（2021）豫0482民初1522号　中冶建工集团有限公司与汝州市鑫源投资有限公司建设工程合同纠纷一案

河南省汝州市人民法院

民事判决书

（2021）豫0482民初1522号

原告：中冶建工集团有限公司，住所地：重庆市大渡口区西域大道1号，统一社会信用代码：91500000795854690R。

法定代表人：田贵祥，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：卢大伟，男，汉族，1989年1月14日出生，住重庆市大渡口区，系该公司员工。

委托诉讼代理人：蔡娟，女，汉族，1997年3月4日出生，住安徽省芜湖市南陵县，系该公司员工。

被告：汝州市鑫源投资有限公司，住所地：汝州市向阳路北侧永安街东，统一社会信用代码：91410482693531161K。

法定代表人：徐旭辉，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：王爱国，河南星灿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邵红昌，河南星灿律师事务所实习律师。

原告中冶建工集团有限公司与被告汝州市鑫源投资有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2021年2月26日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告中冶建工集团有限公司的委托诉讼代理人卢大伟、蔡娟，被告汝州市鑫源投资有限公司的委托诉讼代理人王爱国、邵红昌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告中冶建工集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告直接损失423335元并支付原告相应利息（自2018年8月16日起至2019年8月19日止以423335元为基数按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的标准计算;自2019年8月20日起至全部支付完毕时止以423335元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准计算至款实际支付之日止)。2、本案诉讼费、保全费、保全担保费等实现债权的费用由被告承担。事实和理由：鑫源公司为汝州市闫庄棚户区改造项目一期涉及施工总承包项目的招标人，鉴于其招标文件“投标人须知前附表7.3.1”中明确规定“履约担保的形式；履约保证金应采用银行保函或现金形式提供”，中冶公司积极投标。2018年6月19日，中冶公司被确定为汝州市闫庄棚户区改造项目一期涉及施工总承包项目中标单位，并于2018年6月21日收到鑫源公司送达的中标通知书。2018年8月16日，中冶公司向招标代理机构郑州力德招标咨询管理有限公司（现更名为：中煜工程项目管理有限公司）缴纳招标代理服务费423335元。2018年6月20日,鑫源公司擅自要求履约担保必须以现金形式缴纳并将其确定为合同谈判的先决条件,实质性更改了招标文件中关于履约担保中标人有权选择银行保函或现金形式的规定，其中履约保证金为中标价的10%计34566370元（大写:叁仟肆佰伍拾陆万陆仟叁佰柒拾元整)。对于建筑施工类企业来说,此款项若以现金形式缴纳将会对公司正常运营尤其是现有项目农民工工资的正常发放造成极大的影响，故中冶公司在积极配合鑫源公司做现场前期工作,搭建临时设施的基础上严正要求鑫源公司不得单方实质性更改合同条款。2020年3月10日鑫源公司发函拟取消中冶公司中标资格。2020年3月24日，双方联合声明经钟楼街道棚户区改造指挥部工作推进会专题协调，中冶公司同意解除并退还中标通知书，鑫源公司负责退还中冶公司投标保证金，招标代理费及现场临设费用由双方协商。鑫源公司表示同意赔偿中冶公司423335元的招标代理费，后中冶公司多次协商无果。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条、第七十三条、第七十六条、第八十五条及《民法典》第五百条有关缔约过失责任的相关规定，鑫源公司擅自对招标文件中履约保证金条款做出实质性变更，导致双方订立合同不能,应当承担缔约过失责任。鑫源公司严重违背诚实信用原则的行为损害了中冶公司的合法权益。为维护自己的合法权益，中冶公司特提起诉讼,请求人民法院在查清本案事实的基础上，正确适用法律，依法作出公正的判决。

被告汝州市鑫源投资有限公司辩称，1、我们认为原告要求我公司承担所谓的这些损失不应得到法律的支持，因为原告缴纳的423335元是向招标代理公司（郑州力德招标咨询管理有限公司）缴纳的，与我公司无关。2、根据我公司与郑州力德公司签订的建设工程招标合同约定，招标代理费由中标人缴纳的，因此不应有我公司向原告支付。3、原告违约在先，其利息要求更不应该得到支持。

原告中冶建工集团有限公司围绕诉讼请求提供以下证据：证据一、汝州市鑫源投资有限公司关于汝州市闫庄棚户区改造项目一期设计施工总承包招标文件投标人须知前附表；证明确认招标存在；招标文件中履约担保条款确认原告由履约担保形式选择权；招标代理服务费由原告（中标人）支付。证据二、全国公共资源交易平台（河南省汝州市）汝州市鑫源投资有限公司关于汝州市闫庄棚户改造项目一期设计施工总承包（EPC）项目结果公司；证明2018年6月8日被告公司原告作为第一中标候选人。证据三、汝州市闫庄棚户区改造项目一期工程中标通知书；证明2018年6月19日被告确定原告中标。证据四、《汝州市鑫源投资有限公司关于统一履约担保提供方式的函》；证明2018年6月20日被告发函擅自一期必须以现金形式缴纳履约保证金，严重背离招标文件履约担保条款。证据五、《关于汝州市鑫源投资有限公司同意履约担保提供方式的回函》；证明2018年8月9日原告明确拒接被告对招标文件夹履约担保形式条款实质性变更；并表明作为央企履约情况良好的形象。证据六、招标代理服务费发票及电子回单；证明原告严格按照招标文件央企于2018年8月16日胶南招标代理服务费423335元；证据七、《关于拟取消中标资格的函》；证明2020年3月10日被告拟取消原告中标资格。证据八、《关于“关于拟取消中标资格的函”的回函》；证明原告于2020年3月13日明确自身积极配合项目施工准备及保留选择银行保函形式缴纳履约担保权利。证据九、《关于退还中冶建工集团有限公司汝州市闫庄棚户区改造项目一期投标保证金情况说明》；被告同样就招标代理费用进行协商。证据十、《律师函》；原告催促被告尽快赔偿直接损失招标代理服务费42335元。以上十份证据均系复印件。本院组织双方当事人进行了质证。被告称，对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，该证据不能证明我公司违反该合同的约定。对证据2真实性无异议，该证据中显示的EPC项目是融建一体，因融资部分无法在该平台上披露，所以当时是按EPC项目对外公布，EPC项目是设计施工总承包，没有在平台上显示融资部分。对证据3无异议，对证据4无异议，但原告并没有按我公司的要求缴纳履约保证金，仍按原招标合同进行。对证据5真实性无异议，该证据不能证明我公司违约。对证据6无异议，需要说明的是原告缴纳的费用都是交给了郑州力德招标咨询管理有限公司，没有交给我公司。对证据7真实性无异议，由于原告不履行合同义务，拒不与我公司签订建设施工合同，所以我公司取消原告的中标资格。对证据8有异议，该证据证明目的不能成立，回函的内容与实际不符，实际情况是原告没有融到建筑所需要的3亿多资金，然后我公司取消了原告的中标资格，原告在证据中的理由不能成立。对证据9真实性无异议，但是根据证据9能够证明我公司只负责协调退还投标保证金，对其他费用双方（即原被告）另行协商。对证据10有异议，我公司在2020年3月10日已发函取消原告的中标资格，原告在2020年8月27日向我公司发律师函，要求我公司支付招标代理费用，因为我公司没有收到该笔费用，所以该笔费用不应有公司支付。对原告提交的上述证据及被告的质证情况，本院予以存卷备查。

被告汝州市鑫源投资有限公司提供以下证据：证据一、合同审核会签单及汝州市政府采购项目投融资建设合作框架协议各一份；证明汝州市棚户区改造，原告与我公司签订的是融建一体合作模式，项目的建设资金有原告进行融资，项目的建设有原告承担，我公司只负责房屋建成后的回购，由于原告没有融来建设资金，导致在原告中标后一直到2020年3月10日前未与我公司签订建设施工合同，导致我公司取消原告的中标资格。证据二、建设工程招标代理合同一份；证明我们将工程委托给郑州力德公司进行招标，原告所交的费用按照该合同第三条的规定，代理报酬支付方式由中标人支付现金或转账，所以原告所缴纳的招标代理费我公司不应该承担。证据三、《关于退还中冶建工集团有限公司汝州市闫庄棚户区改造项目一期投标保证金情况说明》一份；证明该项目因合同条款洽谈问题，双方同意解除原告对该项目的中标，我公司只负责提供退还保证金的义务，原告所缴纳的其他费用双方另行协商。以上三份证据均系复印件。本院组织双方当事人进行了质证。原告称，对证据1真实性有异议，该证据是复印件，我们无法通过公章来印证他的真实性。对证明目的有异议，本协议是框架性的合同，没有实质性项目指向。框架合同第九条第一条涉及的具体业务以另行签订的合同为准，所以该项目是EPC项目招标与融投一体无关。对证据2的真实性我方保持异议，证明了被告与郑州力德公司签订的合同中刚好显示被告要求我公司向力德公司缴纳招标代理费，印证了招标代理文件中招标代理服务费由中标人承担，故我方根据招标文件提出向被告要求直接损失。对证据3真实性无异议，对证明目的有异议，我们认为证据3说明了被告招标代理费用和现场临设费用负责协商。该证据更加证明不了我公司有融投资义务，所以被告所述我公司先违约的理由不成立。招标代理费用和现场临设费用恰恰证明了该两笔费用的存在。对被告提交的上述证据及原告的质证情况，本院予以存卷备查。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年11月10日被告汝州市鑫源投资有限公司作为甲方与原告中冶建工集团有限公司作为乙方签订了《汝州市政府采购项目投融资建设合作框架协议》，该协议约定“…三、合作内容汝州市棚户区改造。四、合作模式联合中信银行郑州黄河路支行就棚改项目进行投资、融资、建设一体化融资服务。合作期限：建设期2年，资本金回购期7-10年，项目贷覆盖政府采购期…”。2018年2月2日被告汝州市鑫源投资有限公司与郑州力德招标咨询管理有新公司签订《建设工程招标代理合同》，约定“…工程名称：汝州市闫庄棚户区改造项目一期…委托人委托受委托人郑州力德招标咨询管理有限公司的招标代理机构，承担本工程的EPC（设计、施工）招标代理工作…代理报酬的支付方式：由中标人支付；现金或转账…”。2018年4月被告汝州市鑫源投资有限公司发布《汝州市鑫源投资有限公司关于汝州市闫庄棚户区改造项目一期设计施工总承包（EPC）招标文件》，主要内容为“第一章招标公告1、招标条件本招标项目汝州市闫庄棚户区改造项目一期，资金为自筹资金，招标人为汝州市鑫源投资有限公司。招标代理机构为郑州力德招标咨询管理有限公司…第二章投标人须知…3.4.1投标保证金1、该投标保证金金额：80万元…7.3.1履约担保履约保证金：10％。履约担保的形式：履约保证金应采用银行保函或现金形式提供，接到中标通知书后、签订合同之前投标人向中标人提交履约担保…10.15招标人补充的其他内容招标代理服务费由中标人支付…”。2018年6月8日，河南省汝州市公共资源交易平台发布《汝州市鑫源投资有限公司关于汝州市闫庄棚户区改造项目一期设计施工总承包（EPC）项目结果公示》，显示第一中标人系原告中冶建工集团有限公司。河南省住房和城乡建设厅制《河南省房屋建筑和市政工程项目中标通知书》显示“中冶建工集团有限公司：…确定你公司中标。请收到本通知后30天内，到我单位签订建设工程施工合同。招标人：汝州市鑫源投资有限公司（加盖公章）…2018年6月19日中标内容及条件工程名称：汝州市闫庄棚户区改造项目一期…中标价大写：叁亿肆仟伍佰陆拾陆万叁仟柒佰元小写：￥345663700元…2018年6月21日”。2018年6月20日被告汝州市鑫源投资有限公司发函原告《汝州市鑫源投资有限公司关于统一履约担保提供方式的函》，主要内容为“…已发放中标通知书、未签订合同的项目，履约担保提供方式统一明确为现金转账，并将此项要求作为合同谈判的先决条件…2018年6月20日”。2018年8月9日原告中冶建工集团有限公司向被告回函“关于汝州市鑫源投资有限公司统一履约担保提供方式的回函致：汝州市鑫源投资有限公司…我公司有权选择以银行保函的形式缴纳保证金…我公司不接受贵司变更履约担保缴纳的要求…”。2018年8月16原告中冶建工集团有限公司向郑州力德招标咨询管理有限公司支付招标代理服务费423335元，郑州力德招标咨询管理有限公司向原告出具有增值税专用发票。2020年3月10日被告汝州市鑫源投资有限公司向原告发函“关于拟取消中标资格的函中冶建工集团有限公司：…存在以下问题：1、中标项目管理机构及人员未能到岗履职，对接洽谈人员对前期合作模式和拟签合同条款存在较大争议，工程总承包合同未在中标通知书约定时限内签订。2、根据招标文件约定，贵公司应在接到中标通知书后、签订合同之前提交履约保证金，至今未提供…”。2020年3月13日原告中冶建工集团有限公司向被告回函“关于‘关于拟取消中标资格的函’的回函…我司在中标后即派本项目拟派项目经理及项目团队赴项目施工现场作项目开工准备工作，并作了部分临时设施…我司有权选择以银行保函形式缴纳履约担保”。2020年3月24日原、被告双方达成情况说明，内容为“关于退还中治建工集团有限公司汝州市闫庄棚户区改造项目一期投标保证金的情况说明汝州市鑫源投资有限公司委托郑州力德招标咨询管理有限公司于2018年6月5日对汝州市闫庄棚户区改造项目一期进行招投标，中标单位为中治建工集团有限公司，中标通知书已于6月21日发放，后因项目合同条款洽谈中双方存在重大分歧，2020年3月18日下午，经钟楼街道棚户区改造指挥部工作推进会专题协调，中冶建工集团有限公司同意解除并退还中标通知书，汝州市鑫源投资有限公司负责在收到中标通知书后三个工作日内向汝州市公共资源交易中心提交退还投标保证金相关证明材料，并负责协调五个工作日内退还投标保证金。招标代理费用及现场临设费用双方另行协商。特此说明。汝州市鑫源投资有限公司（加盖公章）2020年3月24日中冶建工集团有限公司（加盖公章）2020年3月24日”。2020年8月27日原告向被告发律师函，主要内容为“…2020年3月24日，贵司与本所委托人就上述事宜进行协商，并共同出具了情况说明，本所委托人也按情况说明内容向贵司退还了中标通知书。贵司仅配合退还了投标保证金，但招标代理费用及现场临时设施费用至今未支付…根据本所委托人的授权，特此函告要求如下:1、请贵司务必在收到本函件之日起10日内向本所委托人赔偿直接失:(1)已支付的部标代理服务费423335元；(2)本所委托人施工搭设临时设施部分的损失暂计为300000元。2、本所委托人保留追究贵司其他违约责任及要求贵司及主管领导承担其他责任的权利…”。后原、被告无法协商一致，原告起诉来院，要求被告赔偿直接损失423335元及利息。被告辩称，汝州鑫源投资有限公司不是适格被告不应承担赔偿招标代理服务费，且原、被告2020年3月24日签署的《情况说明》表明双方同意解除项目，被告不存在违约情形。

本院认为，关于被告汝州鑫源投资有限公司是否应赔偿原告招标代理服务费的问题，原告投标并中标后，被告汝州鑫源投资有限公司合作的招标代理机构郑州力德招标咨询管理有限公司已向原告发出了中标通知书。原、被告双方之间虽因未依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款之规定签订书面合同而导致双方之间合同不成立，但根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”之规定，中标通知书对招、投标双方均具有法律效力。该法律约束力是拘束招标人和中标人签订合同的法律约束力，对这种法律强制力的违反所承担的是合同订立过程中的缔约过失责任，根据《中华人民共和国民法典》第五百条规定当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。本案中，被告汝州鑫源投资有限公司在向原告发出中标通知书后未与原告签订书面合同，导致双方之间合同不成立，依法应承担缔约过失责任，即应对原告因信赖合同能够依法成立却由于合同最终不成立而受到的利益损失进行赔偿。被告汝州鑫源投资有限公司辩称其不是适格的被告不应承担赔偿招标代理服务费，因《建设工程招标代理合同》系被告与郑州力德招标咨询管理有限公司签订，约定由中标人支付代理服务费用，原告是因中标后，基于中标通知书向代理公司缴纳招标代理服务费，故被告的辩称理由不成立，本院不予认可。关于被告汝州鑫源投资有限公司辩称，原、被告签订《情况说明》表明双方同意解除项目，不存在违约情形，因原、被告未达成合同，确不存在违约情形，但存在缔约过失情形，被告的辩称理由不成立，本院不予采信。被告汝州鑫源投资有限公司在原告中标后发函要求以现金形式履行履约担保金，其行为与招标文件中“履约保证金应采用银行保函或现金形式提供，接到中标通知书后、签订合同之前投标人向中标人提交履约担保”相悖，后原告也未以银行保函形式提供履约保证金。对无法签订合同的问题上，原、被告双方均存在过错，被告汝州鑫源投资有限公司要求以现金形式提供履约保证金系对原招标文件做出的实质性变更，违背诚实信用原则，后与原告签订情况说明约定“招标代理费用另行协商”也未协商成功，应承担缔约过失的主要责任，故本院酌定由被告汝州鑫源投资有限公司承担原告因信赖利益支付的招标代理服务费的70％缔约过失责任，即296334.5元。原告不同意以现金形式提供履约保证金，亦未以银行保函形式提供履约担保金，应承担的缔约过失的次要责任。关于原告要求被告自2018年8月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的标准计算;自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准计算支付利息的诉讼请求，因原告未提供证据，证据不足，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第五条、第四十五条、第四十六条、《中华人民共和国民法典》第五百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告汝州市鑫源投资有限公司于本判决生效后十日内向原告中冶建工集团有限公司赔偿296334.5元；

二、驳回原告中冶建工集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4200元，由被告汝州市鑫源投资有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。

审判员　　冯书朝

二〇二一年五月二十八日

书记员　　杭红晓

附：本案裁判法律依据

《中华人民共和国民法典》

第五百条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担