（2020）苏1291民初14号　南通林荣玻璃有限公司与被告泰州周山河房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案

江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏1291民初14号

原告：南通林荣玻璃有限公司，统一社会信用代码91320621072718994K，住所地海安县曲塘镇胡庄村20组。

法定代表人：冯国林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈东，江苏戴维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王红超，江苏汇典律师事务所律师。

被告：泰州周山河房地产开发有限公司，统一社会信用代码91321291598630727K，住所地泰州市海陵南路255号上林苑一期01幢一层。

法定代表人：鞠亚东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹新艳，该公司法务。

委托诉讼代理人：宋云娜，该公司法务。

原告南通林荣玻璃有限公司（以下简称林荣公司）与被告泰州周山河房地产开发有限公司（以下简称周山河公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月24日作出（2018）苏1291民初1726号民事判决。后周山河公司不服提起上诉，泰州市中级人民法院于2019年10月15日作出（2019）苏12民终2083号民事裁定，裁定撤销原判决并发回本院重审。本院于2020年1月1日立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，分别于2020年4月22日、11月23日公开开庭进行了审理。第一次庭审中原告林荣公司的委托诉讼代理人陈东、王红超到庭参加诉讼，被告周山河公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼；第二次庭审中原告林荣公司的委托诉讼代理人陈东、王红超及被告周山河公司的委托诉讼代理人曹新艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

林荣公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告双方于2017年5月5日签订的深业·上林苑项目1.2期外门窗工程施工承包合同；2、被告立即返还原告投标保证金200000元，支付原告参加投标活动支出的合理费用50000元，并赔偿上述利息损失（以250000元为基数，自2017年4月7日起至实际给付之日止，按年利率10%计算）；3、被告立即支付已完成工程量的工程款288363.05元及迟延付款利息损失（自2017年10月26日至实际给付之日止，按年利率10%计算）；4、被告赔偿原告可得利益损失1635994.74元［（11194994.67元-288363.05元）×15%］；5、本案律师代理费、诉讼费、保全费等由被告承担。事实与理由：原告依法参加涉案工程招投标活动并最终中标。2017年5月5日原、被告双方依法签订《施工承包合同》约定：原告承包施工的工程名称及工程内容为深业·上林苑1.2期外门窗工程，工程地点位于泰州市，海陵南路以西。承包范围为深业·上林苑1.2期（包括4#、6#、7#、11#、12#、13#、15#、18#、19#、22#、23#、24#楼及3#、4#变（配）电所（建筑施工图为1#、5#变电所）外门窗及遮阳制作安装工程，具体包括但不限于深化设计、塞缝及灌浆、制作、运输、安装、刷防护材料、安全文明施工、成品保护、检验、检测等）。合同价款为不含税金额10085580.78元，含税金额11194994.67元。合同同时约定了其他事项，并有合同通用条款、专用条款及相关附件组成。合同签订后，原告依约履行合同，并根据合同工程量和工期约定及合同约定所需型材的品牌及厂家等约定，统筹考虑，尽职尽责，为保证合同履行，原告增加招录部分工人、新建部分厂房、购置新设备、组建项目管理组，并根据合同约定向相关型材供应商签订供货协议等。然被告一直未通知原告进场施工，不仅如此，在原告到工地现场了解沟通时，发现本属于原告的合同施工项目已被其他公司在实际施工，但被告在此之前没有通过任何方式通知或告知过原告，工地现场也没有人予以照面和给出合理解释，现场部分施工工人称该项目现在已被恒大集团收购，项目名称也由“深业·上林苑”改为“恒大华府”。在多次沟通无果的情况下，根据了解的情况，原告书面向被告等公司多次发送通知，被告最终回应系因项目调整，合同内容无法继续履行。原告认为即便项目定位调整，但双方合同是依法经招投标程序签订的，是合法有效的。项目定位如何调整、实际控股股东如何调整变更、甚至整个项目被收购，均不能影响已经依法成立的合同，合同相对人应当按合同约定继续善意履行，且项目调整后，本属于原告的施工项目及内容并未发生实际改变。被告以此为由且未进行任何告知的情况下擅自不履行合同，且将合同所有施工内容发包给其他公司承包施工，属于恶意的根本性违约，被告的行为不但严重侵害了原告合法权益，也严重损害了良好的建筑市场秩序，以大欺小，霸蛮行市，毫无法律敬畏和诚信。为维护原告合法权益，请求法院依法判决。

周山河公司辩称：一、深业·上林苑项目1.2期外门窗工程施工工程未按照法律、行政法规强制性规定进行公开招标，故《深业·上林苑项目1.2期外门窗工程施工承包合同》自始无效。理由如下：1、原、被告于2017年5月5日签订案涉合同，在案涉工程招投标及签约期间，被告当时属国有控股企业，具体股权架构如下：被告100%股权为深圳鹏基资产管理有限公司（于2017年6月30日更名为深圳鑫恒投资咨询有限公司）持有；深圳鹏基资产管理有限公司100%股权为深业鹏基（集团）有限公司持有；深业鹏基（集团）有限公司100%股权为深圳控股有限公司持有；深圳控股有限公司61%以上股权为深业（集团）有限公司持有；深业（集团）有限公司100%股权为深业集团有限公司持有；而后者100%股权为深圳市人民政府国有资产监督管理委员会持有。2、经核实，案涉工程未进行公开招标，违反《招标投标法实施条例》第八条、第十五条规定及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，故案涉合同自始无效。案涉工程招标及案涉合同签订时，被告全资控股股东深圳鹏基资产管理有限公司为国有控股企业，被告为国有资金控股，案涉合同金额高达11194994.67元，该工程属于国有资金控股企业开发的商品房住宅，属于必须进行公开招标的范围，案涉门窗工程不存在可以邀请招标情形，违反法律、行政法规的强制性规定，未依法公开招标投标并发布招标公告，未在工程招标投标管理机构办理任何相关手续，也没有依法进行评标程序及经过工程招标投标管理机构向原告签发中标通知书，因此案涉合同为无效合同。二、原告诉求被告支付保证金200000元涉及的利息损失没有法律和事实依据。案涉合同为无效合同，因原告存在过错，该利息损失应由其承担。三、原告诉求被告支付其参与招投标活动的费用50000元无事实及法律依据。理由如下：1、从惯例上讲，投标活动会产生必要成本，投标人在投标时应当预见到会面临未中标风险，因此不管是否中标，该费用都应由投标人承担。2、根据招标文件1.7.1条规定，投标人准备和参加投标活动发生的一切费用由投标人自理。3、根据案涉合同约定，前述投标风险当然包括理应支付的投标费用支出风险。因此，被告不应承担该费用。关于原告诉求的该50000元所对应利息，因被告不应承担该费用，也就不存在承担利息一说。四、原告诉求被告支付已完成工程量工程款288363.05元及迟延付款的利息损失没有法律和事实依据。理由如下：1、案涉合同为无效合同，且根据合同协议书约定“承包人应按照发包人和监理人指示开工”，合同专用条款17.1条“具体开工日期以甲方签发的开工令为准”，通用条款14.1.1条“承包人应当在合同生效后28天内向监理人和发包人提交一份适合于整个工程的施工组织计划供监理人和发包人批准”，14.1.3条“承包人按照监理人和发包人批准的施工组织设计施工”，14.2.1.1条“承包人应当在合同生效后28天内按照监理人和发包人同意的格式和详细程度，提交工作进度计划，并获得监理人和发包人的批准”，14.2.3.1条“承包人按照监理人和发包人批准的施工组织设计和进度计划进行施工”，19.1条“承包人应按发包人要求自制提供一套材料设备样品板，送到发包人现场办公室供发包人和监理人审批，经发包人和监理人批准后方可订购，否则所造成的一切损失由承包人承担。”2、被告及监理人从未向原告发出开工指示，承包人从未提交施工组织计划和进度计划供被告和监理人审批，也从未提供材料设备样品板送到被告现场办公室供被告和监理人审批的情况下，原告擅自开始加工制作，很明显过错在于原告，原告违约在先，根据合同法规定及案涉合同上述约定，就原告该违约行为所造成的一切损失均应由原告承担。关于原告诉求此部分金额对应的利息，因被告不应承担该费用，也就不存在承担利息一说。3、原一审让各方“谈谈对本案的处理意见”，被告表示“首先，同意无息返还投标保证金20万元。其次，关于原告提出的支付其已完成工程量的工程款288363.05元，我司认为应以270386.1元为基础，承担不超过30%的补偿。”被告答复内容是对本案整体的处理方案意见，明显前提是被告在不同意也不应支付原告可得利益及其它不合理诉求的情况下。五、原告诉求赔偿1635994.74元可得利益没有法律和事实依据，不存在可得利益一说。理由如下：1、因案涉合同自始无效，且原告明知签约时被告为国有控股企业，且合同金额巨大，作为有资质且专业门窗安装企业，明知该工程应当公开招标未经过公开程序，导致签订的合同无效，原告存在过错，不存在可得利益一说。2、退一步讲，即使案涉合同成立未生效情况下，原告计算可得利益的基数也存在错误。实际上门窗工程属于建筑工程，不属于单独装饰工程。根据《2014年江苏省建设工程费用定额》中《建筑工程企业管理费和利润取费标准表》，案涉工程利润计算基础为“人工费加施工机具使用费”，利润率为12%。根据案涉合同附件及《2014年江苏省建设工程费用定额》中对建设工程费用的组成可见，人工费和施工机具使用费仅为案涉合同总价之分部分项工程费中的一部分。根据《工程量清单项目计量规范（2013-江苏）》、《江苏省建筑与装饰工程计价定额（2014）》，将案涉工程按建设工程中一类工程税率11%计算后，利润=（人工费+施工机具使用费）*利润率12%，得出案涉工程利润总额为147855.65元。故原告以包含税金、规费、措施项目费等合同含税总额为基数计算利润明显错误。且该合同自始无效，根本不存在可得利益，即使合法有效，利润也仅为147855.65元，况且原告未实际施工。六，被告不应承担本案受理费、律师费及保全费。因本案过错方为原告，被告不应承担上述费用。且在既无法定又无约定情形下，被告都不应承担原告聘请律师所产生的费用。另外原告向法院申请对被告采取诉前保全措施，严重影响被告正常生产经营，给被告造成巨大损失，被告有权另案起诉向原告追究赔偿责任。七、退一步讲，即使在案涉合同有效，被告对司法鉴定报告中合同增值税11%存在异议，税率应为16%。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》（国务院令538号）第二条“增值税税率：（一）纳税人销售或者进口货物，除本条第（二）项、第（三）项规定外，税率为17%。”财政部税务总局《关于调整增值税税率的通知》（财税[2018]32号）第一条“纳税人发生增值税应税销售行为或者进口货物，原适用17%和11%税率的，税率分别调整为16%、10%。”《营业税改征增值税试点实施办法》（财税[2016]36号）第四十条“一项销售行为如果既涉及服务又涉及货物，为混合销售。从事货物的生产、批发或者零售的单位和个体工商户的混合销售行为，按照销售货物缴纳增值税；其他单位和个体工商户的混合销售行为，按照销售服务缴纳增值税。本条所称从事货物的生产、批发或者零售的单位和个体工商户，包括以从事货物的生产、批发或者零售为主，并兼营销售服务的单位和个体工商户在内。”同时原告营业执照注册经营范围第一项为各种玻璃等生产、销售，可见原告以从事货物生产、批发或零售为主，因此原告签订案涉合同，关于门窗制作、销售和安装属于混合销售行为，原告应按税率16%缴纳增值税。另外原告在庭审中提到“对方引用的增值税暂行条例施行日期是2017年11月19日”，该说法错误。《中华人民共和国增值税暂行条例》自2009年1月1日施行，且增值税纳税义务发生时间并不等于案涉合同签订时间。综上，被告同意返还原告投标保证金200000元，请求法院确认案涉合同无效，并驳回原告其它诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2017年5月3日，被告周山河公司向原告林荣公司发送中标通知书，载明：被告开发的深业·上林苑项目1.2期外门窗工程，经被告招标小组根据招标管理办法通过相关招标程序和会议决策后，确定原告为本次合同的承包方；合同价为含税价11194994.67元，不含税价10085580.78元；工程质量达到招标人规定的标准，请原告按照有关工期要求组织进场；中标单位收到本中标通知书后，应在2017年5月31日24时前，按照招标文件和中标单位的投标文件与招标单位签订本招标项承包合同，签订合同地点为泰州市海陵区凤凰东路50号；说明：本中标通知书发出之日起14个日历天内（如有履约保证金则为28个日历天），中标单位未与招标单位签订合同的，视为中标单位放弃本次中标资格，招标单位不予退还投标保证金。

2017年5月5日，被告（发包人）与原告（承办人）签订《深业·上林苑项目1.2期外门窗工程施工承包合同》，约定：工程概况为框剪结构，总建筑面积约106405万平方米，工程名称及内容为深业·上林苑1.2期外门窗工程，工程地点为泰州市、海陵南路以西，承包范围为深业·上林苑1.2期（包括：4#、6#、7#、11#、12#、13#、15#、18#、19#、22#、23#、24#楼及3#、4#变（配）电所（建筑施工图为1#、5#变电所）外门窗及遮阳制作安装工程，具体包括但不限于深化设计、塞缝及灌浆、制作、运输、安装、刷防护材料、安全文明施工、成品保护、检验、检测等）；签约合同价为不含税金额10085580.78元，含税金额为11194994.67元；承包人应按照发包人和监理人指示开工，工期为120日历天。合同通用条款9.2约定发包人应按本合同约定向承包人提供标准、规范、图纸、材料、设备、装备及其它物品。9.3约定发包人应在本工程开工前按照专用条款的约定完成以下工作，并承担相关费用：组织承包人和设计人进行图纸会审和设计交底；将施工所需水、电、通讯线路从施工场地外部接驳到施工场地内，保证施工期间的需要；发包人承包人在专用条款内约定发包人应做的其他工作。10.1.1约定承包人应按照合同及监理人、发包人的指示，设计（在合同规定的范围内）、实施和完成工程，并修补工程中的任何缺陷。14.1.1约定除非合同文件另有约定，承包人应当在合同生效后28天内向监理人和发包人提交一份适合于整个工程的施工组织设计（含主要工序的施工方案）供监理人和发包人批准。14.1.3约定承包人按照监理人和发包人批准的施工组织设计进行施工。14.2.1.1约定除非合同文件另有约定，承包人应当在合同生效后28天内，按照监理人和发包人同意的格式和详细程度提交工程进度计划，并获得监理人和发包人的批准。14.2.3.1约定承包人应当按照经监理人和发包人批准的施工组织设计和进度计划（包括修订）进行施工，并承担实施所述施工组织设计及进度计划所需的费用。19.1约定承包人应按发包人要求自制提供一套材料设备（除特别大的样品外）样品板，送到发包人现场办公室供发包人和监理人审批，经发包人批准后方可订购，否则所造成的一切损失由承包人承担。39.1约定发包人和承包人在签订本合同的同时，承包人应向发包人提交履约担保，履约担保应由保证人（银行）出具。39.2约定履约担保的担保金额应符合有关法律、法规和规章的规定，具体金额在专用条款中约定。39.3约定履约担保的有效期应截止到本工程验收合格之日。发包人应在担保有效期后14天内将此担保退还给承包人。41.3约定有下列情形之一的，发包人和承包人可以解除合同：因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。41.4约定发包人和承包人一方依据41.1、41.2、41.3款约定解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，双方签订解除合同协议后本合同解除。对解除合同有争议的，按通用条款第35条关于争议的约定处理。41.5约定合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，……已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，因未及时退货造成的损失由责任方承担，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由责任方承担。……除此之外，有过错的一方应赔偿因合同解除给对方造成的损失。41.6约定合同解除后，不影响发包人和承包人在合同中约定的结算和清理条款的效力。43.1约定发包人收到承包人的履约保证金或履约保函后，合同才能生效。合同专用条款17.1约定本项目总工期为120日历天，具体开工日期以发包人签发的开工令为准。20.1约定承包人采购材料设备，其中玻璃备选品牌为华尔润玻璃（张家港华尔润有限公司）、恒泰玻璃（扬州恒泰玻璃有限公司）、东升钢化玻璃（泰州市东升钢化玻璃有限公司）。39.2约定履约担保金额为400000元。

2017年4月6日，原告向被告转账支付200000元，被告向原告出具收据，载明收款事由为“深业上林苑1.2期外门窗工程投标保证金”。

2017年10月19日，原告向恒大地产、被告及北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司发送《联系函》，载明：我司和周山河公司通过招标程序于2017年5月3日中标，并于2017年5月5日签订《门窗合同》，总额约1200万，目前我司已投入前期设计生产加工施工中。由于某种原因，周山河公司被恒大地产收购兼并，我司仍然在执行合同；目前我司是执行合同还是和相关公司进行洽谈商议，请收到函件公司三天回复。

2018年1月15日，原告向被告发函，载明：双方签订《深业·上林苑项目1.2期外门窗项目施工承包合同》后，我司积极采购材料，与有关材料供应商订立材料买卖合同，交付了材料采购定金，目前这类合同正在履行过程中；同时我司边组织人员按合同要求进行加工制作，边等待贵方施工通知，贵方至今未向我司送达进场施工的通知。日前，我司发现贵方合同项下工程的外门窗已在安装施工，经了解得知贵方在未与我司解除合同的前提下，又将双方合同项下工程发包给北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司。对贵方上述行为我司多次与贵方在该项目的项目经理和贵方负责人沟通，均未能得到完满解决，为此特致函贵方：一、贵司行为已构成对合同的根本违约，贵司应当根据合同约定和法律规定赔偿我司因此而造成的损失。二、贵方与我司的合同并未解除，对双方仍有约束力，我司要求贵司继续履行合同！贵司应当在收函后立即清退现有承包单位施工人员，安排我司进场施工，且承担工期延误的一切损失。三、希望贵司收函后三日内安排人员与我司联络，确定我司损失和上述事宜，共同解决因贵方违约而产生的矛盾，否则由此而产生的一切后果均由贵方负责！

2018年1月16日，被告向原告出具《关于泰州恒大华府北地块1.2期原外门窗施工单位林荣玻璃有限公司的告知函》，载明：我司工作人员于2017年10月25日去贵公司加工厂现场核实已发生的工程量，贵公司未配合我司人员进行复核工作。我司人员于2017年10月26日再次去现场复核了已完工程量，对于已加工的型材对照图纸进行了核对，确认无误后双方签字，对于未加工的型材，贵司提供了清单，未提供其他损失的资料。目前贵公司一直在向我司进行口头索赔，未提供详细的损失资料和单据，我司无法对贵公司实际发生的损失进行测算，现请贵公司于2018年1月20日前提供详细的损失资料和单据，否则视为放弃。

2018年1月29日，被告向原告出具回函，载明：我司近日收到贵司寄送的日期为2018年1月20日《南通林荣有限公司函》，我司认为贵司在函件中部分陈述并不属实。2017年5月贵我双方签订《深业·上林苑项目1.2期外门窗项目施工承包合同》，后因项目定位调整，合同内容无法继续履行，我司于2017年9月已将该情况告知贵司，并请贵司停止采购和制作避免损失扩大。2017年10月25日我司至贵司处双方共同对已完工程量统计确认，此后贵司就合同解除不再履行向我司提出索赔要求，但是贵司提出的索赔仅有数额并没有提供证据材料，故我司无法核实索赔金额，我司多次请贵司进一步提供证据材料以便核实索赔金额，但贵司均未予理睬，现我司再次致函贵司：1、请贵司就索赔进一步提供证据材料（已完成工程量双方已确认可不再提供）。2、贵司与我司签订的《深业·上林苑项目1.2期外门窗项目施工承包合同》双方均以实际行动确认合同解除不再履行，再次请贵司停止采购和制作避免损失扩大。同时请贵司不要再至现场干扰我司工程施工，对贵司前期至现场造成我司停工等损失，我司保留追究贵司法律责任的权利。请贵司及时与我司联系提供相关证据材料，以便双方能尽快解决争议。

2018年2月9日，被告与四川嘉寓门窗幕墙有限公司（以下简称嘉寓公司）签订《泰州恒大华府北地块1.2期铝合金门窗安装工程施工合同》，约定被告将泰州恒大华府北地块1.2期的铝合金门窗、百页安装工程发包给嘉寓公司施工。

2018年4月17日，原告向被告发函，载明：现就我司与贵方《深业·上林苑项目1.2期外门窗项目施工承包合同》的履行事宜再次致函贵方：一、我司与贵方签订合同后至今未能通知我方进场施工，贵方的违约行为导致我司的损失不断扩大。二、我司此前多次发函与贵方，贵方均无动于衷，未安排有关人员与我司洽谈解约事宜，我司认为我们之间的合同仍是具有法律约束力，我们要求继续履行合同，我司近期将组织人员进场施工，届时希贵方予以方便。

本案审理过程中，本院依原告申请委托泰州天平会计师事务所有限公司对原、被告签订的《深业·上林苑项目1.2期外门窗工程施工承包合同》中原告的可得利益损失进行司法鉴定。该鉴定机构于2020年11月10日出具天平造价司法鉴定字［2020］04号司法鉴定报告，认定原告在案涉工程的可得利益损失为568055.32元。原告为此支出鉴定费98365元。

上述事实，有当事人陈述，原告提供的中标通知书、施工承包合同、银行业务凭证、收据、双方往来函件、司法鉴定报告、鉴定费发票，被告提供的施工合同等证据证实。

原审中，原告提交其于2017年5月18日与沙河市云之蓝玻璃销售有限公司签订的《云之蓝玻璃公司销售合同》，于2017年5月20日与腾州市全顺门窗设备公司签订的《设备销售合同》，于2017年6月18日与浙江中财型材有限责任公司签订的《建材购销合同》，南通市永川建设工程有限公司于2017年6月20日出具的确认原告门窗车间工程总价的决算书，以及原告2017年5月至12月职工工资单，以证明原告已按合同约定与相关材料供应商签订供货协议，且已根据该项目实际情况及工程量增加招录部分工人，新建部分厂房、购置增添新设备、组建项目管理人员等。对此被告认为真实性、合法性及关联性均不认可，原告要求赔偿无合同及法律依据，即使上述证据真实，导致的损失也应由原告自行承担。双方一致确认原告已完成工程量对应的工程款为270386.1元，原告称相应的窗户已制作完成但未安装，尚在原告处，可随时提供给被告，被告则称同意以270386.1元为基数承担不超过30%的补偿，因原告已加工制作的材料存在一定价值，在被告补偿范围内应进行合理抵扣，具体抵扣金额由法官确定。原告陈述：我方已完成的工程量没有到工地安装；我方主张利息起算点是2017年10月26日，是因为2018年1月16日被告函件中载明双方在2017年10月26日对已发生的工程量进行了核实确认，我方认为既然确认就应当依法支付工程款，年利率10%是结合实际情况确定的利率；我方主张参照招标的合理费用50000元没有相关证据。被告陈述：深业·上林苑项目即现在的泰州恒大华府项目为我方二手收购项目，关于原告提交的《中标通知书》，原项目开发单位未向我方移交；根据合同通用条款39.1，400000元履约保证金原告应当在签订合同的同时即2017年5月5日缴纳；原告一直未按合同约定支付全额履约保证金，致使合同一直处于未生效状态，原告以实际行动单方面表明放弃履行合同，故我方才要解除合同；我方在解除合同前口头通知过原告按合同约定交纳尚欠的200000元履约保证金，但我方没有进行催缴的法定义务，交纳履约保证金是原告应当积极履行的义务；我方于2017年9月口头通知原告解除合同，在收到原告2017年10月19日的联系函后，我方于2017年10月25日、26日至原告加工厂核实其擅自加工制作的工程量，并经双方确认于2017年10月26日以实际行动解除合同。

本案庭审中，被告提交相关公司企业信息等证据称：被告全资控股股东为深圳鹏基资产管理有限公司，深圳鹏基资产管理有限公司全资控股股东为深业鹏基（集团）有限公司，深业鹏基（集团）有限公司全资控股股东为深圳控股有限公司，持有深圳控股有限公司61%以上股权的控股股东为深业（集团）有限公司，深业（集团）有限公司全资控股股东为深业集团有限公司，深业集团有限公司全资控股股东为深圳市人民政府国有资产监督管理委员会；原、被告签订合同的案涉工程未进行公开招标，违反招标投标法实施条例第8、15条规定，故合同自始无效。原告则认为被告的股东并非国有，其股东的股东才是国有的，被告是国有公司间接间接再间接控股，不符合招标投标法实施条例第8条的规定；且本案是依法招标，也发布了中标确认书，双方依法签订合同。

本院认为，原告林荣公司与被告周山河公司于2017年5月5日签订的《深业·上林苑项目1.2期外门窗工程施工承包合同》系双方当事人真实意思表示，依法成立。合同约定签订时原告应向被告提交履约担保，被告收到原告的履约保证金或履约保函后，合同才能生效，履约担保金额为400000元。2017年4月6日原告曾向被告支付200000元工程投标保证金，双方一致确认该款项性质后来转为履约保证金。剩余200000元履约保证金原告虽至今未向被告交纳，但合同签订后原告已完成部分工程量，被告也于2017年10月26日进行复核。被告2018年1月29日向原告出具的回函中称，其曾于2017年9月告知原告因项目定位调整，合同内容无法继续履行。因此被告在最初与原告就合同履行发函沟通时，并未提及剩余履约保证金支付问题，也未提及合同效力问题。可见双方在签订合同后客观上并未将按约全额支付履约保证金作为合同生效必备要件处理，而是原告实际上为履行合同做了一定的前期准备工作，部分履行了合同内容，被告对此知晓并核实了相应工程量，此后双方又就合同履行等问题多次互相发函沟通，故本院认定双方间的施工承包合同已成立并生效。

关于案涉合同效力，根据相关规定，建设工程必须进行招标而未招标的，建设工程施工合同无效。本案所涉深业·上林苑项目1.2期工程系商品房工程建设项目，按照《招标投标法》规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的必须进行招标，其具体范围和规模标准由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。《招标投标法实施条例》规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。原、被告签订合同时被告属于国有资金、国有企业间接控股的公司，但被告未举证证明案涉工程所使用的资金全部或部分来自国有资金投资或者国家融资，即未能举证证明案涉工程属于法律规定的必须进行招投标的工程项目。退一步讲，即使案涉工程依法必须进行招投标，原告也已提交被告于2017年5月3日发送的中标通知书，被告辩称案涉工程项目系其二手收购项目，原项目开发单位未向其移交上述中标通知书，本院难以采信。因此，被告以案涉工程未依法进行公开招投标为由认为双方签订的施工承包合同无效，本院不予支持。

依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。被告曾于2017年9月告知原告因项目定位调整，合同内容无法继续履行，并要求原告停止采购和制作避免损失扩大。此后原告于2017年10月19日向被告等公司发函时注明“是执行合同还是和相关公司进行洽谈商议，请收到函件公司三天回复”。由此可见，被告实质上早在2017年9月就向原告发出解除合同的意思表示，且明确其解除理由是“项目定位调整，合同内容无法继续履行”，而未提及是因原告不交纳剩余履约保证金。且在原告已交纳一半履约保证金并为履行合同做了一定准备工作的情形下，被告也应遵循诚实信用原则，选择采用催告原告交纳剩余一半履约保证金的方式来确保合同得以顺利履行，而不应以原告不交纳剩余履约保证金为由单方解除合同。被告在未征得原告同意的前提下，单方擅自解除合同，且已将案涉工程发包给第三方嘉寓公司施工，应视为其明确表示且以自己的行为表明不履行主要债务，存在违约，导致原告客观上不能继续履行合同，无法实现合同目的。这一点从被告数次向原告发函中都要求原告提供据以索赔的损失资料和单据以供被告进行测算，也可得到印证。故原告起诉要求解除原、被告之间的施工承包合同，本院依法予以支持。

合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。原告主张被告返还投标保证金200000元，符合法律规定，被告亦不持异议，故本院予以支持。案涉合同是因被告违约而致解除，故原告有权主张被告赔偿200000元投标保证金自支付之日的次日即2017年4月7日起至实际给付之日止的相应利息损失。原告主张的年利率10%计算标准偏高，本院酌情调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止。关于原告主张被告支付其参加投标活动支出的合理费用50000元，无合同或法律依据，且被告不予认可，故本院难以支持。

合同约定承包人应按发包人和监理人指示开工，按经监理人和发包人批准的施工组织设计和进度计划施工，按发包人要求自制提供一套材料设备样品板供发包人和监理人审批，经发包人批准后方可订购，否则所造成的一切损失由承包人承担。原告虽实际完成部分工程量，但未举证证明被告和监理单位曾向其发出过开工指示或事前得到过被告和监理单位的批准，存在过错，其主张被告支付已完成工程量的工程款，于法无据。鉴于原审中原、被告一致确认原告已完成工程量对应的工程款为270386.1元，且被告明确表示同意以270386.1元为基数承担不超过30%的补偿，因原告已加工制作的材料存在一定价值，应在被告补偿范围内合理抵扣，具体抵扣金额由法院确定。故本院尊重当事人意愿，酌情确定由被告补偿原告71000元。原告主张被告支付上述补偿款迟延付款的利息损失，本院不予支持。

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。据此，因被告单方擅自解除合同给原告造成的可得利益损失，原告有权主张被告赔偿。本院依原告申请委托专业鉴定机构对其可得利益损失进行司法鉴定，鉴定意见为原告在案涉工程的可得利益损失为568055.32元。原、被告虽均对该鉴定意见提出一定质疑，但未能提交足以推翻鉴定意见的证据或依据，故本院对鉴定意见予以采信，认定原告的可得利益损失为568055.32元。

另原告主张被告承担本案律师代理费，并无合同及法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条第二项、第四项、第九十七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第二项、第二款，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，判决如下：

一、解除原告南通林荣玻璃有限公司与被告泰州周山河房地产开发有限公司于2017年5月5日签订的《深业·上林苑项目1.2期外门窗工程施工承包合同》。

二、被告泰州周山河房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告南通林荣玻璃有限公司返还投标保证金200000元并赔偿利息损失（以200000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2017年4月7日起计算至2019年8月19日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）。

三、被告泰州周山河房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告南通林荣玻璃有限公司支付已完成工程量的补偿款71000元。

四、被告泰州周山河房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告南通林荣玻璃有限公司赔偿可得利益损失568055.32元。

五、驳回原告南通林荣玻璃有限公司的其它诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费88970元，保全费5000元，鉴定费98365元，合计192335元，由原告南通林荣玻璃有限公司负担73596元，被告泰州周山河房地产开发有限公司负担118739元（被告应负担部分原告已预交，被告应于上述判决主文确定的给付义务履行期限内一并给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。

审　判　长　　吴　翔

人民陪审员　　王改凤

人民陪审员　　王　磊

二〇二〇年十二月二十九日

法官　助理　　丁　琴

书　记　员　　赵　晖

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

《中华人民共和国招标投标法》

第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》

第八条国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：

（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；

（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。

有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。