（2020）云09民初5号　临沧市临翔区建筑公司与临沧联创房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案

云南省临沧市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云09民初5号

原告（反诉被告）：临沧市临翔区建筑公司。住所地：云南省临沧市临翔区圈掌街92号。

法定代表人：周德荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡正才，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：杨子祥，云南天外天（临沧）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告（反诉原告）：临沧联创房地产开发有限公司。住所地：云南省临沧工业园区（临翔区锦绣江山一期A2-111、211号）。

法定代表人：罗新文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：石顺前，云南顺前律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：罗彦，云南志巅律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原告（反诉被告）临沧市临翔区建筑公司（以下简称临翔建筑公司）与被告（反诉原告）临沧联创房地产开发有限公司（以下简称联创公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月16日立案后，联创公司于2020年5月18日向本院提起反诉，本院受理反诉后，依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）临翔建筑公司的委托诉讼代理人胡正才、杨子祥，被告（反诉原告）联创公司的委托诉讼代理人石顺前、罗彦到庭参加诉讼。本案因新冠肺炎疫情影响及疫情防控要求不能按时开庭、当事人申请调取证据及双方申请调解期间审限依法予以扣除。本案经合议庭评议，本案现已审理终结。

临翔建筑公司向本院提出诉讼请求：一、判令联创公司支付工程款53214253.46元；二、判令联创公司向临翔建筑公司支付自2017年1月19日至款清为止的银行同期同档贷款利率计算的利息（暂计算至2020年1月15日的利息约为7561967.14元）；三、诉讼费等费用由联创公司承担。诉讼过程中，临翔建筑公司变更其诉讼请求为：一、判令联创公司支付工程款53214253.46元；二、判令临翔建筑公司在53214253.46元内，对涉案工程享有优先受偿权；三、判令联创公司向临翔建筑公司支付自2016年2月5日起至工程欠款清偿之日止的利息，利息计算方式为以工程欠款为基数，自2016年2月5日起至工程欠款清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、本案诉讼费、保全费、保全担保费等费用由联创公司承担。诉讼过程中，临翔建筑公司撤回关于增加工程量工程价款5375873.73元部分的诉讼请求。事实及理由：临翔建筑公司是一家有房屋建筑工程总承包二级资质的建筑公司。2014年9月，临翔建筑公司参与联创公司的临沧市主城区改善性商品住房富丽园小区建设项目（二标段）施工工程招投标。2014年9月28日，临翔建筑公司收到临沧市工程建设项目中标通知书，中标价为122338379.73元，招投标备案号临建招备字（2014）第33号。临翔建筑公司与联创公司于2014年10月20日签订《建设工程施工合同》，合同约定工程承包范围为以施工图为准，施工图内全部土建工程、安装工程的施工和竣工所需的劳务、材料、设备、施工机械和服务等全部内容（不包括消防工程、电梯工程、太阳能、二次装修），合同价为122338379.73元，合同价格形式为固定总价合同；施工合同专用条款10.4.1、12.4.1、12.4.4等条款对付款周期、违约金、质保金、变更估价等进行约定。临翔建筑公司于2016年2月21日按照联创公司的要求将工程的钥匙移交给联创公司指定的前期物业服务公司，临翔建筑公司代表刘永明、联创公司代表房勇、物业方代表熊玉发签字确定，云县鑫源物业管理有限公司临沧分公司盖章确认。2017年1月18日，项目工程经五方验收合格，取得2017-02号《建设工程竣工验收备案表》。经临翔建筑公司核实，施工合同中约定的工程价款为122338379.73元，增加工程量的工程价款为5375873.73元，扣减联创公司已经支付的74500000元，未付工程款为53214253.46元。现该工程已交付使用，并已经竣工验收备案，已经达到施工合同约定的支付条件。临翔建筑公司多次向联创公司提交结算申请，联创公司拒绝办理结算事宜和付款事宜。临翔建筑公司为了维护自身的合法权益特提起诉讼。

联创公司辩称：临翔建筑公司的诉讼请求应予驳回。一、联创公司开发的富丽家园小区建设项目，由临沧市博域建筑工程有限公司、临翔建筑公司、临沧博超工程建设有限公司分三个标段进行承包施工，三个标段均以固定平米单价的方式进行发包，分别为一标段1360元/㎡、二标段1340元/㎡、三标段1260元/㎡；在履行招、投标程序前，三家施工单位对施工场地进行布置并搭设临时设施，为了完善报建程序和资料，才进行邀请招标，并分别签订了《建设工程施工合同》进行报建手续的完善，所签合同仅是为完善报建程序和资料，不作为约束双方权利和义务的依据，也不作为结算的依据。案涉《建设工程施工合同》因违反了《中华人民共和国招标投标法》的禁止性规定为无效合同，不能作为定案证据。二、《临沧富丽家园施工合同补充协议》（以下简称补充协议）是双方的真实意思表示，是施工中实际履行的合同，应以补充协议作为结算工程价款的依据。《建设工程施工合同》无开工竣工日期、无签订时间、无具体的施工面积，同时明确合同未尽事宜，当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。补充协议有明确的开工、竣工日期，约定明确具体的施工面积并区分地上、地下；附有详细的承包人承揽工程项目一览表，将临翔建筑公司的承包范围剔除了桩基工程、通风系统工程等工程；确定应急照明疏散指示系统灯具安装工程、屋面和户内供水装置、生活二次供水设备等7项不在承包范围；明确了地下室筏板和顶板钢筋、地下室及屋面防水的做法；价格形式为固定平米单价，总价=平米单价×建筑面积（1340元/㎡×68730.33㎡=92098642.2元），竣工结算总价=平米单价×建筑面积±设计变更±签证；总价也有双方签字确认的《富丽家园二标段预算书》印证。2016年春节前，临翔建筑公司因拖欠农民工工资导致农民工上访讨薪，经项目监管部门进行调查处理，确认联创公司已按约足额支付工程进度款。为妥善解决问题，经领导小组办公室协调，由其向联创公司借款5000000元并转借临翔建筑公司，用于解决拖欠农民工工资问题，按补充协议支付工程款的事实，已经得到政府主管部门的确认，临翔建筑公司进行了自认并签认“同意照此办理”。联创公司支付最后一笔工程款的时间为2015年11月17日，2016年春节前夕产生了5000000元的借款，之后除代临翔建筑公司支付材料款外，未再发生支付工程款或临翔建筑公司要求支付工程款的情况。工程进度款按补充协议所确定的支付节点以及单价支付，至工程竣工验收，扣减已经支付的工程款、代付材料款后，尚剩余质保金3361275.72元。2016年2月4日，由施工单位、监理单位、建设单位、工程质量监督单位等参与签认的富丽家园小区二标段《建设工程竣工验收申报书》核查后一致确认：“已按合同约定支付工程款”。案涉工程属政策性商品住房项目，销售价格控制为住宅最高2785.98元/㎡、地下车位最高2742.80元/㎡，富丽家园小区开发成本价由土地、钢网架工程、工程设计等共44项构成，在不包含临翔建筑公司完成的土建、安装工程的情况下，已产生的开发建设成本为1154.41元/㎡，加上其主张的合同价款计算的价格达到2934.41元/㎡，这不符合实际，联创公司不可能亏本开发、销售。在此情况下，按补充协议约定的1340元/㎡结算工程价款才符合客观事实。在工程竣工验收后，联创公司于2016年7月4日向临翔建筑公司送达了《富丽家园小区二标段结算通知》，2016年8月8日、7月27日富丽家园小区建设项目的另外两个施工标段，已依约按固定平米单价完成结算，但临翔建筑公司却迟迟未履行其结算义务。临翔建筑公司违背诚实信用原则，系严重失信企业，其诉称的“多次向被告提交结算申请，被告拒绝办理结算事宜”，毫无事实和证据依据。三、联创公司已向临翔建筑公司转账支付工程款69500000元；临翔建筑公司应偿还临沧市住房和城乡建设局的借款本金5000000元及利息，经各方确认由联创公司与临翔建筑公司在工程款结算时进行抵扣处理的本息5425000元（利息暂计算至2020年6月）；临翔建筑公司因向临沧市永固商品混凝土有限公司购买预拌混凝土，三方约定3247912.5元混泥土款由联创公司向临沧市永固商品混凝土有限公司支付，联创公司再从临翔建筑公司应得工程款中扣回；联创公司代临翔建筑公司向临沧万华商贸有限公司、临沧市万丰经贸有限公司、临沧市创达商贸有限公司、临沧宝航经贸有限公司支付的购买门窗、护栏等材料的代付材料款9001339元（临沧万华商贸有限公司688931.95元、临沧市万丰经贸有限公司4035948元、临沧市创达商贸有限公司685199.95元、临沧宝航经贸有限公司3591260元），四家公司供应的材料均被临翔建筑公司用于富丽家园小区第二标段建设，联创公司经四家公司要求已于2016年4月8日完成材料款代付，且已将代付材料款及债权转让、抵扣工程款等事项通知了临翔建筑公司，该款应在工程款中进行抵扣。代付的工程检测试验费110000元；地下室后期整改、修复费用123000元；卫生费10000元；水电费170786元；临沧万佳商贸有限公司的楼梯材料费28521元；因质量问题物业公司进行修复，修复费用5250元应在临翔建筑公司工程款（质保金）中扣除。临翔建筑公司未开发票产生的税款1115557.98元。综上，联创公司共计已付款项总计为88737366.48元。事实上，除部分保修金外，临翔建筑公司已无剩余工程款。四、根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，案涉工程完工后，临翔建筑公司无正当理由不依照法律规定或者合同约定履行其相应结算的义务，其起诉要求支付工程款项的债权请求权已过诉讼时效。五、引发本案争议均因临翔建筑公司不诚信行为所致，联创公司不欠其工程款，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，临翔建筑公司施工的项目已于2016年2月4日竣工验收，其主张行使建设工程价款优先受偿权已超过法律规定期限。

联创公司向本院提出反诉请求：一、确认联创公司与临翔建筑公司签订的《建设工程施工合同》无效，联创公司还应支付临翔建筑公司工程款3813294元；二、本案反诉诉讼费用由临翔建筑公司承担。事实及理由：富丽家园小区项目系政府主管、政府监管，限定销售价格并定向销售的，具有保障性质的政策性住房，依法应以公开招投标的方式进行招投标，但实际采用的是邀请招标的方式，临翔建筑公司承包的二标段是在其已经进场施工后才组织进行招标、开标、中标的过程，在确定中标人以前合同双方已就投标价格、方案等实质性内容进行谈判并达成合意，存在未招先定、先定后招的客观事实，临翔建筑公司存在损害招标人或者其他投标人合法权益的围标串标违法行为，故《建设工程施工合同》违反了《中华人民共和国招标投标法》的禁止性规定，应为无效合同。《临沧富丽家园施工合同补充协议》系合同双方的真实意思表示并实际履行的合同，应为案涉工程结算以及处理纠纷的依据，扣减联创公司已支付的工程款和代付材料款88285348元，联创公司还应支付临翔建筑公司工程款3813294元。

临翔建筑公司针对反诉辩称：联创公司的诉讼标的并非中院受理的范围，合同效力问题也应是基层法院管辖范围，反诉与本诉不属于同一管辖权法院管辖，应该驳回。对于联创公司相关的违法招投标情况，其主张缺乏事实与法律依据，对于双方的串标没有任何证据予以证明。联创公司的代付行为临翔建筑公司不予认可，与本案是不同的法律关系，应另行主张。

临翔建筑公司针对其诉讼请求举证：1.企业信用信息，欲证明联创公司诉讼主体资格。2.《建设工程施工合同》，欲证明双方于2014年10月20日签订的《建设工程施工合同》约定了工程承包范围，合同价为122338379.73元，价格形式为固定总价合同；合同对工程竣工验收、结算、付款、质保金、违约金等都进行了约定。3.临沧市工程建设项目中标通知书，欲证明中标价为122338379.73元。4.钥匙移交清单，欲证明临翔建筑公司于2016年2月21日按联创公司要求将工程的钥匙移交给其指定的物业服务公司，双方及物业公司代表签字盖章确认。5.建设工程竣工验收备案表，欲证明2017年1月18日，项目工程经五方验收合格，取得2017-02号建设工程竣工验收备案表。6.富丽家园小区二标段工程结算表、签证单、设计修改通知单等，欲证明施工合同约定的工程价款为122338379.73元，增加工程量的工程价款为5375873.73元，扣减已经支付的74500000元，未付工程款为53214253.46元。庭审结束后，临翔建筑公司申请证人彭某出庭作证，彭某证实临翔建筑公司中标富丽家园小区工程，自己做这个工程的主体工程，2016年春节期间临翔建筑公司差欠工人15000000元工资没有钱发，农民工闹事，自己也去坐了两晚，后来建设局拿5000000元出来垫付才解决，自己并不清楚富丽家园小区的承包总价。

临翔建筑公司针对反诉答辩举证：施工许可证、开工申请表、报告，欲证明开工时间是2014年11月。

经质证，联创公司对临翔建筑公司本诉证据1、4没有异议。证据2、3双方签订的建设工程施工合同无效，招、投标文件信息不对等，且没有提交履约保证金应该属于废标情形，补充协议的施工范围与备案合同的施工范围完全不一致，补充协议才是真实履行的合同。证据5的合法性不予认可，竣工验收备案表是属于补办，仅是为了完善手续。证据6不予认可，联创公司没有收到结算表、签证单，工程增减部分双方没有进行结算。对证人证言的三性不予认可，但对证人不清楚承包价格的证明目的认可。对反诉证据三性不予认可，只是为了完善资料形成的。

联创公司针对本诉答辩举证：1.营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件，欲证明主体资格情况。2.《临沧富丽家园施工合同补充协议》，欲证明补充协议系双方真实意思表示并在施工中实际履行的合同，该协议对工程量做了重大调整并进行明确、细化，价格形式为固定平米单价，总价为92098642.2元，补充协议系本案结算工程价款的依据。3.情况说明（附营业执照）、富丽家园项目一标段结算确认单、对账函、工程结算单；富丽家园项目三标段结算确认单，欲证明富丽家园小区分三个标段进行承包、施工，三个标段的施工单位分别是临沧市博域建筑工程有限公司、临沧市临翔区建筑公司、临沧博超工程建设有限公司，三个标段均以固定平米单价的方式进行发、承包，一标段1360元/㎡、二标段1340元/㎡、三标段1260元/㎡；在履行招、投标程序前，三家施工单位已进场进行布置并搭设临时设施，之后为了完善报建程序和资料，对上述工程进行邀请招标，签订的《建设工程施工合同》仅为完善报建程序和资料，不作为约束双方的依据，也不作为双方结算的依据，由于工程量发生了重大变更，应按照补充协议进行结算；一、三标段，已经按约定的固定单价完成结算并经双方确认、履行完毕。4.《富丽家园二标段预算书》，欲证明联创公司、临翔建筑公司双方一致确认了二标段工程的招标控制价为92090000元并盖章确认，该预算书对施工各栋、单位工程的人工、材料、设备、机械、利润等分部分项均有明确的测算、控制价，与《临沧富丽家园施工合同补充协议》能互相印证本案事实。5.《建设工程竣工验收申报书》，欲证明案涉工程于2016年2月4日竣工验收，经施工单位、监理单位、建设单位、工程质量监督单位等参与签认的申报书一致确认“已按合同约定支付工程款”。6.《富丽家园小区二标段结算通知》、发文登记簿，欲证明在案涉工程竣工验收后，联创公司已向临翔建筑公司送达该结算通知，临翔建筑公司未履行其结算义务，其起诉已过诉讼时效。7.《关于临沧市主城区改善性住房富丽家园项目建设单位名称的说明》《临沧市主城区改善性商品住房富丽家园项目运作方式说明》《临沧市主城区改善性商品住房富丽家园住宅小区建设销售监管协议》、富丽家园项目建设成本价构成的合同[《建设工程造价咨询合同》《土地分摊测绘合同》《房产测绘合同》《建设工程沉降观测合同》《富丽家园小区有线（数字）电视入网合同》《太阳能热水器购销合同》]，欲证明案涉工程系政府监管下的改善性住房项目，由政府控制价格、定向销售，属政策性商品住房项目。在不包含临翔建筑公司完成的土建、安装工程的情况下，已产生的开发、建设的成本加上其主张的价格，成本价已达到2922.63元/㎡，联创公司亏本开发不符合逻辑与事实，按补充协议约定的1340元/㎡计算才符合客观事实。8.临沧市住房和城乡建设局的《通知》，欲证明按补充协议支付工程款的事实和法律关系（已按约足额支付工程进度款），已经得到政府主管部门的确认，且临翔建筑公司也予以了自认，并签认“同意照此办理”，临翔建筑公司应偿还临沧市住房和城乡建设局的借款本金5000000元及利息，已经转至联创公司，由双方在处理富丽家园小区项目工程款结算时进行抵扣处理。9.领款单、网上银行电子回单、发票、收据、报销清单、借条、《预拌混凝土三方购销合同》、永固商品混凝土有限公司对账单、代付材料款相关单据、《富丽家园二标段检测费用支付申请》、网上银行电子回单、《关于富丽家园住宅小区存在问题限期整改的通知》《关于富丽家园住宅小区二标段整改协调会会议纪要》、网上银行电子回单、领款单、确认单、水费通知、电费通知、销货清单、情况说明及图片、各类代开发商垫付的费用明细，欲证明联创公司向临翔建筑公司支付工程款69500000元；代付预拌混凝土款3247912.5元；代付材料款9001339元；代为缴纳二标段工程检测试验费用110000元；代付二标段地下室防水、水泵、水电、房屋外墙、地下室仿瓷整改款项，合计123000元；代付清洁费10000元；垫付二标段工程水费（含污水处理费）、电费，合计170786元；代付楼梯材料费28521元；修复费5250元。以上款项临翔建筑公司均予以确认，应在工程款（质保金）中扣除的事实。10.6幢、7幢、19幢工程资料、图纸会审纪要、法定代表人授权委托书、法定代表人身份证明，欲证明预算书中加盖的临翔建筑公司印章真实，该公司至少持有四枚以上的公章，其中一枚没有带字母，另外带字母的三枚公章字体大小等均不一致，不能证明该公司公章具有唯一性。11.《情况说明》《临沧市住房和城乡建设局关于临沧富丽家园项目（二标段）农民工工资调处工作情况报告》，欲证明联创公司向临沧市住建局出借5000000元款项时，对于双方实际履行的是《临沧富丽家园施工合同补充协议》，二标段合同总价为92098642.2元，联创公司代临翔建筑公司垫支材料款等12000000余元的事实经临沧市住建局、改善办等核实并报告市委办，农民工工资调处工作情况报告是国家机关存档的公文书证。12.证明三份，对证据11的补强，证明内容与证据11一致。

联创公司针对其反诉请求举证：1.营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件，欲证明联创公司的主体资格情况。2.《关于临沧市主城区改善性住房富丽家园项目建设单位名称的说明》《临沧市主城区改善性商品住房富丽家园住宅小区建设销售监管协议》《临沧市主城区改善性商品住房富丽家园项目运作方式说明》，欲证明案涉工程系由政府主导、监管，限定销售价格，定向销售，具有保障性质的政策性住房和属于公用事业等关系社会公共利益的大型项目，应依法公开招投标，但实际却采取邀请招标的方式。3.《招标文件》，欲证明临翔建筑公司、云南宏发建筑有限责任公司、云南宏昌建设有限责任公司的投标资料均存在弄虚作假情况，属于法律法规规定的投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应情形，按规定应作废标处理，同时属于围标行为，应认定双方签订的《建设工程施工合同》无效。4.《临沧富丽家园施工合同补充协议》《富丽家园二标段预算书》《厦门中建东北监理咨询有限公司情况说明》及公司营业执照、《临沧市博域建筑工程有限公司证明》及公司营业执照、《临沧博超工程建设有限公司证明》及公司营业执照，欲证明双方在招投标之前已对案涉工程实质性内容进行谈判并达成合意，属未招先定、先定后招情形，且在招投标之前临翔建筑公司已提前进场等，《建设工程施工合同》应无效，补充协议应作为结算案涉工程价款的依据。5.企业信用系统，欲证明临翔建筑公司及法定代表人周德荣系失信被执行人，涉及法律诉讼上百件，其中被列为失信被执行人3件，被限制高消费23件，其已完全散失诚信基础。

经质证，临翔建筑公司对联创公司所举答辩证据1、6三性以及证明目的没有异议。证据2不予以认可，签订补充协议是融资问题，不是双方真实意思表示，不能作为本案定案依据。证据3不予认可，第三方的结算与本案无关。证据4不予认可，预算书没有时间，公章也不一致。证据5三性予以认可，证明目的不予认可，按照双方付款周期的确认，进度款没有拖欠是事实，但没有进行结算支付，不能达到其证明目。证据7真实性予以认可，合法性、关联性不予以认可，案涉工程不是必须公开招投标项目。证据8三性无异议，证明目的予以认可，进度款不等于结算款，不能印证双方实际履行的是补充协议。证据9中对已付工程款69500000元认可，对代付材料款9001339元不予认可，合同属于包工包料，因为没有结算就没有进行支付，临翔建筑公司没有委托联创公司进行支付，材料商与联创公司是关联公司；对代缴“富丽家园二标段工程”工程检测试验费110000元、维修费101485元、清洁费10000元、水电费156952元，共计378437元予以认可，其余均不予认可。证据10真实性予以认可，合法性、关联性不认可。证据11三性不予认可，均是临沧市住房和城乡建设局单方的材料，仅有单位签章没有负责人及经办人签字的材料不应采信，情况报告反映的是拖欠农民工工资的情况，在出具报告时也未与临翔建筑公司核实，对外不具有效力，不能作为证据使用。证据12已超过举证期限，不予质证。对反诉证据1予以认可。对证据2的三性予以认可，对证明目的不予认可，项目不需要招标，本案合同有效。证据3的三性及证明目的不予认可。证据4的质证意见同答辩证据的质证意见，监理公司是中标后才进行监理，临翔建筑公司不属于未招先定。证据5的真实性、合法性予以认可，对关联性及证明目的不予认可。

本院认为，对临翔建筑公司提交的本诉证据1、4，联创公司提交的答辩证据1、6及反诉证据1，当事人无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：临翔建筑公司提交证据2、3、5的真实性本院予以确认，对证明力应综合涉案证据在争议焦点部分予以评判；对证据6中临翔建筑公司自认收到联创公司已支付工程款74500000元事实予以认可，对工程价款的认定在争议焦点部分予以评判；联创公司对证人不清楚案涉工程承包价格的证言予以认可，本院对该证明目的予以确认。临翔建筑公司提交的反诉答辩证据能证明案件事实，予以采信。联创公司提交的答辩证据2的真实性本院予以确认，对证明力应综合涉案证据在争议焦点部分予以评判；证据3与本案无关联性，不作为本案的定案证据；证据4仅有发包人、承包人的签章，其他部分均为空白表格，不予采信；证据5能证明案涉工程竣工验收申报情况，予以采信；证据7能证实案涉工程系政府监管下的政策商品房项目，予以采信；证据8、11、12的真实性本院予以确认，对证明力应综合涉案证据在争议焦点部分予以评判；证据9中对于临翔建筑公司认可的已支付工程款69500000元及其认可的检测费110000、维修费101485元、清洁费10000元、水电费156952元，合计378437元予以确认，其余的款项与本案建设工程合同纠纷并非同一事实及法律关系，不作为本案定案依据。

经审理，本院认定本案事实如下：2014年9月28日，原告（反诉被告）临翔建筑公司取得《临沧市工程建设项目中标通知书》，成为案涉临沧市主城区改善性商品住房富丽家园小区建设项目（二标段）施工项目（以下简称富丽家园小区项目二标段）中标人。2014年10月20日，临翔建筑公司与联创公司签订《建设工程施工合同》，合同约定富丽家园小区项目二标段工程承包范围以施工图为准，施工图内全部土建工程、安装工程的施工和竣工所需的劳务、材料、设备、施工机械和服务等全部内容（不包括消防工程、电梯工程、太阳能、二次装修）；工程计划开工日期为2014年10月25日，竣工日期为2015年7月25日；签约合同价为122338379.73元；同时约定合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。

而后临翔建筑公司与联创公司签订《临沧富丽家园施工合同补充协议》，约定富丽家园小区项目二标段建筑面积约68730.33㎡，其中地下室13735.45㎡，地上54994.88㎡；计划开工日期为2014年10月25日，竣工日期为2015年7月21日；全部地下室顶板必须于2014年12月25日前完成砼浇筑；全部主体结构封顶断水时间为2015年4月15日前；并对承包范围以及承包内容、质量要求、协议价格形式与签约协议总价、工程款支付方式、设计变更及签证、违约责任等作了约定，并以附件形式对建筑面积、小区防水做法等进行约定；协议第四条约定“4.1本工程协议价格形式为固定平米单价合同……在协议履行过程中，无论任何原因平米单价均不作调整。只有在因设计变更、现场签证而增减的工作项目引起的协议总价增减可按实增减，其余无论任何原因引起的协议总价增减均不作调整。签约平米单价为1340元/㎡，签约协议总价=平米单价×建筑面积，即1340元/㎡×68730.33㎡=92098642.2元。4.2竣工结算总价=平米单价×建筑面积±设计变更±签证……”；第五条约定“5.2.4按协议约定结算程序完成工程结算审核后，按《工程计量支付结算报表》支付至竣工结算总价的95%；余款为质保金，质保期满后无息退还（主体工程质保期两年届满后退还75%质保金；防水工程质保期五年届满后，退剩余25%质保金）”；第十六条约定“16.2保修金按承包人工程结算总价的5%计算，保修期满两年发包人在15个工作日内返还保修金总金额的75%，满5年返还剩余25%，返还保修金时扣除应由承包人承担的保修费用，保修金不计利息……”。

案涉富丽家园小区项目二标段于2014年11月18日开工，2017年1月18日办理竣工验收备案登记。联创公司向临翔建筑公司支付工程款69500000元。临翔建筑公司认可联创公司代其支付检测费110000、维修费101485元、清洁费10000元、水电费156952元，合计378437元。

另查明，临沧市住房和城乡建设局与临翔建筑公司民间借贷纠纷一案，临翔区人民法院以（2019）云0902民初212号民事判决书判决：临翔建筑公司支付临沧市住房和城乡建设局借款本金5000000元及利息（自2019年1月21日起至实际还清款项之日止，按照年利率6%计算）。

诉讼过程中，临翔建筑公司向本院申请诉讼保全，中国平安财产保险股份有限公司云南分公司为临翔建筑公司的申请提供诉讼财产保全责任保险，临翔建筑公司交纳诉讼保全担保保险费65000元。

本案争议的焦点为：一、案涉《建设工程施工合同》《临沧富丽家园施工合同补充协议》的效力应如何认定；二、案涉工程价款应如何确认及联创公司已付工程款应如何认定；三、如联创公司存在拖欠工程款，应否承担资金占用利息；四、如联创公司拖欠工程款，临翔建筑公司是否享有工程价款优先受偿权；五、保全担保费应如何承担。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案适用当时的法律、司法解释的规定。

关于临翔建筑公司撤回增加工程量工程价款5375873.73元诉讼请求的问题。本院认为，临翔建筑公司在本案审理期间提出撤回部分诉讼请求，不违反法律规定，予以准许。

针对争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的项目必须招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。本案《建设工程施工合同》系联创公司与临翔建筑公司就富丽家园小区项目二标段工程建设项目所签订，该项目属于必须招标的项目。根据已查明的事实，该项目中标通知书发出时间为2014年9月28日，而《建设工程施工合同》签订时间为2014年10月20日，《建设工程施工合同》于中标通知书发出之后完成签订，符合招投标程序。联创公司所举证据并不能证明其所持在确定中标人以前当事人双方就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判并达成合意，影响中标结果的反诉意见，联创公司应承担不利后果。临翔建筑公司与联创公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容并不违反法律、行政法规的规定，应为有效。联创公司关于《建设工程施工合同》因违反法律禁止性规定应为无效合同的主张，本院不予支持。

备案合同有效并不意味着不能在未实质性改变备案合同的情况下对合同履行予以变更。本案中，临翔建筑公司对于与联创公司签订《临沧富丽家园施工合同补充协议》的真实性并无异议。综合收集在卷的证据，双方签订的《建设工程施工合同》概括的约定富丽家园小区项目二标段工程承包范围以施工图为准，计划2014年10月25日开工，2015年7月25日竣工，合同价为122338379.73元，对于合同未尽事宜，临翔建筑公司与联创公司均明确同意“另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分”。而《临沧富丽家园施工合同补充协议》，对案涉工程的建筑面积做了区分地上地下的明确约定；对完成地下室板面砼浇筑及全部主体结构封顶断水时间做了严格约定；对工程价款及计算方式约定为：竣工结算总价=平米单价×建筑面积±设计变更±签证，即1340元/㎡×68730.33㎡=92098642.2元；并以附件形式对建筑面积、小区防水做法等进行约定。补充协议虽然对《建设工程施工合同》在计价方式及是否根据工程项目的增减调整工程价款上作了变更，但并不构成实质性变更，结合实际履行情况以及临沧市住房和城乡建设局履行监管职能所形成的《通知》《情况说明》《临沧市住房和城乡建设局关于临沧富丽家园项目（二标段）农民工工资调处工作情况报告》等材料，双方在施工过程中就是按照补充协议的约定实际履行，本院确认《临沧富丽家园施工合同补充协议》为临翔建筑公司与联创公司实际履行的协议，该协议是双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，依法应当作为施工和工程款结算的依据。

针对争议焦点二，本院认为，根据《临沧富丽家园施工合同补充协议》的约定，临翔建筑公司应得工程价款为92098642.2元（该工程总价款不包括设计变更、工程签证增减工程量工程价款）。双方确认的已付工程款69500000元；临翔建筑公司认可联创公司代其支付的检测费110000、维修费101485元、清洁费10000元、水电费156952元，合计378437元。

因《临沧富丽家园施工合同补充协议》约定防水工程质保期五年尚未届满，还应扣减剩余保证金1151233元[（92098642.2元×5%）×25%=1151233元]。

综上，联创公司实际拖欠临翔建筑公司工程款应为21068972.2元（92098642.2元－69500000元－378437元－1151233元）。

关于联创公司认为其代临翔建筑公司支付的混泥土款、材料款等款项应在本案中予以扣减的主张，因以上款项涉及案外人材料价款与当事人之间的确认问题，与本案并非同一法律关系，不宜在本案中确认解决，当事人可另寻其他途径解决。

关于5000000元借款是否应在本案中扣减的问题，虽临翔建筑公司、联创公司均主张该款项在本案中扣减，因该借款的债权人系案外人临沧市住房和城乡建设局，涉及其他法律关系，该款项在本案中不应扣减，当事人可另寻其他途径解决。

针对争议焦点三，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息”，第十八条：“利息从应付工程价款之日计付”的规定，联创公司应向临翔建筑公司支付上述工程欠款利息。临翔建筑公司与联创公司约定完成工程结算审核后支付至总价的95%，剩余5%作为质保金，涉案工程2017年1月18日竣工验收，临翔建筑公司要求自2017年1月19日起支付利息符合法律规定，本院予以支持。

针对争议焦点四，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，临翔建筑公司应在工程竣工验收之日即2017年1月18日起六个月内行使优先受偿权，临翔建筑公司要求行使工程价款优先受偿权，已超过法律保护的除斥期间，故对其要求对工程价款行使优先受偿权的主张不予支持。

针对争议焦点五，本院认为，因联创公司欠付临翔建筑公司工程款引起本案诉讼，临翔建筑公司交纳的诉讼保全担保保险费在其应得工程款范围内属于临翔建筑公司支出的合理必要费用，属临翔建筑公司的损失部分，故临翔建筑公司交纳的65000元诉讼保全担保保险费应由联创公司承担26000元，由其自行承担39000元。

综上所述，临翔建筑公司本诉请求及联创公司反诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第二百六十九条、第二百七十一条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、临沧联创房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付临沧市临翔区建筑公司工程款21068972.2元；

二、临沧联创房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付临沧市临翔区建筑公司以工程款21068972.2元为基数，自2017年1月19日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至款项付清之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算的利息；

三、临沧联创房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内给付临沧市临翔区建筑公司保全担保保险费26000元；

四、驳回临沧市临翔区建筑公司的其他诉讼请求。

五、驳回临沧联创房地产开发有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费345681元，由临沧市临翔区建筑公司负担207408.6元，临沧联创房地产开发有限公司负担138272.4元；反诉案件受理费37306元，由临沧联创房地产开发有限公司负担；保全费5000元，由临沧联创房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。

审判长　李　明

审判员　李世兰

审判员　赵艳洁

二〇二一年五月八日

书记员　梁　蓉