入场施工，在2009年3月30日温泉建设集团与湾头社区居委会以及监理单位、设计单位一起进行了图纸会审，2009年4月19日进行了1号楼工程定位测量，4月23日完成了1号楼基槽验线，4月25日温泉建设集团作为施工单位与监理单位、设计单位和勘察单位一起盖章出具了1号楼地基验槽检查记录，4月27日温泉建设集团进行了1号楼地基钎探并进行地基处理，5月1日监理单位对温泉建设集团的隐蔽工程进行了验收。上述一系列证据足以证明，温泉建设集团系先入场施工，然后进行了形式上的投标，明显属于先定后招、明招暗定，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及《中华人民共和国招标投标法》的规定，因此涉案《青岛市建设工程施工合同》属于无效合同，其合同条款也属于无效条款。温泉建设集团对上述证据的真实性无异议，上述证据记载的内容系温泉建设集团为投标进行的前期基础性准备工作，不影响双方签订的《施工合同》的真实有效。
湾头社区居委会主张，除温泉建设集团主张的已收工程款113992740元外，其还向温泉建设集团支付了三笔款项：1.2020年1月份支付516000元；2.2020年6月份支付1042100元；3.2021年1月份付款2063900元。三笔款项共计3622000元，该数额亦应计入湾头社区居委会的已付款。对于湾头社区居委会主张的上述三笔款项，温泉建设集团认可其已收到，但主张该三笔款项系湾头社区居委会支付的地下车库维修费用，不包括在涉案合同价款及合同外追加部分工程价款，不应包括在本次讼争的总金额中。温泉建设集团与湾头社区居委会于2020年11月22日签订《建设工程补充协议》，约定由温泉建设集团为湾头社区居委会维修A区车库室内工程，维修施工费为5120085.93元，湾头社区居委会支付的上述三笔款项为维修费用，不应在本案中扣除。
城建集团与泰都公司提交工程竣工结算书2份，分别是：湾头社区旧村改造A区安置房16-35#楼外饰面工程，分包单位为青岛世纪阳光建筑装饰工程有限公司，工程造价为2314494.62元；湾头社区安置区A区1-15#楼外墙材料采购工程，分包单位为青岛佰恩特新型材料有限公司，工程造价为1266606.76元。证明温泉建设集团提供的合同内结算报告中甲供料25046164元为暂定值，未包括外墙涂料，外墙涂料结算值为合计3581101.38元，应从合同内结算值扣除所有的甲供料，3.48%的税费也应从最终的合同内结算值中扣除。温泉建设集团质证称，其与泰都公司确认的合同内工程款145762284.6元中未扣除甲供涂料款，但湾头社区居委会委托青岛山海合工程造价咨询有限公司进行造价审计时，审计机构发现该项未扣除后已进行扣减，因此不应再扣除。
城建集团与泰都公司提交湾头社区旧村改造居住小区维修工程结算汇总表1份、维修资料（保修单、维修工程量统计、维修处理签证单）11套。证明因温泉建设集团不履行维修职责，项目委托第三方维修，支付维修费合计166576.60元，应在工程款中扣除。温泉建设集团主张，上述质量问题即使出现在保修期内，泰都公司、湾头社区居委会应先联系温泉建设集团进行处理，但其从未联系过温泉建设集团，温泉建设集团对维修事项不知情。且维修金额过高，没有出具维修发票，该维修费用是否发生不能确定。
本案经调解，各方未能达成协议。
本院认为，本案的焦点问题是：1.合同效力问题；2.工程价款问题；3.违约金问题；4.工程价款优先受偿权问题；5.城建集团与泰都公司应否承担责任问题；6.车库工程停工损失问题。
关于第1个焦点问题。本院认为，温泉建设集团与湾头社区居委会于2009年5月11日签订的《青岛市建设工程施工合同》虽经招投标程序也系双方的真实意思表示，但根据湾头社区居委会提交的其从青岛市城市建设档案馆调取的图纸会审记录、工程定位测量记录、基槽验线记录、地基钎探记录、地基处理记录、地基验槽检查记录、隐蔽工程验收记录，温泉建设集团在中标前已经开始涉案工程的图纸会审、地基处理、地基验槽、隐蔽工程验收等工作，温泉建设集团与湾头社区居委会存在先定后招的行为，该行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的有关规定，故本院确认温泉建设集团与湾头社区居委会于2009年5月11日签订的《青岛市建设工程施工合同》无效。虽然双方签订的上述合同无效，但温泉建设集团已依约将涉案工程施工完毕，除地下车库外其余工程已交付给湾头社区居委会，且温泉建设集团与湾头社区居委会均认可涉案住宅楼已投入使用。本案审理中，湾头社区居委会亦未提交有效证据证明温泉建设集团施工的涉案工程存在质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，温泉建设集团有权要求湾头社区居委会参照合同约定支付工程价款。因温泉建设集团未提交有效证据证明其主张的涉案工程实际使用时间，本院确认涉案工程自湾头社区居委会自认的时间为实际使用时间，即涉案工程从2012年5月1日投入使用。
关于第2个焦点问题。温泉建设集团主张的工程价款为两部分即合同价款及追加变更部分价款。关于合同价款问题，为证明其主张，温泉建设集团提交了泰都公司盖章确认的结算汇总表一份，证明合同内工程在扣除甲供材后结算数额为145762284.6元。泰都公司并未否认其盖章的真实性，湾头社区居委会表示以代建单位意见为准。本院认为，本院作出的（2015）青民一终字第2695号民事判决书已查明，泰都公司与湾头社区居委会就湾头社区村庄改造项目签订有代建协议，且温泉建设集团所收工程款中有部分为泰都公司支付，故泰都公司已实际履行了其作为代建单位的义务，其在上述结算汇总表上盖章的行为合法有效，本院确认温泉建设集团施工工程的合同价款为145762284.6元。关于追加变更部分价款，为证明其主张，温泉建设集团提交如下证据：1.青岛湾头社区改造工程A区1-6#楼结算书，工程造价为3776935.6元；2.青岛湾头社区改造工程A区7-12#楼结算书，工程造价为3803120.99元；3.青岛湾头社区改造工程A区13-18#楼结算书，工程造价为8890604.91元；4.青岛湾头社区改造工程A区19-22#楼结算书，工程造价为1964974.23元；5.青岛湾头社区改造工程A区23-25#楼结算书，工程造价为2515928.1元；6.青岛湾头社区改造工程A区26-31#楼及地下人防车库结算书，工程造价为15361422.46元；7.青岛湾头社区改造工程A区32-35#楼结算书，工程造价为5091065.53元；8.青岛湾头社区改造工程A区1-35#楼及室外土石方工程结算书，工程造价为13615058.54元。上述结算书合计工程造价为55019110.36元，湾头社区居委会在结算书上盖章确认并手写同意送审，泰都公司也在上述结算书上盖章确认。温泉建设集团还提交了青岛山海合工程造价咨询有限公司向湾头社区居委会发送《湾头社区旧村改造A区工程（1-35#楼及地下车库）合同外追加项目结算审计的工作函》及青岛山海合工程造价咨询有限公司的审计初稿，证明温泉建设集团施工的追加工程造价送审值为55019710.37元，审减值为15938468.66元，审定值为39081241.71元。湾头社区居委会表示该部分工程未出具正式审计报告，其不予认可。本院认为，首先，湾头社区居委会与温泉建设集团在合同中约定：“31.2工程结算审核时限约定：工程竣工验收合格后28天内，承包人向发包人提供完整的竣工结算资料，自承包人递交竣工结算书56天内发包人审计完毕。”从上述约定可以看出，湾头社区居委会对温泉建设集团提交的结算书进行审计系其合同义务，温泉建设集团提交的上述结算书封面上有湾头社区居委会盖章并手写同意送审，故温泉建设集团已履行了向湾头社区居委会递交结算书的义务。上述结算书形成于2016年，至今仍未有审计结果，已远超56天。其次，本案审理中，温泉建设集团作为原告所提交的证据可以初步证明其主张，其已完成举证责任，而作为发包方的湾头社区居委会对温泉建设集团主张的追加工程量仅是简单否认，并未积极予以审计，且在本院向其释明可通过鉴定确认工程造价情形下，其仍主张应由温泉建设集团提交鉴定申请，该主张明显与合同约定不符，怠于行使其作为发包方的审计义务，其应承担举证不能的法律后果。再次，温泉建设集团主张的追加工程价款数额较送审值已审减15938468.66元，比较符合客观实际。最后，即使按湾头社区居委会主张的涉案工程使用时间即2012年5月起算，至今已近10年，湾头社区居委会未与温泉建设集团就追加工程进行结算，对温泉建设集团有失公允，湾头社区居委会的拖延结算行为也不利于保护农民工的合法权益。故本院参照双方合同约定并依据举证责任的分担原则，对温泉建设集团提交的证据予以采信，本院确认温泉建设集团施工的涉案追加工程造价为39081241.71元。关于已付款问题。温泉建设集团主张其已收工程款113992740元，湾头社区居委会对此并无异议，但主张其还向温泉建设集团支付三笔款项：1.2020年1月份支付516000元；2.2020年6月份支付1042100元；3.2021年1月份付款2063900元。三笔款项共计3622000元，该数额亦应计入湾头社区居委会的已付款。温泉建设集团称，该三笔款项其已收到，但主张该三笔款项系湾头社区居委会支付的地下车库维修费用，不包括在涉案合同价款及合同外追加部分工程价款，不应包括在本次讼争的总金额中。双方于2020年11月22日签订《建设工程补充协议》，约定由温泉建设集团为湾头社区居委会维修A区车库室内工程，维修施工费为5120085.93元，湾头社区居委会支付的上述三笔款项为维修费用，不应在本案中扣除。本院认为，因双方对上述三笔款项共计3622000元的用途发生争议，湾头社区居委会未进一步提交证据证明上述付款系用于本案涉案工程，且该三笔款项无论认定系本案涉案工程工程款还是认定系《建设工程补充协议》约定的维修费，均不会影响湾头社区居委会的实体权利，故本院对上述三笔款项在本案中不予认可，双方可在《建设工程补充协议》结算时进行确认，本院确认湾头社区居委会已付工程款为113992740元。城建集团与泰都公司提交工程竣工结算书2份，主张温泉建设集团提供的合同内结算报告中甲供料25046164元为暂定值，未包括外墙涂料，外墙涂料结算值为合计3581101.38元，应从合同内结算值扣除所有的甲供料，还应扣除3.48%的税费。温泉建设集团主张青岛山海合工程造价咨询有限公司进行造价审计时，审计机构发现该项未扣除后已进行扣减，因此不应再扣除。本院认为，城建集团、泰都公司仅是提交两份结算书，并未提交已支付该部分款项的证据，相关案外人亦未参加诉讼，且根据现有证据也不能证明温泉建设集团存在重复主张的情形，故本院对该部分款项不予扣除。关于城建集团、泰都公司主张维修费问题，因城建集团、泰都公司并未提交有效证据证明其曾经就质量问题通知温泉建设集团进行维修而温泉建设集团拒绝维修，故对其主张的维修费本院亦不予支持。综上，湾头社区居委会欠付温泉建设集团工程价款为70850786.31元（145762284.6元+39081241.71元-113992740元），湾头社区居委会应将该部分款项支付给温泉建设集团。因涉案工程从湾头社区居委会自认投入使用时间至今已近10年，已超过合同约定的保修期，故对质保金不再扣除。
关于第3个焦点问题。如前所述，本院已认定涉案施工合同无效，故温泉建设集团要求湾头社区居委会支付违约金无合同及法律依据，本院不予支持。温泉建设集团要求湾头社区居委会支付违约金实际上是要求湾头社区居委会赔偿其损失，其主张的违约金计算方式也是按银行贷款利率计算，而利息属于法定孳息，在湾头社区居委会于2012年5月就已使用涉案工程的情形下，其没有及时支付给温泉建设集团工程款，必然会给温泉建设集团造成损失，为减少当事人的诉累，本院酌定湾头社区居委会应向温泉建设集团支付逾期付款利息。虽然双方在合同中对付款比例及时间有明确约定，因双方合同无效，故不应以合同约定为依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因湾头社区居委会自认涉案住宅楼于2012年5月已投入使用，即湾头社区居委会已实际受益，故其应于2012年5月1日起向温泉建设集团支付逾期付款利息（以31769544.6元［145762284.6元-113992740元］为本金按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2012年5月1日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止的利息）。因涉案车库现尚未交付，双方亦未结算，湾头社区居委会应自2021年8月23日（起诉之日）起向温泉建设集团支付逾期付款利息（以39081241.71元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2021年8月23日起计算至实际给付之日止的利息）。
关于第4个焦点问题。本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”据此，温泉建设集团作为施工人可以主张工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》(法释［2020］25号)第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。”根据本案查明事实，湾头社区居委会与温泉建设集团至今未进行结算，现温泉建设集团主张工程价款优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。
关于第5个焦点问题。根据生效判决确认的事实及本案查明事实，城建集团系湾头社区居委会旧村改造项目的整体代建及管理单位，后应李沧区政府的要求，城建集团与青岛市城市建设集团房地产开发有限公司共同成立了泰都公司对涉案工程进行代建和管理。城建集团、泰都公司多次向温泉建设集团支付工程款，温泉建设集团据此主张城建集团与泰都公司应承担付款责任。本院认为，温泉建设集团与城建集团、泰都公司并无直接合同关系，涉案施工合同的发包人系湾头社区居委会，故温泉建设集团要求城建集团、泰都公司承担付款责任无合同依据。虽然城建集团、泰都公司向温泉建设集团支付过部分工程款，城建集团、泰都公司的付款行为系其履行代建单位的职责，在城建集团、泰都公司对温泉建设集团的主张不予认可的情形下，城建集团、泰都公司的付款行为显然不构成债务加入。泰都公司与湾头社区居委会签订的代建协议约定建设工程全部由湾头社区居委会投资建设，建设资金全部由湾头社区居委会承担，并未约定泰都公司承担对外付款责任，故本院对温泉建设集团要求城建集团、泰都公司承担付款责任的主张不予支持。
关于第6个焦点问题。首先，就涉案车库是否存在质量问题双方现存在争议，温泉建设集团在本案中并未提交有效证据证明其施工的涉案车库符合交付条件，故看护费用现不能确认应由湾头社区居委会全部承担。其次，因湾头社区居委会与温泉建设集团现尚未对地下车库进行移交，现地下车库仍由温泉建设集团的工作人员在看护，相关看护费仍在不断发生。再次，温泉建设集团虽主张其存在损失，但未进一步提交证据证明其主张的损失数额已实际发生，其提交的证据不足以证明其已将看护费用实际支付给看护人员，故对温泉建设集团主张的损失本院不予支持，温泉建设集团可待与湾头社区居委会就地下车库移交后，根据双方的过错程度再向湾头社区居委会主张其损失。
综上，温泉建设集团的诉讼理由部分成立，本院对其诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十六条、第五百七十七条、第八百零七条，《中华人民共和国招标投标法》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第二十六条、第二十七条、第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：
一、确认原告青岛温泉建设集团有限公司与被告青岛市李沧区湘潭路街道办事处湾头社区居民委员会于2009年5月11日签订的《青岛市建设工程施工合同》无效；
二、被告青岛市李沧区湘潭路街道办事处湾头社区居民委员会于本判决生效之日起10日内向原告青岛温泉建设集团有限公司支付欠付工程款70850786.31元；
三、被告青岛市李沧区湘潭路街道办事处湾头社区居民委员会于本判决生效之日起10日内向原告青岛温泉建设集团有限公司支付逾期付款利息损失（利息额为：以31769544.6元为本金按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2012年5月1日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止的利息及以39081241.71元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2021年8月23日起计算至实际给付之日止的利息）；
四、原告青岛温泉建设集团有限公司在上述第二项价款范围内享有工程价款优先受偿权（其中合同内工程价款为31769544.6元，追加工程价款为39081241.71元）；
五、驳回原告青岛温泉建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费531037元，保全费5000元，共计536037元，由原告青岛温泉建设集团有限公司负担36037元，由被告青岛市李沧区湘潭路街道办事处湾头社区居民委员会负担500000元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长 刘 琰
审判员 孙秀强
审判员 徐镜圆
二〇二二年二月二十三日
书记员 赵 皓
书记员 李春雨
中国招标官微
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京公网安备11010802044391号
新出发京零字第海250695号
