（2020）京01民终5429号　中太建设集团中奕工程有限公司与北京城建建设工程有限公司合同纠纷一案

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）京01民终5429号

上诉人（原审原告）：中太建设集团中奕工程有限公司，住所地北京市顺义区牛栏山镇牛汇南二街3号。

法定代表人：宋彦昌，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：王永平，北京大成（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张还尹，北京大成（合肥）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京城建建设工程有限公司,住所地北京市海淀区学清路38号B座611室。

法定代表人：苗林庆，董事长。

委托诉讼代理人：卢毅，北京市盈科律师事务所律师。

上诉人中太建设集团中奕工程有限公司（以下简称中奕公司）因与上诉人北京城建建设工程有限公司（以下简称城建公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初18623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中奕公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项和第三项，改判城建公司返还中奕公司交易保证金1080万元，并以1080万元为基数按照年利率6%的标准向中奕公司赔偿自2011年11月23日起至款项还清之日止的利息；2.本案诉讼费由城建公司负担。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律和判决结果均有错误。一、城建公司对口头合作投标协议的无效及案涉1080万元被罚没事宜负有主要责任，一审法院认定中奕公司承担较大的过错责任，没有事实和法律依据。1.城建公司对口头合作投标协议的无效负有主要责任。城建公司是国有独资控股的大型施工企业，明知允许他人使用本企业的资质证书、未经建设单位认可分包工程、将工程分包给不具备相应资质条件的单位系违法行为，仍与中奕公司订立口头合作投标协议，主观上存在较大过错。另外，按照双方口头合作投标协议约定，城建公司中标后，负责施工主体工程，只是将主体工程之外的可分包工程交由中奕公司施工，城建公司明显享有中标后的主要利益，应对口头合作投标协议的无效负有主要责任。2.案涉1080万元款项被罚没，系城建公司未在规定的时间内缴纳招标代理服务费及履约保证金和领取中标通知书所致，其后城建公司怠于行使提起行政复议或者诉讼的救济权利，城建公司对1080万元款项被罚没负主要责任。中奕公司与城建公司合作投标中，城建公司是投标主体。中标联系人邓强虽然是中奕公司职工，但其受城建公司委托作为代理人参与招投标的整个过程，其行为系代表城建公司而非中奕公司，法律后果应由城建公司承担，且城建公司同时委派其项目经理庞蕾参加投标活动，按招标文件规定，中标后的业主约谈和合同洽商必须由中标人法定代表人和项目经理参加，对于投标报价、中标后是否缴纳履约保证金，以及1080万元保证金被没收后如何采取进一步的行动，中奕公司和邓强都无权决定，也没有任何过错，不应承担过错责任。二、中奕公司与城建公司之间的口头合作投标协议无效，城建公司作为过错方，依法应当承担返还1080万元款项的责任并赔偿中奕公司利息损失。

城建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中奕公司对城建公司的全部诉讼请求；2.一二审诉讼费由城建公司负担。事实和理由：一审判决对事实认定不清，适用法律错误，作出有悖于事实与法律的认定，判令城建公司与中奕公司之间的口头协议无效并判令城建公司给付中奕公司324万元，失之公正。一、一审错误认定城建公司与中奕公司之间的口头协议无效。首先，一审判决将“中奕公司基于以城建公司名义投标涉案工程”、“并在中标后分包部分工程的原因和目的向城建公司给付了涉案款项”归纳为“中奕公司以城建公司名义投标，中标后分包部分工程”矛盾。如认定中奕公司以城建公司名义投标涉案工程，工程中标后理应由中奕公司施工，中奕公司不需要再分包部分工程；如果中奕公司分包城建公司部分工程，投标人为城建公司，不存在中奕公司以城建公司名义。按照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条以他人名义投标的情形“使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。”本案中，中奕公司并未租借或受让方式获取资格资质进行投标。一审判决认定事实错误。其次，投标主体是城建公司，并不是以中奕公司名义进行投标，投标过程中城建公司项目经理庞蕾到场参加了投标过程，邓强只是在城建公司的委托下办理招投标事务，一审不能据此认定中奕公司以城建公司名义进行投标；双方商定在城建公司中标后，主体工程外可分包部分由中奕公司完成，中奕公司先行垫付招标保证金及诚信保证金，并不违反法律的强制规定，且口头协议中约定的可分包工程范围，由于城建公司未与招标人签订施工合同，施工中标工程并未确定，不能认定分包是否为法律所禁止。按照法律规定，中标人可以将所中标项目中非主体部分进行分包，双方所达成的口头协议并未违反法律及行政法规的效力性强制规定。二、一审认定城建公司承担1080万元中的30%对城建公司有失公平，且没有事实及法律依据。首先，处罚决定书除建议没收1080万元招标保证金及诚信保证金外，还取消城建公司二年内参加芜湖市政府招标采购活动的投标资格，给城建公司造成巨大经营损失和商誉损失。如果按照一审认定，这部分损失的70%应由中奕公司向城建公司进行赔偿，一审不应单纯认定城建公司赔偿中奕公司。其次，1080万元投标保证金及诚信保证金被没收是由于城建公司中标后未在规定的时间内缴纳招标代理服务费及履约保证金和领取中标通知书。按照一审的认定“中奕公司在不具备涉案工程投标资质的情况下为实现其利益与城建公司进行工程投标协商，并提供资金且经办具体投标事宜，而城建公司通过出具相关文件的方式予以配合”，即中奕公司以城建公司名义进行投标，中奕公司提供资金，并且中奕公司邓强是招投标活动的唯一受托人办理投标事务。缴纳上述招标代理服务费及履约保证金和领取中标通知书义务均应由中奕公司完成，从而可确定1080万元被没收是中奕公司造成，所产生的法律结果理应由中奕公司承担，被罚没的款项由中奕公司全额担负，城建公司不应承担任何责任。三、中奕公司的起诉已超过诉讼时效期间。首先，中奕公司在知道城建公司受到行政处罚，所交纳投标保证金及诚信保证金被罚没后，其法定代表人宋彦昌2012年2、3月份找过城建公司协商，由于城建公司认为根据最初约定，不应承担任何责任，后直至中奕公司提起诉讼再未就此事找过城建公司。中奕公司已于受到行政处罚之日起既已知道权利被侵害，并通过其法定代表人宋彦昌以协商的方式向城建公司主张权利。本案应以2012年3月份中奕公司法定代表人宋彦昌最后一次同城建公司协商的时间为中奕公司向城建公司主张权利的诉讼时效期间的起算点，计算至2018年3月25日，中奕公司起诉已超过6年。中奕公司法定代表人宋彦昌涉嫌犯罪被采取强制措施的行为，不属于诉讼时效中止或中断的法定情形。其次，即使口头协议无效，本案亦应以中奕公司法定代表人宋彦昌最后一次同城建公司协商的时间为中奕公司向城建公司主张权利的诉讼时效期间的起算点。

城建公司和中奕公司针对对方上诉请求的答辩意见与其上诉的事实和理由相同。

中奕公司向一审法院提出诉讼请求判令：1.城建公司返还交易保证金1080万元及利息(以1080万元为基数，自2011年11月23日起至实际还清之日止，按年利率6%计算)；2.诉讼费由城建公司负担。

一审法院认定事实：芜湖市政府第一招标采购代理处（以下简称第一代理处）于2011年10月26日发出皖BG(1)2011-179号招标公告。该公告载明：工程名称白象绿洲二期安置房(含廉租房)二标段工程；项目业主芜湖长江大桥综合经济开发区建设发展有限公司(以下简称芜湖长江大桥综合经济开发区建设发展有限公司)；本工程计31幢住宅楼、地下车库2幢(含人防地下车库)、配套幼儿园1幢，项目招标控制价约90478.2018万元；投标人须具备房屋建筑工程施工特级资质的独立法人；本工程禁止挂靠投标，一经发现，立即取消投标资格，并列入不良记录名单；投标截止时间和开标时间为2011年11月17日10：00时；所有投标人均需提交投标保证金和诚信保证金，宜在投标截止日三个工作日前以转账、电汇或汇票方式从投标单位账户汇入到下述指定账户，开标日资金未到达指定账户的投标恕不接受；本项目须缴纳金额共计人民币1080万元(其中投标保证金为人民币80万元，投标诚信保证金人民币1000万元)。与上述招标公告相对应的投标人须知载明：不接受联合体投标；不允许违法分包；投标及诚信保证金的退付：中标单位的投标及诚信保证金须转为项目履约保证金(履约保证金采取全额保函形式的，保函经验证无误后，退还投标及诚信保证金)；履约担保的形式为人民币现金或银行保函形式(如采用银行保函，其中必须有1000万元的现金，剩余部分可以银行保函替代)，履约担保的金额为本项目中标价(总价)的6%；中标人在项目中标后，须在5个工作日内将履约保证金汇入履约保证金专户，投标人所缴纳的该项目投标及诚信保证金自动转作履约保证金，不足部分需补齐差额。中标人凭银行转账凭证换取履约保证金收据，领取中标通知书；中标单位放弃中标的及项目经理有在建工程的，除没收保证金外，同时列入黑名单，公开曝光，一至三年内禁止参加芜湖市政府招标采购交易活动。2011年11月15日，第一代理处发出白象绿洲二期安置房(含廉租房)二标段工程补疑通知，载明：本项目开标时间延迟至2011年11月23日10点。

2011年11月22日，中奕公司通过银行转账方式汇入城建公司账户内1000万元和80万元，且资金用途均注明为交易保证金。

同日，城建公司通过银行转账方式汇入第一代理处1080万元，且资金用途注明为投标和诚信保证金。同日，城建公司向第一代理处提交的投标文件中的投标函载明：如果我方中标，我方将按照合同条款的规定提交履约保证金，并对此共同地和分别地承担责任。授权委托书载明：我罗金财系城建公司的法定代表人，现授权委托城建公司的邓强为我公司代理人，参加芜湖长江大桥综合经济开发区建设发展有限公司的白象绿洲二期安置房(含廉租房)二标段工程的投标活动。代理人在投标、开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。代理人无转委托权。

2011年11月23日评审报告书中开标会议签到表上有城建公司的项目经理庞蕾和授权委托人的邓强的签名及联系电话；第一中标侯选人为中太建设集团股份有限公司、第二中标侯选人为城建公司、第三中标侯选人为方远建设集团股份有限公司；根据中标侯选人排名顺序，依据国家相关法律、法规，评标委员会确定中标单位为中太建设集团股份有限公司。

2011年12月8日，第一代理处向城建公司发出皖BG(1)2011-179号中标通知书，载明：你单位在白象绿洲二期安置房(含廉租房)二标段工程中，被确定为中标单位，中标价为人民币691251855.4元，工期800个日历天，质量承诺合格，项目经理庞蕾。请你单位在中标公示后五个工作日向我处缴纳履约保证金(中标价的6%)和中标代理服务费。接此通知后，依据招投标文件在规定时间内与芜湖长江大桥综合经济开发区建设发展有限公司商签合同。无故逾期为自动放弃中标资格。该通知左下角注明“中标单位联系人：邓强139XXXX****”。

2011年12月27日，芜湖长江大桥综合经济开发区建设发展有限公司向第一代理处发出《关于白象绿洲二期二标段有关招标事宜的函》，载明：贵处关于取消城建公司在我司委托招标的白象绿洲二期二标段工程上中标资格的来函收悉。由于白象绿洲二期二标段安置房(保障房)工程是我区重点民生工程，内含1008套保障性住房建设任务，为尽快招标确定施工单位，完成省、市政府下达的保障性住房建设任务，请贵处尽快按照有关规定重新进行白象绿洲二期二标段施工单位公开招标。

2011年12月28日，第一代理处向芜湖市招标采购交易中心管委会办公室发出的《关于白象绿洲二期安置房(含廉租房)二标段工程项目后续招标程序的请示》中载明：因中太建设集团股份有限公司参与了“芜湖市消防指挥中心大楼装饰安装工程”项目的串通投标，根据12月1日《关于对芜湖市消防指挥中心大楼装饰工程串通投标案的处理情况的通报》(芜市建[2011]341号)，中太建设集团股份有限公司不具备本项目中标资格，由城建公司递补为首选中标单位。经公示无异议后，城建公司于12月9日被正式确定为中标单位。按照相关规定，中标单位须在中标公示后五个工作日内向我处缴纳项目履约保证金及相关费用，截止12月19日，城建公司未缴纳履约保证金及相关费用，经芜招管办权告字[2011]8号《行政处罚告知书》，取消城建公司中标资格。12月27日，业主单位来文要求我处对本项目进行重新招标。

2011年12月30日，芜湖市招标采购交易中心管委会办公室出具芜招管罚字[2011]8号的行政处罚决定书，载明：城建公司：经查明，我中心代理招标的白象绿洲二期安置房(含廉租房)工程项目，你公司于2011年12月9日被确定为中标单位，并已领取了招标代理服务费及履约保证金通知单。根据招标文件及中标公示要求，你公司未在规定的时间内缴纳招标代理服务费及履约保证金和领取中标通知书。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定、《工程建设项目施工招标投标办法》第六十条规定以及招标文件约定，你公司以上行为应视为放弃中标行为。据此，本机关依照《工程建设项目施工招标投标办法》第八十一条规定以及《芜湖市招标采购活动当事人诚信档案管理办法》的规定，决定：1、取消城建公司的中标资格；2、取消你公司二年内参加芜湖市政府招标采购活动的投标资格(期限自2011年12月24日起至2013年12月23日止)。建议芜湖市政府采购代理处按招标文件等规定没收你公司的投标保证金及诚信保证金。如不服本决定，可以在接到本决定之日起六十日内，向芜湖市人民政府或安徽省住房和城乡建设厅申请复议，也可以在三个月内依法直接向人民法院起诉。复议或诉讼期间，本决定不停止执行。

2012年11月14日开具的安徽省政府非税收入一般缴款书载明：付款人第一代理处、收款人芜湖市财政税费征管局、收入项目名称罚没收入、金额14076590元。

诉讼中，双方均认可：1.针对涉案款项双方未签订书面合同；2.双方之间除涉案交易外，不存在其它经济往来；3.针对白象绿洲二期二标段安置房(含廉租房)工程项目，城建公司未签订施工合同；4.邓强系是中奕公司职工，并作为城建公司的代理人办理涉案工程的投标事宜；5.中奕公司向城建公司给付1080万元的原因和目的为由城建公司出面投标白象绿洲二期二标段安置房(含廉租房)工程，中标后将除主体之外的工程分包给中奕公司；6.城建公司交纳的涉案工程投标及诚信保证金1080万元已被罚没，且双方于2012年1月知道涉案款项被罚没一事，并就此进行过协商；7.中奕公司在2012年2、3月份之后直至中奕公司起诉前，中奕公司未找城建公司商谈如何处理涉案款项的问题。此外，城建公司承认中奕公司主动找到城建公司想以城建公司名义投标，招投标的具体事宜由中奕公司经办(包括领取招标文件和制作投标文件等)，城建公司配合出具资质和相关文件。中奕公司承认其公司通过邓强知道城建公司中标了涉案工程项目(中标公示时间为2011年12月9日)，并且与城建公司讨论了中标后履约保证金的交纳及项目盈亏等问题，但双方未达成一致意见，得知涉案款项被罚没后，宋彦昌(既是中奕公司的法定代表人，亦是中太建设集团股份有限公司的项目经理，劳动关系在中太建设集团股份有限公司)出面于2012年春节前后与城建公司协商过，后来中奕公司陷入债务纠纷及发生法定代表人被抓等情况后，中奕公司就无人过问此事，直到宋彦昌出狱后，中太建设集团股份有限公司派人梳理中奕公司债权债务后才发现了涉案款项的问题。

另查：1.北京市顺义区人民法院于2014年11月25日作出(2014)顺刑初字第492号刑事判决，以宋彦昌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。2016年10月31日，河北省张家口市中级人民法院作出(2016)冀07刑更1206号刑事裁定书，裁定：对罪犯宋彦昌减去余刑(刑期自2013年9月6日起至2016年10月31日止)；

2.中奕公司成立于2009年12月16日，股东为宋彦昌(持股比例70.04%)和中太建设集团股份有限公司(持股比例29.96%)，法定代表人为宋彦昌，于2019年4月15日被吊销。

该院认为：《中华人民共和国招标投标法》第五十四条规定：投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据上述法律规定，投标人以他人名义投标为《中华人民共和国招标投标法》所禁止。本案中，中奕公司基于以城建公司名义投标涉案工程，并在中标后分包部分工程的原因和目的向城建公司给付了涉案款项，双方因此达成的涉案口头协议违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，中奕公司在不具备涉案工程投标资质的情况下为实现其利益与城建公司进行工程投标协商，并提供资金且经办具体投标事宜，而城建公司通过出具相关文件的方式予以配合，故上述行为均为规避招标法规定之行为，对此，中奕公司与城建公司均有过错，其中中奕公司应承担较大的过错责任。由中奕公司实际支付的保证金1080万元被罚没一节，根据任何人不得因违法行为获益的基本法理，上述金钱代价应依双方过错程度按比例分担。城建公司应承担1080万元中的30%，即324万元。中奕公司的诉讼请求中未超过324万元的部分，本院予以支持，超出部分不予支持。城建公司辩称中奕公司主张的诉讼请求已超过诉讼时效一节，该院认为只有在判决或裁决确认合同无效之时才产生相应的请求权，权利人才知道或者应当知道其权利受到侵害，诉讼时效期间才起算，故在本案中中奕公司的起诉没有超过法定诉讼时效期间。综上所述，该院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第五十四条之规定，判决：一、中太建设集团中奕工程有限公司与北京城建建设工程有限公司就白象绿洲二期二标段安置房(含廉租房)工程项目达成的口头合作投标协议无效；二、北京城建建设工程有限公司于判决生效之日起十日内给付中太建设集团中奕工程有限公司324万元；三、驳回中太建设集团中奕工程有限公司其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人均未提交新的证据。

经询问，中奕公司称案涉1080万元款项被罚没后，其法定代表人宋彦昌于2012年春节前后与城建公司协商过该款项返还事宜，但宋彦昌记不清当时是否达成结果。城建公司认可宋彦昌于2012年春节前后找该公司协商返还钱款，该公司已向宋彦昌说明该款项被罚没属于中奕公司的责任，城建公司不应返还。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第五十四条规定：投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据上述规定，投标人以他人名义投标为我国法律所禁止。本案中，中奕公司主张以城建公司名义投标涉案工程，中标后中奕公司分包部分工程，并通过城建公司交付了涉案保证金，城建公司对此予以认可，故双方为规避招标法规定而达成的涉案口头协议违反了《中华人民共和国招标投标法》的效力性强制性规定，应属无效。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。依据上述规定，合同无效后，当事人因无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，中奕公司以城建公司名义进行投标，并通过城建公司交纳了1080万元投标和诚信保证金，该保证金本质上是中奕公司向招标方所缴纳，而非城建公司缴纳。中标后，中奕公司未继续通过城建公司缴纳履约保证金，导致该1080万元投标和诚信保证金被罚没，其相应的法律后果也应由中奕公司承担。而且，涉案1080万元保证金是被招标方罚没，未退还城建公司，也非城建公司所得，不属于合同法第58条规定的因无效合同取得的财产，故不存在返还问题。

综上所述，城建公司的上诉请求成立，本院予以支持；中奕公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国招标投标法》第五十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初18623号民事判决第一项；

二、撤销北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初18623号民事判决第二项、第三项；

三、驳回中太建设集团中奕工程有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费86600元，由中太建设集团中奕工程有限公司负担。

二审案件受理费86600元，由中太建设集团中奕工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　实

审 判 员　　杨　力

审 判 员　　黄占山

二〇二〇年八月二十七日

法官助理　　黄晓宇

书 记 员　　亢　娜