（2019）吉02民初289号长春建工集团有限公司与吉林市兆隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉02民初289号

原告（反诉被告）：长春建工集团有限公司，住所地吉林省长春市南关区。

法定代表人：王永君，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王朱绂，北京大成（长春）律师事务所律师。

被告（反诉原告）：吉林市兆隆房地产开发有限公司，住所地吉林省吉林市龙潭区。

法定代表人：邢东生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王红梅，北京德恒（长春）律师事务所律师。

原告长春建工集团有限公司（以下简称长春建工）与被告吉林市兆隆房地产开发有限公司（以下简称吉林兆隆）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。长春建工的委托诉讼代理人王朱绂、吉林兆隆的委托诉讼代理人王红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

长春建工向本院提出诉讼请求：一、判令吉林兆隆向长春建工支付拖欠的工程款43，050，398元及利息，利息以43，050，398元为基数，自2018年10月起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算（暂计算至起诉之日利息为1，352，500元），共计44，402，898元；二、本案诉讼费、保全费、财产保全担保费、鉴定费、长春建工律师代理费等均由吉林兆隆负担。后增加诉讼请求：一、判令吉林兆隆付水暖电气部分工程款4，800，367.67元；二、判令吉林兆隆支付设计变更及签证费用（含越冬维护费）300万元（以鉴定数额为准）；三、判令吉林兆隆赔偿长春建工停工损失100万元；四、长春建工对全部施工的工程享有建设工程价款优先受偿权。事实和理由：长春建工与吉林兆隆于2016年3月27日签订《建设工程施工合同》，约定长春建工承建吉林市中兴街棚户区改造案涉楼土建、水暖、电气工程。签约合同价为13，600万元，合同价格形式为预算加签证。付款周期为按月支付至形象进度完成造价的70％，工程竣工验收后支付至工程价款的85％，完成结算支付至工程造价的95％，剩余5％预留保修金。合同签订后，长春建工积极履行了合同义务，按照法律规定及合同约定组织工程施工，确保工程质量和安全，并已完成了案涉部分工程。经长春建工结算已完工程造价为61，378，973元，但吉林兆隆仅支付工程款（包括以房抵账）18，328，575.82元，欠付工程款43，050，398元至今未付。《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，各方当事人均应依约行使权利、履行义务。吉林兆隆没有按照合同约定支付工程款，严重违约。特诉至贵院，请求判如所请。增加诉讼请求部分的事实和理由：长春建工与吉林兆隆建设工程施工合同纠纷一案，长春建工已经提起诉讼。因吉林兆隆长期拖欠工程款，也不予结算设计变更及签证费用。根据法律规定，长春建工对全部施工的工程享有优先受偿权。在吉林兆隆欠付工程款的范围内，有权对该工程折价或拍卖的价款优先受偿。故依照民事诉讼法及司法解释的相关规定，增加诉讼请求，请求维护合法权益。

吉林兆隆辩称：一、案涉合同因存在多种违反法律强制性规定的情形，应认定无效。1．从案涉工程无项目前期审批手续角度考察，长春建工在诉状中提及的《建设工程施工合同》应属无效。案涉工程系吉林市龙潭区人民政府于2013年确立的中兴街棚户区改造重点项目，经龙潭区人民政府研究确定由吉林兆隆负责建设。项目分两期开发，共需解决1158户回迁居民，系重大民生工程。因市里有相关文件精神，故该工程项目目前未取得任何前期审批手续，属“未批先建”项目，即目前尚未办理土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、临时用地许可证等行政批准文件。因此，违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十三条、第五十五条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《中华人民共和国建筑法》第七条等相关法律、行政法规的强制性规定。据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，长春建工在诉状中提及的《建设工程施工合同》应属无效合同。2．从案涉工程未依法进行招投标程序来考察，长春建工在诉状中提及的《建设工程施工合同》亦应属无效。吉林兆隆与长春建工虽签订了《建设工程施工合同》（黄皮合同），但实际上并未进行招投标程序。吉林兆隆未制作招标文件，长春建工也无投标文件，吉林兆隆也从未向长春建工发出过中标通知书。另外，从“黄皮合同”落款处的签章也可以看出，该合同第4页“行政管理部门备案意见”处无公章及经办人名章，即该合同从未向建委进行备案（加之案涉工程无前期审批手续，按程序也无法完成备案），实际上双方签订“黄皮合同”仅为开具发票所需。因此，因案涉工程属于必须招标的工程，但实际并未招标，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释一》）第一条第三项规定，亦应认定“黄皮合同”无效。3．双方另外实际履行的《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）因主合同无效而无效。长春建工在诉状中仅提到了《建设工程施工合同》，但事实上案涉工程并非由长春建工实际施工，而是由长春建工设立的长春建工集团有限公司明阳分公司（以下简称长春建工明阳分公司）内部承包了该工程，作为该分公司负责人的杨卫国在《建设工程施工合同》之外又与吉林兆隆签订了一份实际履行的《补充协议》。《补充协议》缩小了《建设工程施工合同》中约定的承包范围，即原来的承建范围案涉楼的土建、水暖和电气工程，而在《补充协议》中因长春建工明阳分公司提出能力有限，故吉林兆隆同意承建范围中取消了案涉两栋楼。另外，《补充协议》第22条第3款还特别明确约定“此工程合同补充协议与备案合同有不一致之处，以本协议为准”。因《补充协议》系《建设工程施工合同》的补充，且为对《建设工程施工合同》全部内容的细化，性质上应属于双方在《建设工程施工合同》之外又另行订立且实际履行的建设工程施工合同，故亦应认定为无效。

二、两份合同如被确认无效，则吉林兆隆是否应支付工程款应依现行相关立法而定。1．吉林兆隆应付工程款的前提依法应是长春建工完成的工程质量合格。《建设工程司法解释一》第二条、第三条规定了合同无效的情况下工程价款如何支付，但有一个前提就是“建设工程经竣工验收合格”。如竣工验收不合格，则承包人应承担修复费用，且如果修复后还不合格，承包人将无权请求支付工程价款。因此，具体到本案，应首先看工程是否经过竣工验收合格。事实上，一方面，无论是案涉工程在建时还是长春建工擅自停工起诉时，长春建工从未按《补充协议》第七条约定的付款节点向吉林兆隆及监理单位（吉林鼎信建设工程项目管理有限公司）申报过工程量及验收申请，加之目前仍有多处未完工，显然案涉工程尚未达到竣工验收程度；另一方面，对于已完工程，吉林兆隆及监理单位发现长春建工存在管理混乱、人员不整、施工质量差、已完工程存在安全隐患（已有砌块脱落砸坏车辆）等问题，故在长春建工未履行修复义务或案涉工程未经竣工验收合格前，长春建工依法无权向吉林兆隆主张工程款。2．即使案涉工程经鉴定合格，双方可结算工程款，那么结算依据也应参照《补充协议》而非“黄皮合同”。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。具体到本案，吉林兆隆有多份证据可证明《补充协议》是双方实际履行的合同，故应参照《补充协议》第五条据实结算已完工程价款。经吉林兆隆负责工程预算人员审核长春建工立案时向法院提供的案涉号楼已完工程预算书，提出了诸多异议，主要问题包括三点：一是长春建工未按《补充协议》第五条在套用定额基础上下浮8％；二是人工费依据《补充协议》约定应按土建120元／工日、装饰135元／工日计算；三是长春建工未去掉定额中未发生的费用，如施工用水、甲供材等，特别是对综合脚手架和垂直运输的计算，因长春建工并未承包单位工程的全部施工项目，故不能按百分之百计取，加之长春建工还有多处未完工及施工质量不合格需要修复之处，因此，吉林兆隆认为该两项费用至多只能按套用定额后的60％计取。

三、因合同效力属于法院依职权判断的问题，吉林兆隆认为还有必要假设，如果法院认定《建设工程施工合同》及《补充协议》均有效时，亦不应支持长春建工的诉讼请求。从《补充协议》内容来看，双方应按该协议确定各自的权利义务。其中，第七条约定了付款节点，如按该条约定，长春建工在按节点完成相应工程量后，都应经吉林兆隆和监理单位共同验收合格，且吉林兆隆收到相应金额的工程发票后才应按节点及比例付款，否则吉林兆隆有权拒绝支付工程款。但实际上截止到本次庭审时，吉林兆隆并未收到过长春建工在完成约定的形象进度后要求吉林兆隆与监理单位共同验收的工作联系单或其他书面申请，三方也没有在约定的各节点对已完成工程量进行确认及共同验收。因此，可以说目前尚未达到付款条件，且原因在长春建工未按约定履行前置程序，系自身过错，吉林兆隆在工程款支付问题上并无违约行为。相反，长春建工以吉林兆隆未付工程款为由擅自停工的行为违反了《补充协议》第十七条争议处理条款的约定，即违反了双方发生争议亦应保持施工连续的义务。因此，即使双方签订的合同有效，因长春建工自身原因未满足付款的前提条件，吉林兆隆不应向长春建工支付已完工程的工程款，更不存在迟延付款下的利息问题，应驳回长春建工的全部诉讼请求。

四、如按双方当初在《补充协议》中的意思表示来看，在未达到付款条件之前，应由长春建工自行垫资施工。但实际上，长春建工明阳分公司屡次出现施工资金不足的情形，多次向吉林兆隆借款，或要求吉林兆隆代付工人工资或向第三方支付本应由长春建工支付的款项。吉林兆隆考虑到案涉工程系重点棚户区改造项目，计划竣工日期为2019年7月30日，为保证工程工期及农民工合法权益，自2017年8月至2019年6月间，吉林兆隆已先后通过多种方式向长春建工支付了总计21，250，575.82元的工程款（与长春建工立案时向法院提供的已付款汇总表比对后，仅有2笔款项双方存在异议）。

五、长春建工不但没有感谢吉林兆隆在其出现资金困难时的慷慨解囊，却反而在2019年春季可复工时，未按照吉林兆隆及监理单位通知及时复工，甚至还将吉林兆隆诉至法院，查封了在建工程。这些举动不仅延误了竣工时间，还给其他施工方进入场地继续施工造成了人为障碍。《补充协议》第十七条争议解决部分有双方发生争议时应“保持施工持续”的约定，即在不符合该条约定的可停工的三种情形时，长春建工是无权单方停工的。目前，大量回迁户已发现案涉工程自2019年开春至今就一直处于停工状态，他们通过频频上访、找媒体反映及起诉吉林兆隆退房等手段不断向吉林兆隆施压，要求吉林兆隆尽快交房。鉴于长春建工已经将吉林兆隆诉至法院，双方已经失去信任，无法继续合作直至案涉工程竣工验收。因此，如长春建工不能当庭提出撤诉并及时撤场，吉林兆隆将在本次庭审结束前依法向长春建工提起反诉，依法维护自身权益。

综上，无论案涉合同效力如何，长春建工均无权向吉林兆隆主张工程款，也可以说长春建工以目前所施工的现状向吉林兆隆主张工程款缺少请求权的基础，故应依法驳回其全部诉讼请求。

吉林兆隆向本院反诉请求：一、解除双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；二、长春建工对工程质量不合格之处进行返工修复，或承当相应费用，暂计50万元（以工程质量鉴定结果为准），以及向吉林兆隆支付违约金暂计40万元（违约金计算标准：合同总价款的1％，合同总价以法院在本诉中确定的数额为准）。三、长春建工承担未完工程部分市场价与《补充协议》约定价之间的差额，暂计200万元（以未完工程量市场价及合同价造价鉴定结果为准）。四、长春建工向吉林兆隆支付因未复工导致工期延误的违约金，暂计50万元（违约金计算标准：每逾期一日按合同总价万分之五计算，其中，合同总价以法院在本诉中确定的数额为准，延误期间自2019年3月26日起计算）。五、长春建工向吉林兆隆支付因付农民工工资而应承担的罚款70万元。以上四项诉讼请求金额暂共计410万元。六、长春建工向吉林兆隆提交与已完工程相关的一切施工资料，并配合吉林兆隆就已完工程部分办理验收手续。七、吉林兆隆向长春建工按《补充协议》约定开具工程发票。八、长春建工负担反诉案件受理费、鉴定费等全部费用。后吉林兆隆增加反诉请求“确认双方于2016年3月27日签订的《建设工程施工合同》无效，长春建工赔偿吉林兆隆改建损失暂计10万元”。事实和理由：2016年3月27日，吉林兆隆与长春建工签订了《建设工程施工合同》，后因案涉工程实际由长春建工设立的长春建工明阳分公司承包施工，故吉林兆隆与长春建工明阳分公司又订立了实际履行的《补充协议》，承包范围中去掉了案涉两栋楼，且对合同价款、付款节点、质量与验收等条款做了更加细致的约定。《补充协议》还明确约定了该协议内容与《建设工程施工合同》不一致时以《补充协议》为准。2019年越冬期过后，吉林兆隆与监理单位向长春建工下发了复工通知，但长春建工迟迟不予复工，却以吉林兆隆欠付工程款为由提起诉讼。鉴于长春建工在施工过程中存在诸多质量问题，同时工程尚未完工长春建工即拒绝复工，目前已过计划竣工日期，显然已经发生工期延误。因案涉工程系重点棚户区改造项目，目前的工程现状必然导致吉林兆隆无法如期向回迁居民交房，目前已有回迁居民频繁上访、诉诸媒体及起诉吉林兆隆要求退房等情况发生，已给吉林兆隆的财产与名誉造成了巨大损害。因此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，吉林兆隆提出反诉，请求支持吉林兆隆的反诉请求，以维护合法权益。

长春建工针对吉林兆隆的反诉请求答辩如下：一、《建设工程施工合同》因吉林兆隆未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，应归于无效。导致《建设工程施工合同》无效的责任应由吉林兆隆承担，吉林兆隆应当承担全部过错责任。1．《建设工程司法解释二》的理解与适用明确指出：“根据《建筑法》第七条和《城乡规划法》第四十条的规定，办理建设用地使用证和建设工程规划许可证的法定义务主体是发包方。因此，因未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证而导致合同无效的过错方在发包方。如果因合同无效造成承包方损失的，发包方需要承担过错责任。”吉林兆隆作为发包方，未能及时妥善办理完毕工程施工所必须的审批手续，导致政府部门对案涉工程施工予以叫停，这是吉林兆隆的过错之一。对于无效合同长春建工有权停止履行，客观上双方签订的《建设工程施工合同》也已经无法继续履行，由此产生的全部损失应当由吉林兆隆承担。2．吉林兆隆未按照合同约定及时足额向长春建工支付工程款。依据《建设工程施工合同》专用合同条款12.4.1的约定，吉林兆隆应按月支付至形象进度完成造价的70％。长春建工实际已完成工程造价金额为6000余万元，根据合同约定吉林兆隆应向长春建工支付进度款4200余万元，但至今吉林兆隆仅向长春建工支付了1800余万元，这是吉林兆隆的过错之二。二、吉林兆隆提交的《补充协议》对长春建工不具有法律效力，不能作为本案计算工程价款的依据。除《建设工程施工合同》外，长春建工没有与吉林兆隆就案涉工程签订过任何其他《补充协议》，也从未授权第三人与吉林兆隆签订相关《补充协议》，故该《补充协议》并非长春建工与吉林兆隆的合意，不能作为本案的定案依据。三、针对吉林兆隆提出的工程质量及违约金的诉讼请求（反诉请求第一项），长春建工认为：1．长春建工施工完成的案涉工程质量合格，不存在需要返工修复的问题；2．双方签订的《建设工程施工合同》专用合同条款16.2承包人违约条款中并未对质量不合格的违约金比例进行约定，吉林兆隆主张的合同总价1％违约金是出现在吉林兆隆提交的《补充协议》中，但该《补充协议》对长春建工没有法律约束力。且长春建工施工工程无质量问题，故吉林兆隆要求长春建工支付违约金没有依据；3．因吉林兆隆未取得建设用地使用权证和建设工程规划许可证，故吉林兆隆提交的《补充协议》也应归于无效，建设施工合同无效后，除工程价款结算条款外的违约条款亦归于无效，吉林兆隆以无效条款向长春建工主张违约金责任于法无据。四、针对吉林兆隆提出的未完工程市场价与《补充协议》约定价之间差额的诉讼请求（反诉请求第二项），长春建工认为：1．因案涉《建设工程施工合同》归于无效，吉林兆隆对于案涉工程无法继续施工具有严重过错。吉林兆隆不及时支付工程款，以及因未履行工程项目审批手续被政府部门叫停，由此导致的一切不利后果均应由吉林兆隆承担。2．《补充协议》对长春建工不具有法律约束力，吉林兆隆以《补充协议》中有关工程款结算条款主张权利没有依据。3．《建设工程司法解释二》的理解与适用明确指出，因承包人的原因（承包人的原因主要是指承包人无资质、超越资质、借用资质订立合同，或者承包人转包或违法分包）造成建设工程施工合同被确认无效的，发包人向承包人主张损失赔偿的范围为：（一）实际支出的费用；（二）工期索赔；（三）工程质量导致的损失；（四）其他人身的财产损失。吉林兆隆所主张的损失并非上诉四项损失的内容，吉林兆隆的主张于法无据。且对于无效的合同，长春建工有权停止履行，并有权要求吉林兆隆赔偿损失。五、针对吉林兆隆提出的未复工导致工期延误违约金的诉讼请求（反诉请求第三项），长春建工认为：1．案涉工程于2019年未能复工系由于吉林兆隆的原因所致，一是因吉林兆隆不及时支付工程款，二是因未履行工程项目审批手续被政府部门叫停。根据吉林兆隆提交的证据中第二组第15份证据《关于恳请市政府协调相关部门加快中兴街棚户区改造项目前期手续办理的请示》显示，2019年4月4日吉林兆隆因“建委相关部门明确表示今年因为诸多政治因素的影响，严禁我公司继续施工续建”，向吉林市人民政府发函请求协调项目因手续不全提前施工的相关事宜。这足以证明，2019年初系因吉林兆隆项目审批手续办理的原因导致工程无法继续施工，并非长春建工擅自停工。2019年4月4日吉林兆隆还在向吉林市人民政府请求协调工程施工续建的事宜，却要求长春建工自2019年3月26日起向吉林兆隆承担未复工的工期延误违约金，是明显错误的。2．吉林兆隆所有标段工程全部被政府叫停，至今政府未准许续建，一直处于全面停工状态。本案在诉讼保全过程中吉林中院法官已经对现场录像留存，长春建工也可提供2019年9月份的现场录像，法院也可以到现场踏查。工程不具备复工条件，吉林兆隆此项反诉请求完全无事实依据。3．双方签订的《建设工程施工合同》专用合同条款16.2承包人违约条款中并未对工期延误的违约金比例进行约定，吉林兆隆主张的合同总价万分之五的违约金是出现在吉林兆隆提交的《补充协议》中，但该《补充协议》对长春建工没有法律约束力，且案涉工程未能复工并非长春建工原因导致，故吉林兆隆要求长春建工支付违约金没有依据。4．因吉林兆隆未取得建设用地使用证和建设工程规划许可证，故吉林兆隆提交的《补充协议》也应归于无效。建设施工合同无效后，除工程价款结算条款外的违约条款亦归于无效，吉林兆隆以无效条款向长春建工主张违约责任于法无据。六、针对吉林兆隆提出的罚款70万元的诉讼请求（反诉请求第四项），长春建工认为，对于该项诉讼请求吉林兆隆没有提交任何证据予以证明，并且吉林兆隆并非具有罚款权的行政或司法机关，其无权对长春建工处以罚款，故吉林兆隆该项诉讼请求没有事实和法律依据，不应予以支持。七、针对吉林兆隆提出的提交已完工程的施工资料并配合办理验收手续的诉讼请求（反诉请求第五项），长春建工认为：1．对于已完工的施工资料，在吉林兆隆按照合同约定向长春建工支付全部已完成工程款的前提下，长春建工同意将资料交付给吉林兆隆。2．对于办理已完工程验收手续，因案涉工程吉林兆隆至今未能取得建设用地使用权证和建设工程规划许可证，且因吉林兆隆不及时足额支付工程款的原因导致工程亦未全部施工完毕。在此情况下，建设行政主管部门能否予以办理工程验收、能否分步办理工程验收，均需要得到建设行政主管部门的同意，人民法院不能代为行使行政权力，直接判决长春建工配合吉林兆隆就已完工程部分办理验收手续。八、针对吉林兆隆提出的开具工程款发票的诉讼请求（反诉请求第六项），长春建工认为，双方签订的《建设工程施工合同》专用合同条款12.4.1中并未将开具工程发票作为吉林兆隆向长春建工支付工程款的前置条件，吉林兆隆主张开具发票是出现在吉林兆隆提交的《补充协议》中，该《补充协议》对长春建工没有法律约束力，吉林兆隆不能以长春建工未向其开具工程款发票为由拒付工程款。但如果吉林兆隆向长春建工足额支付已完工程价款，长春建工同意向吉林兆隆开具工程发票。九、针对吉林兆隆提出的长春建工负担反诉费、鉴定费等全部费用的诉讼请求（反诉请求第七项），长春建工认为，纵观本案，案涉工程不能继续施工的根本原因是吉林兆隆造成的，长春建工系守约方、实际受到损害一方，吉林兆隆应当向长春建工承担赔偿责任。吉林兆隆不但没有按照约定向长春建工足额支付工程款，而且未能依法办理建设用地使用权证和建设工程规划许可证，未能保证工程的正常施工，所产生的一切损害后果均应由吉林兆隆全部承担。吉林兆隆提起的反诉、鉴定均系无理要求，目的在于拖延向长春建工支付工程款。吉林兆隆滥用诉讼程序损害长春建工的合法权益，吉林兆隆为此所花费的一切费用均应由其自行承担。综上所述，长春建工请求驳回吉林兆隆的全部反诉请求，依法维护长春建工的合法权益。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院审理查明：2016年3月27日，长春建工与吉林兆隆签订《建设工程施工合同》，约定：发包人兆隆公司，承包人长春建工；工程名称：中兴街棚户区改造一期项目兆隆城市广场；工程承包范围：长春建工承建中兴街棚户区改造一期项目兆隆城市广场案涉楼土建、水暖、电气工程；合同工期：计划开工日期为2016年3月28日，计划竣工日期为2018年10月31日，后吉林兆隆出具《工程延期证明》，将工程竣工日期顺延至2019年10月30日；签约合同价为壹亿叁仟陆佰万元整（￥136，000，000元）；合同价格形式为预算加签证；工程进度款支付为按月支付至形象进度完成造价的70％，工程竣工验收后支付至工程价款的85％，完成结算支付至工程造价的95％，剩余5％预留保修金。后吉林兆隆作为发包人与长春建工明阳分公司作为承包人签订《补充协议》，约定：工程名称为兆隆城市广场一期项目案涉（部分）；工程承包范围：中兴街棚户区改造A区一期项目兆隆．城市广场案涉地下室（部分）及案涉（续建部分）；开工日期为2017年4月1日，竣工日期为2019年7月30日；合同价款及工程款支付方式：按照图纸、设计变更以及实际发生据实结算；合同生效：本合同正本两份，副本六份，具有同等效力（此工程合同补充协议与备案合同有不一致之处，以本协议为准）。协议尾部甲方处加盖兆隆公司公章，乙方处手写长春建工明阳分公司字样，法人或委托代理人（签字）处杨卫国签字捺印。

合同签订后，长春建工按照合同约定进行工程施工，并完成了案涉工程主体及案涉部分工程。后双方因工程款结算、给付等问题产生纠纷，吉林兆隆组织其他施工单位进场对后续工程进行了施工。因吉林兆隆拖欠部分工程款未付，长春建工向本院提起诉讼。在诉讼过程中，长春建工申请对工程造价进行鉴定，包括合同内工程造价（土建、水暖及电气等合同内施工内容）、设计变更及现场签证工程造价（包含越冬维护费）、停工损失等。本院依法委托吉林信达工程造价咨询有限公司进行鉴定。经鉴定，吉林信达工程造价咨询有限公司出具吉信价字2020［007］号《工程造价司法鉴定书》：中兴街棚户区改造一期项目（兆隆城市广场）长春建工完成部分工程造价总计为53，146，461元。在诉讼过程中，吉林兆隆亦申请对应施工而未施工部分的工程合同造价、市场造价进行鉴定。吉林信达工程造价咨询有限公司接受委托后，多次与吉林兆隆联系沟通交纳鉴定费问题，本院亦向吉林兆隆发出限期缴费通知，但吉林兆隆在规定的期限内不预交鉴定费用，其鉴定申请被退回。本院根据《吉林省高级人民法院对外委托司法辅助工作程序通则》等规定，视为吉林兆隆放弃鉴定申请。庭审中，长春建工自认吉林兆隆已付工程款为21，328，575.82元。长春建工交纳鉴定费用457，000元。

另查明，就案涉工程，吉林兆隆并未取得土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、临时用地许可证，案涉工程亦未进行招投标。

认定上述事实的证据有：《建设工程施工合同》《补充协议》《工程造价司法鉴定书》、2017、2018年施工完成节点统计表、吉林兆隆城市广场设计变更、签证、工作联系单、《工期延期证明》、发票等。

本院认为，综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：1．案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力、责任承担；2．案涉工程造价、已付工程款如何确定；3．长春建工对案涉工程是否享有优先受偿权等。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案法律事实发生在民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。

一、关于案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力、责任承担问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国建筑法》第二十一条规定：“建筑工程招标的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施，并接受有关行政主管部门的监督。”案涉工程系吉林市龙潭区人民政府于2013年确立的中兴街棚户区改造重点项目，系重大民生工程，属于《中华人民共和国招投标法》第三条规定必须进行招投标的范围。吉林兆隆与长春建工虽签订了《建设工程施工合同》，但实际上并未进行招投标，吉林兆隆未制作招标文件，长春建工也无投标文件，吉林兆隆也从未向长春建工发出过中标通知书。因案涉工程属必须招标的工程，但实际并未招标，故依据上述法律规定，故应认定《建设工程施工合同》《补充协议》均无效。上述合同虽然为无效合同，但长春建工已对部分工程进行了施工，吉林兆隆也未举证证实工程质量不合格，且吉林兆隆又另行组织其他施工单位进行了后续施工，故长春建工有权对已施工的部分主张工程款。

二、关于案涉工程造价、已付工程款如何确定。

经长春建工申请，本院委托吉林信达工程造价咨询有限公司进行了鉴定。该鉴定机构出具的吉信价字2020［007］号《工程造价司法鉴定书》中确定中兴街棚户区改造一期项目（兆隆城市广场）长春建工完成部分工程造价总计为53，146，461元。长春建工无异议。吉林兆隆提出异议，并申请鉴定人出庭作证。鉴定人经本院通知出庭作证，并就吉林兆隆提出的问题进行了答复。吉林兆隆申请更换鉴定机构重新鉴定，但吉林兆隆并未举证证明鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足以及鉴定意见不能作为证据使用的其他情形，故其申请重新鉴定，本院不予支持，对该鉴定意见本院依法予以采信。关于已付工程款金额，通过双方举证并结合庭审调查，对长春建工自认收到21，328，575.82元予以确认，对吉林兆隆主张已付工程款（包括以房抵债）金额应为24，371，812元，因证据不足，本院不予确认。故吉林兆隆尚应向长春建工给付已完工程剩余工程款为31，817，885.18元。

关于长春建工主张逾期付款利息的问题。长春建工主张自2018年10月起支付欠付工程款利息，因《建设工程施工合同》无效，案涉工程未竣工验收，双方亦未结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，本院从长春建工起诉之日即2019年6月21日起至2019年8月19日止以欠付工程款31，817，885.18元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款利息，自2019年8月20日起至款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

长春建工关于停工损失的诉讼请求，因其未能提供相应的证据导致该项鉴定申请鉴定单位无法计算，应自行承担不利后果，对其该项诉讼请求本院不予支持。

长春建工关于90万元律师代理费的问题，因缺乏法律依据，本院不予支持。

三、关于长春建工对案涉工程是否享有优先权的问题。

长春建工与吉林兆隆签订的《建设工程施工合同》虽属无效合同，但长春建工对案涉工程进行了施工，依法应享有就案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”可见，建设工程承包人行使优先权的期限应从建设工程实际竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，由于吉林兆隆不能按照约定支付工程款，导致工期顺延，部分工程没有完工。案涉工程并未竣工验收，因此不能从合同约定的竣工之日起算长春建工的优先权行使期限，否则与优先保护施工人基本利益即工程款这一立法目的相悖。故因案涉工程并没有进行竣工验收，长春建工行使建设工程价款优先受偿权并没有超期，其对案涉工程价款依法享有优先受偿权。对其该项诉讼请求，本院予以支持。

四、关于吉林兆隆反诉请求应否支持的问题。

1．因《建设工程施工合同》和《补充协议》均无效，无效合同不存在解除的问题，故对吉林兆隆解除上述合同的反诉请求本院不予支持；

2．长春建工施工并完成了案涉工程主体及案涉部分工程，因工程款给付等问题双方产生纠纷，后吉林兆隆另组织其他施工单位对后续工程进行了施工。现并无证据证明案涉工程存在质量问题，故吉林兆隆反诉请求长春建工给付返工修复费用缺乏依据。因案涉《建设工程施工合同》和《补充协议》均无效，除结算条款外其他违约条款均无效，故吉林兆隆请求长春建工支付按照合同总价款的1％支付违约金没有法律依据，本院不予支持。

3．关于吉林兆隆反诉请求长春建工承担未完工程部分市场价与《补充协议》约定价之间的差额损失的问题，因《补充协议》系吉林兆隆与长春建工明阳分公司之间签订，依据合同相对性原则，该《补充协议》对长春建工不具有约束力；另外，吉林兆隆在诉讼过程中放弃该项鉴定申请，亦未提交其他证据证实损失数额，故对其该项反诉请求本院不予支持。

4．因案涉《建设工程施工合同》和《补充协议》均无效，除结算条款外其他违约条款均无效，故吉林兆隆请求长春建工支付因未复工导致工期延误的违约金，本院不予支持。

5．关于吉林兆隆反诉请求长春建工支付罚款70万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。

6．长春建工作为承包人，应当移交法律规定和合同约定已完工程的施工资料，对于吉林兆隆该项反诉请求应予支持。因吉林兆隆并未取得建设工程规划许可证等许可证件，案涉工程亦未竣工，目前并不具备工程竣工验收的条件，故对吉林兆隆关于长春建工配合吉林兆隆进行已完工程验收的反诉请求不予支持。

7．关于长春建工应否向吉林兆隆开具已收工程款发票的问题。《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款规定：“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、使用、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。”《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”据此规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包方应当依据税法的相关规定向发包方开具发票。本案中，虽然《建设工程施工合同》未约定长春建工提供发票，但长春建工作为承包人收取工程款，应当按照法律规定提供发票，提供发票属于法定义务也是从属义务，吉林兆隆不得以长春建工未提供发票而拒绝支付工程款。故对吉林兆隆该项反诉请求予以支持。

8．关于吉林兆隆申请追加长春建工明阳分公司为第三人参加诉讼的问题。经查，《建设工程施工合同》为吉林兆隆与长春建工签订，吉林兆隆与长春建工是合同相对方，是本案适格当事人。《补充协议》系吉林兆隆与长春建工明阳分公司签订，系双方之间存在的法律关系。吉林兆隆申请追加长春建工明阳分公司作为第三人参加诉讼缺乏事实基础和法律依据，本院不予准许。

9．因《建设工程施工合同》无效，故吉林兆隆反诉请求确认《建设工程施工合无效予以支持。但吉林兆隆反诉请求长春建工赔偿改建损失10万元，因缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，长春建工的诉讼请求部分成立，本院予以支持。吉林兆隆的反诉请求部分成立，本院予以支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十一条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、确认长春建工集团有限公司与吉林市兆隆房地产开发有限公司于2016年3月27日签订《建设工程施工合同》无效；

二、吉林市兆隆房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付长春建工集团有限公司剩余工程款31，817，885.18元及利息（以31，817，885.18元为基数，自2019年6月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）

三、长春建工集团有限公司就本案所涉工程享有建设工程价款优先受偿权；

四、长春建工集团有限公司按照法律规定向吉林市兆隆房地产开发有限公司开具已收工程款发票，移交已完工程的施工资料；

五、驳回长春建工集团有限公司的其他诉讼请求；

六、驳回吉林市兆隆房地产开发有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费307，816元、保全费5000元、诉讼保全担保费35，522.32元、鉴定费457，000元，合计805，338.32元，由吉林市兆隆房地产开发有限公司负担698，966.32元，由长春建工集团有限公司负担106，372元；反诉案件受理费19，800元，由吉林市兆隆房地产开发有限公司19，000元，由长春建工集团有限公司负担800元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。

审判长　　高忠华

审判员　　李亚妮

审判员　　王　东

二〇二一年七月十九日

书记员　　李晓楠