（2021）粤0112民初806号　琼海市住房和城乡建设局与广州汇达集团有限公司、广东省地质物探工程勘察院,河南诚信工程管理有限公司承揽合同纠纷一案

广东省广州市黄埔区人民法院

民事判决书

（2021）粤0112民初806号

原告：琼海市住房和城乡建设局，住所地海南省琼海市嘉积镇。

负责人：莫萃敏，该单位局长。

委托诉讼代理人：潘琼文，北京中伦（海口）律师事务所律师。

被告：广州汇达集团有限公司，住所地广州市黄埔区科学大道。

法定代表人：周保多。

诉讼代表人：广州汇达集团有限公司管理人。

委托诉讼代理人：黄璇，北京大成（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱坤，北京大成（广州）律师事务所律师。

被告：广东省地质物探工程勘察院，住所地广州市花都区。

法定代表人：黄志华，该院院长。

委托诉讼代理人：陈春江，广东羊城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑秋萍，广东羊城律师事务所律师。

第三人：河南诚信工程管理有限公司，住所地河南省郑州市。

法定代表人：苗永强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：唐荣，男，1985年5月18日出生，该公司员工。

原告琼海市住房和城乡建设局（以下简称琼海住建局）与被告广州汇达集团有限公司（以下简称汇达集团）、广东省地质物探工程勘察院（以下简称省地质勘察院）（以下合称两被告）,第三人河南诚信工程管理有限公司（以下简称诚信公司）承揽合同纠纷一案，本院于2021年1月11日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本院适用普通程序，由审判员独任审判，公开开庭进行了审理。原告琼海住建局的委托诉讼代理人潘琼文，被告汇达集团的法定代表人周保多及委托诉讼代理人黄璇、钱坤，被告省地质勘察院的委托诉讼代理人陈春江、郑秋萍，第三人诚信公司的委托诉讼代理人唐荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

琼海住建局向本院提出诉讼请求：1.确认琼海住建局与两被告签订的《琼海市管道检测及系统建设采购合同书》已于2019年10月16日解除，并判令汇达集团返还琼海住建局合同款项5279388.1元及暂计利息89373.53元（自合同解除之次日2019年10月17日起至实际返还款项之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2020年3月13日）；2.判令汇达集团向琼海住建局支付违约金4071447.93元（以21889505元为基数，自2018年10月8日至2019年10月15日共372天，按每日0.05%计算为4071447.93元）；3.判令省地质勘察院对上述债务承担连带责任；4.判令两被告承担琼海住建局为本案支付的律师费25万元；5.本案诉讼费用由两被告承担。

事实与理由：一、两被告逾期施工、建设及交付的行为致使琼海住建局不能实现合同目的，已构成根本违约，琼海住建局有权依法解除合同。琼海住建局与两被告之间的合同已于合同解除函送达之时依法解除，两被告应返还琼海住建局已付合同款项5279388.1元。琼海住建局与两被告于2018年2月8日签订《琼海市管道检测及系统建设采购合同书》(合同编号：HNZT2017-160)，该合同约定，两被告作为项目联合体共同负责琼海市排水管道检测及系统建设项目施工、建设及交付，包含琼海市排水管道检测及补充探测技术服务、排水管道清淤技术服务、数据资源建设、排水综合管理系统1套、物联网系统1套、物联网系统硬件1套及项目配套硬件设备1套，合同总金额21889505元。同时根据该合同第七条约定，两被告应于2018年10月7日前完成该项目施工、建设及系统交付工作。

上述合同签订后，琼海住建局依照该合同第八条之约定，于2018年3月19日向汇达集团银行账户支付了合同约定款项6566851元。但两被告却并未依据合同约定全面履行其在案涉合同项下的义务。根据项目监理单位诚信公司出具的《监理工程师联系单》(编号08)及《琼海市排水管道检测及系统建设项目施工情况之监理报告》，载明经监理单位审核确认的两被告检测及清淤施工量对应的费用应为1287462.9元。合同约定的项目剩余施工、建设及系统交付工作，两被告至今均未完成，合同履行已严重滞后。两被告前述行为已构成根本违约，且致使琼海住建局订立合同之目的无法实现。

2019年10月16日，琼海住建局向两被告送达《关于解除<琼海市排水管道检测及系统建设采购合同书>的函》，通知两被告《琼海市排水管道检测及系统建设采购合同书》已于该解除函送达之日(即2019年10月16日)起解除，并要求两被告返还琼海住建局已付合同款项并承担合同违约责任。但截至目前，两被告仍未依照琼海住建局函请返还琼海住建局已付款项并承担违约责任。

依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”及第九十六条：“当事人一方依照本法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”之规定，案涉《琼海市排水管道检测及系统建设采购合同书》已于2019年10月16日依法解除。依照《合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，合同依法解除后，两被告依据合同取得的琼海住建局已付款项5279388.1元(=6566851元-1287462.9元)应予以返还。同时，案涉《琼海市排水管道检测及系统建设采购合同书》解除后，两被告未支付应返还的合同款项，造成琼海住建局资金利息损失，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，两被告应向琼海住建局承担暂计89373.53元利息损失赔偿责任。

二、两被告应当依照合同约定向琼海住建局支付违约金4082392.68元。根据《琼海市排水管道检测及系统建设采购合同书》第十一条第一款的约定，两被告不能交货的，琼海住建局不付款。两被告应向琼海住建局偿付合同总价的百分之零点零五作为违约金。该条第三款约定，两被告逾期完工的，每日应向琼海住建局偿付合同总额的百分之零点零五作为违约金。前述已知，依照合同约定，项目本应于2018年10月7日完工交付，即两被告自2018年10月8日起逾期，直至2019年10月16日琼海住建局函达解除合同之日，该项目仍远未完工，该项目系统、硬件、设备部分也未实际交付，逾期期间共计372天，按每日0.05%计算，两被告逾期违约金为4071447.93元。依照《合同法》第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”及第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，两被告应向琼海住建局支付逾期违约金4071447.93元。

三、省地质勘察院应对上述债务承担连带清偿责任。琼政招投标〔2017〕5485号《中标通知书》，载明两被告于2017年12月27日作为联合体中标“琼海市排水管道检测及系统建设项目”，后联合体与琼海住建局于2018年2月8日签订《琼海市管道检测及系统建设采购合同书》。根据该合同约定，联合体(作为合同的乙方)应履行的合同义务包括提供琼海市排水管道检测及补充探测技术服务、排水管道清淤技术服务、数据资源建设、排水综合管理系统、物联网系统、物联网系统硬件及项目配套硬件设备等内容。根据《中华人民共和国招标投标法》第三十一条：“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任”的规定，联合体共同作为合同的乙方应对琼海住建局承担连带义务。省地质勘察院应就上述债务向琼海住建局承担连带清偿责任。

四、因两被告严重违法违约行为，致使琼海住建局不得不通过诉讼方式维护自身合法权益，导致琼海住建局因聘请律师提供专业法律服务，而支付了合理的律师代理服务费25万元，该费用属于两被告违反合同约定而给琼海住建局造成的损失，两被告应予以赔偿。因两被告逾期施工、建设及交付的行为，致使琼海住建局为起诉两被告而聘请律师提供专业法律服务，支付了25万元的律师代理服务费。该笔费用符合《海南省律师服务收费行业指导意见(试行)》的规定，属于合理费用。根据《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定，该笔费用系因两被告违反合同约定而给琼海住建局造成的损失，故两被告应当依据法律规定全额赔偿琼海住建局因支付律师代理服务费而造成的25万元的损失。

综上所述，为维护琼海住建局的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院支持琼海住建局的全部诉讼请求。

汇达集团辩称：一、本案案由与事实不符，请求人民法院依法查明案件事实，准确定性本案中当事人之间的法律关系，以便准确适用法律。

本案立案之时，人民法院确定本案案由为买卖合同纠纷。汇达集团认为，本案所涉合同是包括了检测与清淤部分、软件开发部分、硬件部分及数据建设部分四大部分工作的综合性合同，将本案定性为买卖合同纠纷，并不能真实反映合同当事人之间真实的法律关系，以及各当事人在合同项下的权利义务，与案件事实不符。因此，汇达集团请求人民法院依法查明案件事实，准确定性本案中各当事人之间的法律关系，以便在本案中准确适用法律。

二、根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第110条的规定，在人民法院于2020年3月13日裁定受理汇达集团破产清算程序后，债权人对管理人编制的债权表有异议的，应提起债权确认之诉，而非给付之诉。琼海住建局提起给付之诉的请求无法律依据，汇达集团请求人民法院对此依法予以处理。

广州市中级人民法院于2020年3月13日裁定受理汇达集团破产清算一案，并指定北京大成（广州）律师事务所为管理人。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第110条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）第八条的规定可知，人民法院受理破产申请后，债权人新提起的要求债务人清偿的民事诉讼，人民法院不予受理。债权人申报债权后，对管理人编制的债权表记载有异议的，应当在期限内提起债权确认之诉。因此，琼海住建局向人民法院提起给付之诉的请求无法律根据，人民法院应根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第110条的规定依法作出处理。

三、汇达集团已完成的工程量所对应的工程造价已超过琼海住建局支付的首期款6566851元，琼海住建局无权要求汇达集团返还工程款5279388.1元及支付利息。

涉案合同涉及四大部分工作内容：

（一）外业部分，即合同对应的序号（1）排水管道检测及补充探测技术服务和（2）排水管道清淤技术服务；

（二）软件开发部分，即合同对应的序号（4）排水综合管理系统和（5）物联网系统；

（三）数据建设部分，即合同对应的序号（3）数据资源建设；

（四）硬件部分，即合同对应的序号（6）物联网系统硬件和（7）项目配套硬件设备。

其中，外业部分，汇达集团已完成大部分；软件开发部分，汇达集团已全部完成并交付琼海住建局，并安装在琼海住建局服务器上，开发软件的应收款项已超过琼海住建局已付款；数据建设部分，汇达集团完成了管线建模入库，成果已与软件一同交付琼海住建局。

汇达集团需要特别指出的是，外业和软件开发部分是同步进行的，涉案合同签订后，汇达集团就马上进行软件开发，琼海住建局所支付的预付款也全部用于软件开发。数据建设大部分是做在外业和软件开发之后，只有完成了外业和软件开发，才能进行数据建设，但数据建设-管线建模入库例外。汇达集团完成的数据建设-管线建模入库只要琼海住建局提供了数据，汇达集团就可以做了，不需要等外业和软件开发进度。而硬件部分是要等外业、软件开发、数据建设三部分全部完成后才能采购，因外业、软件开发、数据建设未全部完成，所以未采购。

综上所述，上述汇达集团已完成的工程量所对应的工程造价已超过琼海住建局支付的首期款6566851元，琼海住建局无权要求汇达集团返还工程款5279388.1元及支付利息。

四、琼海住建局仅根据监理公司单方出具的报告，主张汇达集团返还合同款项，证据不足且现有证据存疑，请求人民法院依法驳回。

第一，《建设工程监理合同》约定的监理工作范围并无法完全覆盖汇达集团在合同项下的工作内容。根据琼海住建局与诚信公司签订的《建设工程监理合同》的约定，诚信公司监理范围为“施工及保修阶段全过程监理”；但是，根据琼海住建局与汇达集团签订的合同，汇达集团在合同项下的工作内容包括了检测与清淤部分、软件开发部分、硬件部分及数据建设部分四大部分的工作，而非仅仅是“施工”。因此，诚信公司所监理的范围并未完全覆盖汇达集团在合同项下的工作内容，诚信公司所出具的《监理报告》并不能完整反映汇达集团所完成的工作量及其对应的合同价款。

第二，如前所述，汇达集团在合同项下的工作内容包括了检测与清淤部分、软件开发部分、硬件部分及数据建设部分四大部分的工作，但是根据诚信公司的官网公示的业务资质文件，诚信公司取得的资质证书并无法完全覆盖汇达集团在合同项下的工作内容。

第三，琼海住建局与诚信公司签订的《监理合同》约定监理期限为8个月，但合同并无明确签订的时间，无法确定诚信公司开展监理工作的时间区间，诚信公司在2019年1月21日出具《监理工程师联系单》、在2019年10月15日出具《项目施工情况报告》之时是否仍在继续履行监理职责，是否有权出具该等文件存疑。

第四，汇达集团在案涉合同项下所实际发生的工作量及应付多少合同款项，应当由作为合同当事人的琼海住建局及汇达集团共同对账确认之后，方才发生结算的效果，仅凭监理机构单方制作审核的工程量数据，不能作为结算的依据。纵然监理机构审核的数据可以作为参考，但仍需经双方确认方可发生效力。并且，监理机构系琼海住建局单方委托，在未经汇达集团认可、确认的情况下，其单方作出的，不利于汇达集团的审核数据，不宜直接作为定案依据。

五、汇达集团不存在违约行为，外业部分未能完工是因为琼海住建局拒付进度款导致汇达集团无法继续推进，琼海住建局要求汇达集团支付违约金无事实和法律依据，且琼海住建局所主张的违约金金额过高。

外业部分进行了两次施工，第一次施工完成的时候，由于琼海住建局没付进度款，没有履行先合同义务，所以汇达集团停摆（停摆是指由甲方责任导致的工程暂停）。后来双方协商，汇达集团复工并进行了请款，但监理没确认，审批不到位，琼海住建局不同意付款，直接导致二次停摆。外业部分最终没完工，责任不在汇达集团。另外，由于琼海住建局频繁更换领导，加之监理不配合，一直不付款，遂导致发生今天这种情况。

六、汇达集团无需承担律师费。

首先，本案案件类型普通，律师费属非必需产生的费用，且《琼海市管道检测及系统建设采购合同书》也没有明确约定律师费由汇达集团承担，故琼海住建局主张汇达集团承担律师费无合同依据。

其次，琼海住建局仅提供《法律事务委托合同》，无提供付款凭证和发票，无法证明律师费已实际产生。

再次，根据《法律事务委托合同》第一条第（四）款以及第六条第（二）款第5点的约定可知，律师代理阶段包括一审、二审、再审、执行且为分阶段收费，只有在琼海住建局接受了律师提供的四阶段法律服务的情形下，琼海住建局才需足额支付25万元律师费，即该25万元律师费后续非必然产生。

最后，汇达集团认为律师费收费过高，该笔费用不应由汇达集团承担。

综上，请求人民法院驳回琼海住建局的全部诉讼请求。

省地质勘察院辩称：同意汇达集团答辩意见，在汇达集团答辩意见的基础上，补充以下几点：1.省地质勘察院积极参与了合同的履行，琼海住建局及监理从未对省地质勘察院的工作提出异议。2.违约责任的问题。省地质勘察院认为是琼海住建局违约在先，具体表现是预付款问题，按照合同约定，预付款应当在2月15日之前支付，而实际支付的时间是3月19日，按照合同第八条第三点的约定，琼海住建局应当按月支付工程造价百分之六十的进度款，而事实上琼海住建局根本没有支付进度款，造成施工现场民工的罢工等行为。因此琼海住建局提出违约金主张是没有合同依据和法律依据的。如果按照合同约定，两被告未能完成合同项目的所要支付的违约金仅为合同总价的0.05%，何况两被告是积极履行了合同义务。3.琼海住建局在双方发生争议后，单方解除了合同，没有合同根据。4.监理公司在监理现场确认了两被告的现场工作量，但是本案中监理公司在没有造价鉴定资质的前提下，却出具了两被告所谓的完成工作量的造价，其证明没有法律效力。

诚信公司述称：涉案项目是2018年3月25日开工，于2018年11月27日检测完成提交检测报告，但是该检测报告经诚信公司项目经理部人员核对，存在大量的视频重复现象，无法作为有效的项目施工成果使用，因此，将该情况上报琼海住建局，并签发了08号工作联系单，要求施工单位整改。后经过讨论研究，施工单位于2019年3月27日重新进场施工，于2019年5月31日停工，这就是涉案项目的整个过程。至于软件开发，诚信公司作为全过程监督管理方，未见到过。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年12月27日，琼海市建设局（招标人）、海南政通招投标有限公司（招标代理机构）、海南省公共资源交易服务中心（见证服务机构）联合向两被告发送了《中标通知书》，确认两被告为琼海市排水管道检测及系统建设项目的中标人，中标价格为2188.9505万元，工期自合同签订起8个月内。项目负责人为周保多。

2018年2月2日，两被告签订了一份《琼海市排水管道检测及系统建设项目补充协议》，协议约定，省地质勘察院为本项目联合体成员，仅负责琼海市排水管道检测及系统建设项目之排水管道检测及补充探测技术服务、排水管道清淤技术服务两项成果资料进行审核、校核工作，并出具该方面成果报告章；汇达集团向省地质勘察院支付的费用为33万元。

2018年2月8日，琼海市建设局（甲方）与汇达集团（主体）、省地质勘察院（联合体）（乙方）签订了《琼海市排水管道检测及系统建设采购合同书》（合同编号：HNZT2017-160），合同报价总价为2188.9505万元；采购项目包括：排水管道检测及补充探测技术服务、排水管道清淤技术服务、数据资源建设、排水综合管理系统1套、物联网系统1套、物联网系统硬件1套及项目配套硬件设备1套；合同工期为合同签订之日起8个月内完成；付款方式为分期付款：1.合同签订生效后的5个工作日内启动付款流程，将合同总金额的30%支付给乙方(即21889505元*30%=6566851.5元)；2.机房建设与硬件验收合格后的5个工作日内启动付款流程，支付该部分金额的60%给乙方(即1787505元*60%=1072503元)；3.管道检测与清淤按照每月进度款支付(每个月的5号前支付，按每月实施的公里数支付)，但支付进度款不超过检测及清淤部分的金额11097000元的60%(即11097000元*60%=6658200元)；4.系统初验合格后的5个工作日内启动付款流程，将软件与数据部分金额的20%支付给乙方(即9005000元*20%=1801000元)；5.项目总验收合格后的5个工作日内启动付款流程，将付到合同总金额的95%支付给乙方，剩余5%合同款作为质量保证金，验收合格之日起贰年后若无质量问题，则10个工作日内支付给乙方。6.年度付款额不超过财政预算批复指标，实际付款额以财政核准为准。7.如果是联合体，支付的本项目所有款项到主体的账户；乙方逾期完工的，每日应向甲方偿付合同总额的百分之零点零五作为违约金。合同附表一中约定CCTV排水管道检测长度预计169200米,检测单价为25元,检测费用合计4230000元。

2018年3月19日，琼海市建设局向汇达集团支付了首期款6566851元。

琼海住建局确认其案涉工程的联系人是张敬。汇达集团确认其案涉工程的联系人是周保多、冯军、尹凌翔。

琼海住建局提供了其于2019年10月10日向两被告发送的《琼海市住房和城乡建设局关于解除〈琼海市排水管道检测及系统建设采购合同书〉的函》，主要内容为：两被告在合同履行过程中，严重拖延工期，依据合同约定应在合同签订之日起8个月内完工，即应在2018年10月7日完工，但截至琼海住建局发函之日止，距合同签订已20个月仍未完工，且两被告施工人员已撤场5个月之久，经琼海住建局多次催促及约谈，两被告仍未继续施工。两被告的上述违约情形已构成根本违约，导致合同目的无法实现。鉴于此，琼海住建局正式函告两被告，双方签订之《琼海市排水管道检测及系统建设采购合同书》自合同解除函件邮寄送达两被告之日起解除。请两被告于函件送达之日起7日内，与琼海住建局联系沟通返还合同款项及承担合同书约定之违约责任事项。逾期未联系则视为贵方拒绝返还合同款项及拒绝承担合同书约定之违约责任，琼海住建局将采取司法途径维护自身合法权益。两被告对该证据的真实性、合法性确认，但认为是琼海住建局拖延进度款，导致汇达集团无法完工。汇达集团确认收到上述函件后没有作任何回应。

琼海住建局提供了诚信公司于2019年1月21日出具的编号为08的《监理工程师联系单》，该联系单台头是给两被告的，事由是关于检测成果报告审核的事宜。琼海住建局还提供了诚信公司于2019年10月15日出具的《琼海市排水管道检测及系统建设项目施工情况报告》，该报告显示：建设内容含有：对嘉积城区排水管道进行检测及补充探测技术服务、对嘉积城区排水管道清淤处理技术服务、数据资源建设、排水综合管理系统建设、物联网系统建设、物联网系统硬件建设及项目配套硬件设备建设。项目施工完成情况：琼海市排水管道检测及系统建设项目于2018年3月25日开工，2018年11月27日检测完成提交检测报告，经诚信公司项目监理部人员核对检测视频资料文件，存在大量视频重复现象，无法作为有效的项目施工成果使用，因此将该情况上报建设单位及签发监理通知单要求施工单位整改；后经过讨论研究，施工单位于2019年3月27日重新进场施工，至2019年5月31日停工。施工单位检测及清淤施工审核确认量如下表：CCTV（项目）15716.28米，单价25元，合计392907元；QV（项目）10498.05米，单价13米，合计136474.65元；机械清淤5931.75米，单价13元，合计77112.75元；人工清淤4539.79米，单价150元，合计680968.50元；以上总计1287462.90元。两被告的质证意见:对上述两证据的三性均不予确认，是诚信公司单方制作的，不发生结算效力。琼海住建局另提供了2019年3月27日至5月30日期间的《琼海市排水管道检测及系统建设CCTV检测工作量确认表》一批，以进一步证明两被告实际完成工作量对应的费用为1287462.9元。该批确认表上加盖有琼海住建局的公章、诚信公司的项目监理部公章以及汇达集团的项目专用章。汇达集团对该批确认表的质证意见是：确认表盖的是项目专用章，不是汇达集团公章，对汇达集团不生效，签字人是冯军，也不能代表汇达集团。省地质勘察院的质证意见是：确认表上没有省地质勘察院的确认，尚未发生效力，不能达到琼海住建局所要证明的目的。本院认为，上述确认表上均盖有琼海住建局公章、汇达集团和诚信公司的项目部章，对三方均具有约束力。诚信公司根据该批确认表核算的工程费用，汇达集团没有指出该核算结果有不符合事实及合同约定的情况，因此，上述诚信公司出具的《琼海市排水管道检测及系统建设项目施工情况报告》所确认的工程量及费用，本院予以采信。

汇达集团提供了一份《琼海市排水管道检测项目工程进度报告》，以证明汇达集团完成的CCTV工程量加上汇达集团所完成的其他部分工作量已远超过琼海住建局向汇达集团支付的首期工程款。该报告主要内容如下:一、汇达集团2018年4月20日开始对琼海市嘉积区排水管道进行全域摸查工作，5月4日开始管道检测工作，截至2018年7月20日，CCTV已检测173公里。目前正在加快进度全力检测，途中也遇到了各种问题但检测工作正在紧张有序进行，已判读视频中也已整理出了一些有缺陷的管段，清淤工作已经开展。（管道检测报告作为本报告附件）；二、完成工程量为雨水管道94121米、污水管道71511米、雨污河流管道7379米，合计173011米；三、各单位审核意见栏显示，施工单位栏有汇达集团的盖章签名确认，监理单位栏有诚信公司盖章签名确认，落款时间均为2018年7月27日。建设单位栏为空白。琼海住建局的质证意见是：对该证据的真实性、关联性予以认可，对证明内容不予认可。该份进度报告确实有提交过，但该份报告未通过监理单位的审核确认，就将工作量向琼海住建局予以提供，因琼海住建局并非专业的检测机构，无法进行判断，因此，交给监理单位予以对接，后监理单位核实后发现该报告显示的工程量存在重大问题，因此，琼海住建局作为建设单位并未对该份报告予以确认。省地质勘察院质证意见是：对该份报告的三性予以认可，该证据充分证明了汇达集团所完成的工作，监理公司是予以确认的，当然，监理公司在确认过程中，也提出一些施工视频的缺陷，这是工作上的失误，但并不能否认汇达集团所完成的工程量。诚信公司的质证意见是：该份报告是工程过程的工作来往文件，当时，汇达集团说要向诚信公司提交已完成的工程量报告，但该报告未经诚信公司审核确认，就私自上报琼海住建局，因此，诚信公司于2018年9月4日签发了06号工作联系单，要求汇达集团严格按照流程及程序进行申报审核，但汇达集团未按照要求执行。所以，诚信公司于2018年10月24日又签发了07号工作联系单，要求汇达集团停止未按流程私自上报琼海住建局的行为。后经过琼海住建局的干涉，汇达集团称该视频报告属于他们的知识产权问题，要求诚信公司在他们的办公室及他们的人员在场的情况下进行审核。通过审核，就发现大量的视频重复现象，因此，于2019年1月21日，签发了08号工作联系单给汇达集团及上报琼海住建局，后经过各参建单位开会研究讨论，汇达集团于2019年3月27日重新进场施工，至2019年5月31日停工。后期做的工程量，经过诚信公司审核，产值为1287462.9元。本院询问诚信公司，其在汇达集团提供的上述《琼海市排水管道检测项目工程进度报告》上盖章签名是何意。诚信公司解释称，盖章签名表示汇达集团准备提交过来，做签收资料的意思，并未确认其工程量，且后期审核其工程量的过程中发现大量的问题，进行上报琼海住建局，因此，汇达集团所称的第一次进度的工程量是没有被最终确认的。

诚信公司提供了其所述的上述06号、07号工作联系单的拍照复印件，并解释称，08号工作联系单已经给了汇达集团和琼海住建局，因本案工程未完工，合同终止，所以相关的资料没有留存归档，再加上时间久远，公司人员流动，所以相关的原件材料找不到了。琼海住建局对该证据的三性予以认可。两被告对该证据的三性均不予认可。

汇达集团主张本案工程有三次工程汇报，第一次是2018年3月25日至7月15日的工程量，第二次是2018年7月15日至10月24日的工程量，第三次是2018年10月25日至2019年5月份停工。诚信公司确认案涉工程于2019年5月31日停工。

本院询问，汇达集团主张琼海住建局拖延支付进度款，其是如何与琼海住建局交涉的，有无相关证据。汇达集团表示，是面对面交涉的，没有相关证据。琼海住建局则否认其有拖延支付进度款的行为。

汇达集团主张软件开发部分其已全部完成并交付琼海住建局，并安装在琼海住建局的服务器上，数据建设部分，汇达集团完成了管线建模入库，成果已与软件一同交付琼海住建局。汇达集团在本案审理过程中申请本院前往琼海住建局处调取存放于琼海住建局二楼机房的一台戴尔服务器（电脑）。本院询问琼海住建局，其二楼机房是否有戴尔服务器。琼海住建局表示没有。本院询问汇达集团，是否有任何可呈现的证据显示琼海住建局有接收汇达集团交付的软件开发成果或者所承载的硬件。汇达集团表示庭后核实回复,但汇达集团没有提供任何相关的证据证明其有交付软件开发成果的事实。本院认为，根据谁主张谁举证的原则，汇达集团没有提供任何证据证明琼海住建局二楼机房有戴尔服务器（电脑）以及其已将软件开发成果全部交付给琼海住建局，其应承担举证不能的不利后果，故本院对汇达集团的上述主张不予采纳。

琼海住建局在庭审中出示证据时，在证据中夹带有一份《销售货物或者提供应税劳务清单》，该清单显示购货单位为琼海住建局，销货单位为汇达集团，货物总金额为611411.54元，填开日期为2018年3月9日。该清单加盖有汇达集团的发票专用章，没有琼海住建局的盖章。汇达集团认为该清单说明琼海住建局已经确认清单中货物以及服务所对应的应支付金额。琼海住建局则解释称，该清单是汇达集团在请求预付款时，做了一张发票的说明，说明所谓发票的应税金额是其提供。本院认为，琼海住建局支付首期款的时间为2018年3月19日，而合同约定的付款方式为分期付款，即根据工程进度分期付款，并不存在具体的货物买卖关系，且上述清单的填开时间在首期款支付的时间之前，因此，不存在根据合同约定琼海住建局应向汇达集团支付所谓的销售货物或提供应税劳务费用的问题。琼海住建局的解释合理，本院予以采纳。

本院认为，根据各方当事人的诉辩和陈述，本案的争议焦点是：1.在履行合同的过程中，琼海住建局和汇达集团之间，哪一方存在违约行为；2.关于汇达集团完成的工作量和金额以及是否应退还部分款项问题；3.如果两被告违约，应如何承担违约责任。

本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故应适用当时的法律进行裁判。

关于第1项争议焦点。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据查明的事实，汇达集团没有根据合同的约定按时完成并将成果交付给琼海住建局，且在2019年5月31日已停工，其行为已构成违约。汇达集团主张外业部分未能完工是因为琼海住建局拒付进度款导致汇达集团无法继续推进。本院认为，琼海住建局否认其有拖延支付进度款的行为，汇达集团也没有提供证据证明其已按合同约定完成相应的成果，并作出要求琼海住建局支付相应进度款的意思表示，因此，其主张琼海住建局存在违约，事实依据不足，本院不予采纳。由于案涉工程已于2019年5月31日停工，且汇达集团没有再要求施工，琼海住建局也没有通知汇达集团继续履行合同，因此，琼海住建局与两被告之间签订的《琼海市排水管道检测及系统建设采购合同书》实际已于2019年5月31日解除。

关于第2项争议焦点。本院采信的诚信公司出具的《琼海市排水管道检测及系统建设项目施工情况报告》显示，汇达集团在2019年3月27日至5月31日期间施工总费用为1287462.9元，其中CCTV（项目）15716.28米，单价25元，合计392907元。汇达集团主张这只是第三次的工作量，并提供了《琼海市排水管道检测项目工程进度报告》，以证明其所谓的第一次的工作量。本院认为，首先,从进度报告的形式来看，主要是确认工程量，且诚信公司是在“审核意见”栏处盖章，显然是对进度报告所涉及的工程量进行审核确认。诚信公司解释称盖章行为只是签收材料，明显与进度报告所载内容不符；其次,从进度报告的落款时间来看,审核的时间是2018年7月27日,诚信公司在审核意见栏盖章,琼海住建局也确认收到该报告,但没有证据显示琼海住建局或诚信公司曾就该进度报告提出过任何形式的异议;再次，作为案涉工程的监理方，诚信公司表示案涉工程没有完工，再加上时间久远、人员流动等原因，相关的监理资料没有留存归档。这显然不符合一个合格的监理单位所应当具有的基本的企业经营管理要求和水准；最后,即使诚信公司提供的编号为06、07、08号工作联系单是真实的，但从进度报告审核意见栏盖章来看，也是诚信公司先盖章，且琼海住建局尚未盖章，看不出该进度报告的申报存在违反流程私自上报琼海住建局情况。综合上述分析，汇达集团提供的《琼海市排水管道检测项目工程进度报告》已经过了诚信公司的审核，没有得到琼海住建局的最终确认，但琼海住建局也没有对该报告给出其他意见，因此，该进度报告的基本事实是可以认定的，且从时间上来看，该进度报告所显示的CCTV检测量与诚信公司于2019年10月15日出具的《琼海市排水管道检测及系统建设项目施工情况报告》所统计的CCTV检测量应属于不同时期的检测量。当然，从进度报告的内容来看，汇达集团已完成CCTV检测173011米。再根据琼海住建局提供的诚信公司出具的《琼海市排水管道检测及系统建设项目施工情况报告》，汇达集团在2019年3月27日至2019年5月31日期间进行的CCTV检测数量为15716.28米。如果如汇达集团所述，上述两段检测分别为第一次和第三次的检测，那么两次检测的总和已达188727.28米（173011米+15716.28米），按合同约定单价25元计算，总价款达4718182元。而合同约定的CCTV排水管道检测长度预计169200米,检测费用合计4230000元。也就是说，现有的检测数量已明显超出了合同约定的数量。同时，省地质勘察院也表示诚信公司在确认过程中，也提出一些施工视频的缺陷。综上事实及分析，本院认为，汇达集团提供的《琼海市排水管道检测项目工程进度报告》所显示的工程量尚没有经过严格的审核，存在夸大工程量的情形。综合各方当事人的陈述，以及合同约定的工程量，并考虑案涉工程资料的欠缺，本院酌定《琼海市排水管道检测项目工程进度报告》所载明的CCTV检测量按70%计算，即121107.7米（173011米×70%），总价款为3027692.5元（121107.7米×25元/米）。综上，两次工程总价款为4315155.4元（1287462.9元+3027692.5元）。琼海住建局已向汇达集团支付了6566851元，扣减上述费用后，汇达集团应退还琼海住建局多付的合同款2251695.6元（6566851元-4315155.4元）。琼海住建局请求超出的部分，本院不予支持。关于利息问题，因琼海住建局和汇达集团之间关于退款存在争议，双方并未能确定应退款的数额，故利息应从本判决确定应支付的期限届满之次日开始计算。琼海住建局请求之前的利息，理据不足，本院不予支持。

关于第3项争议焦点。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第九十四条第（二）项规定:有下列情形之一的，当事人可以解除合同：“（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”根据《琼海市排水管道检测及系统建设采购合同书》的约定，合同工期为合同签订之日起8个月内完成。合同签订时间为2018年2月8日，因此，完工时间应为2018年10月7日之前。根据查明的事实，汇达集团在2018年10月7日之后仍在施工，琼海住建局和两被告均没有提供任何证据证明双方就合同的延期履行进行过任何形式的协商沟通，因此，本院认定双方以行为表明已达成延期履行合同的一致意思表示。延期履行合同后，汇达集团于2019年5月31日停工，汇达集团没有提供任何证据证明其曾就停工问题与琼海住建局进行过协商沟通，也没有向琼海住建局解释说明停工的理由，其行为导致合同实际于该日解除，故琼海住建局请求汇达集团承担违约责任，有事实和法律依据，本院予以支持。由于合同约定承担违约责任的违约范围并不包括本案汇达集团不能完工的情形，琼海住建局请求按逾期完工违约责任的标准从2018年10月8日计算至其向两被告送达《琼海市住房和城乡建设局关于解除〈琼海市排水管道检测及系统建设采购合同书〉的函》的前一日，即2019年10月15日，与合同约定不符，也有失公允，因为，琼海住建局发函的时间是其自行决定的，不具有客观确定性。考虑到汇达集团确实存在违约行为，本院酌定按合同总价的3%来确定汇达集团的违约责任，即汇达集团应向琼海住建局支付违约金656685.15元（21889505元×3%）。《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第三款规定：“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”本案中，省地质勘察院作为案涉项目中标联合体的一方，也和汇达集团作为合同一方共同与琼海住建局签订了合同，现琼海住建局请求省地质勘察院对汇达集团的上述债务承担连带责任，有事实和法律依据，本院予以支持。琼海住建局请求超出的部分，本院不予支持。

关于律师费问题。本案合同中没有关于律师费的约定,律师费也不是我国民事诉讼程序中必然要产生的费用，因此，琼海住建局请求律师费，没有法律依据，本院不予支持。

关于汇达集团申请中止本案审理问题。汇达集团申请中止本案审理的理由是，其与湛江市南洋测绘科技有限公司合作完成本案合同所涉排水管道检测及补充探测技术服务以及排水管道清淤技术服务，因湛江市南洋测绘科技有限公司已起诉汇达集团债权确认之诉一案〔(2021）粤0112民初2068号〕目前尚未审结。本院认为，本案中，汇达集团没有提供证据证明其还有其他完成的工程而琼海住建局并未付款的事实，如其认为其与湛江市南洋测绘科技有限公司合作完成的工程，属于本案所涉工程，且琼海住建局没有付款，其可以另循法律途经解决。本案的审理无须以上述(2021）粤0112民初2068号案的审理结果为依据，汇达集团申请中止本案审理，不符合法律规定，本院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告广州汇达集团有限公司于本判决生效之日起10日内向原告琼海市住房和城乡建设局退还多支付的合同款2251695.6元；

二、被告广州汇达集团有限公司于本判决生效之日起10日内向原告琼海市住房和城乡建设局支付违约金656685.15元；

三、第三人广东省地质物探工程勘察院对被告广州汇达集团有限公司的上述第一、二项债务承担连带清偿责任；

四、驳回原告琼海市住房和城乡建设局的其他诉讼请求。

如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费79631元，由原告琼海市住房和城乡建设局负担49564元，被告广州汇达集团有限公司、广东省地质物探工程勘察院共同负担30067元。（原告已预付了案件受理费，并同意两被告负担的部分由两被告迳付原告。）

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

审判员　王桂江

二〇二一年七月五日

法官助理　张吉静

书记员　李月乔