（2019）鲁01民初3737号　山东天齐置业集团有限公司与山东联荷科技发展有限公司及山东银丰建设工程科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁01民初3737号

原告：山东天齐置业集团股份有限公司，住所地山东省淄博市恒台县。

法定代表人：田茂军，董事长。

委托诉讼代理人：王敏强，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：徐文平，山东海扬律师事务所律师。

被告：山东联荷科技发展有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：李军，董事长。

委托诉讼代理人：魏永振，山东睿扬（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴浚，山东睿扬律师事务所律师。

第三人：山东银丰建设工程科技有限公司，住所地济南市。

法定代表人：王方伟，总经理。

委托诉讼代理人：齐艳红，女，该公司员工。

原告山东天齐置业集团有限公司（以下简称天齐置业公司）与被告山东联荷科技发展有限公司（以下简称联荷科技公司）及第三人山东银丰建设工程科技有限公司（以下简称银丰建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天齐置业公司的委托诉讼代理人王敏强、徐文平，被告联荷科技公司的委托诉讼代理人魏永振、吴浚，第三人银丰建设公司的委托诉讼代理人齐艳红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告天齐置业公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令联荷科技公司支付天齐置业公司山东工业技术研究院项目一期工程欠款82577085.24元及违约金1676.74万元（违约金计算至2019年10月31日，2019年11月1日后的违约金以82577085.24元为基数，按年利率11.31%计算至实际付清之日止）；2、依法判令联荷科技公司承担全部诉讼费用。事实与理由：2017年3月23日，天齐置业公司中标联荷科技公司发包的山东工业技术研究院项目一期工程，2017年4月12日收到中标通知书。2017年4月13日，双方就涉案工程签订建设工程施工合同，并在主管部门进行了备案。合同签订后，天齐置业公司严格按照国家技术标准、施工规范、操作规程进行施工。涉案工程获评山东省绿色施工科技示范工程，并于2018年12月13日取得济南市建筑工程质量监督站的建筑工程竣工验收报告。合同履行过程中，各种建筑材料生产厂家因环境治理停产、限产，导致建筑材料一路上扬。济南市城乡建设委员于2018年1月30日颁发了《关于加强工程建设材料价格风险控制有关事项的通知》（济建标字（2018）2号）。通知中详细规定了各种材料的具体调整办法。根据通知及招标文件的第2.6.1条规定，涉案工程的综合单价中的材料价格可依据法律、法规政策性文件调整。同时，备案合同条款第11.1条亦对材料价格的调整办法作了详细的划分。天齐置业公司实际完成的工程量的价款为321463372.82元。截止2019年9月11日，天齐置业公司支付了工程款238886287.58元，尚欠82577085.24元。为维护合法权益，天齐置业公司特诉至法院，请求法院判如所请。

被告联荷科技公司答辩称，联荷科技公司与天齐置业公司之间不存在建设工程施工合同关系，双方签署的建设工程施工合同仅是为完善备案手续签订的，且不是实际履行的合同，联荷科技公司对天齐置业公司没有工程价款结算和支付义务。天齐置业公司的起诉没有事实和法律依据，依法应予驳回。2016年10月30日，联荷科技公司与银丰建设公司签署《山东工业技术研究院项目一期工程委托代管合同》，约定由银丰建设公司作为代管人，对本案所涉山东工业技术研究院项目一期工程采取“固定单价包干、整体外包”的形式进行全过程建设管理，包括但不限于工程设计、施工等全部工作内容，建设完成后将工程交付联荷科技公司，并由联荷科技公司向银丰建设公司支付建设款项。上述代管合同签署后，银丰建设公司作为代管人履行代管义务，与天齐置业公司签署施工合同，并进行施工管理、工程款支付等工作。后为办理完善项目建设手续，才由联荷科技公司与天齐置业公司签署了本案所涉的建设工程施工合同，天齐置业公司明确认可在本案所涉施工合同订立前已与银丰建设公司签署施工合同，并以此合同作为结算依据，实际也是按其与银丰建设公司签署的施工合同进行履行。综上，银丰建设公司与天齐置业公司签署的施工合同才是实际履行的合同，应由两公司依照双方的合同约定进行结算和支付。

第三人银丰建设公司述称，一、涉案工程建设方是联荷科技公司，银丰建设公司是代管方，天齐置业公司是总包方。涉案工程是济南市重点项目，是政府形象工程。联荷科技公司为更好的把控质量、工期和成本，采用代管模式，招标选择项目代管人；多家单位投标，银丰建设公司中标。2016年10月30日，银丰建设公司与联荷科技签订《山东工业技术研究院项目一期工程委托代管合同》，银丰建设公司作为受托人对工研院一期项目代为全过程管理。按照代管协议，我方应服从委托人的直接管理，对于委托人制定的事项和任务应按时完成。合同签订后我方按照受托代管内容，在设计、采购、施工、质量、工期、造价及成本控制、房产交付等等均服从委托人直接管理，符合合同约定。二、银丰建设公司严格按照与联荷科技公司的代管合同、与天齐置业公司2017年1月15日《建设工程施工合同》及2017年11月27日三方协议履行。银丰建设公司根据代管协议，与天齐置业公司等多家总包单位进行了咨询沟通，选定由天齐置业公司临时施工。并经过与天齐置业公司协商，于2017年1月15日双方签订《建设工程施工合同》，达成以下共识：此项目由联荷科技公司依法公开招标。如天齐置业公司未中标，则双方按照《建设工程施工合同》核对工程量并据实结算，同时乙方退场并做好与中标承包人的工作交接。如天齐置业公司中标，则双方继续按照2017年1月15日签订《建设工程施工合同》履行，或三方另行协商。经依法公开招标后，天齐置业公司中标。2017年4月13日联荷科技公司与天齐置业公司签订备案合同。银丰建设公司受委托对项目进行全过程代管，工程款由联荷科技公司按照委托代管合同约定支付给银丰建设公司，银丰建设公司按照与天齐置业公司签订的建设工程施工合同代付。天齐置业公司对联荷科技公司负有保修和售后服务义务。三、关于天齐置业公司的诉求，银丰建设公司目前对天齐置业公司无工程欠款及欠款违约金，且已超付，双方之间无建设工程纠纷。关于材料上涨，项目施工过程中，由于环保政策、济南市扬尘治霾、创建文明城市等，确实导致材料价格大幅上涨，各参建方均承担了巨大损失。三方对于是否应予以涨价产生争议。2018年1月30日济南市城乡建设委员会下发《济建标字[2018]2号》通知，第五条规定，“合同中已经采用无限风险、所有风险等表述对材料价格风险进行明确约定，但在施工过程中发生了合同签订时双方不能正常预见的外部因素，材料价格产生大幅波动，继续履行对合同一方存在明显困难时，为保证建设项目顺利实施，发承包双方参照本意见第三条规定，合理分摊风险，协商调整工程造价，并签订补充协议”。三方均同意由银丰建设公司进行协调，沟通。银丰建设公司与联荷科技公司、天齐置业公司分别达成一致：“天齐在任何情况下不在向银丰建设要，该争议由山东天齐与联荷科技解决”、“银丰放弃自己及全部承包方因工程材料价格、人工费等上涨而向联荷科技提出的工程造价调整要求。若山东天齐置业集团股份有限公司因工程材料人工费等价格上涨产生的工程造价争议导致联荷科技承担该造价的，联荷科技不再向银丰追究”及“工程承包方山东天齐置业集团股份有限公司因工程材料、人工费等价格上涨产生的工程造价争议，由联荷科技与山东天齐置业集团股份有限公司通过直接谈判或诉讼解决。”达成协议后，三方均按照协议进行了实际履行。天齐置业公司的人工材料上涨价差，已在本案中提出了明确的诉求，并提供了相关证据，法庭应查明事实，重点调查，依法判决。四、关于联荷科技公司的答辩意见，因天齐置业公司的人工材料上涨价差造价争议，银丰建设公司与联荷科技公司、天齐置业公司分别达成的协议，是在代管合同、《建设工程施工合同》及三方协议的基础上进行的特别约定，已突破了合同相对性，是三方根据当时造价争议、实际交房、付款等各种情况综合考量而达成特别约定。根据约定，此造价争议由联荷科技公司与天齐置业公司通过直接谈判或诉讼解决，联荷科技公司有协商或诉讼解决的义务，如经协商或诉讼导致联荷科技公司承担该造价的，联荷科技公司有结算和付款义务。

当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。通过审查双方提交的证据及当事人陈述，本院认定如下事实：

山东工业技术研究院项目一期工程是由联荷科技公司开发建设的工程项目，经联荷科技公司对该项目的代管进行招标，银丰建设公司中标后，于2016年10月30日与联荷科技公司签订《山东工业技术研究院项目一期工程委托代管合同》，约定联荷科技公司采用“固定单价包干、整体外包”的形式委托银丰建设公司对涉案工程进行全过程建设管理，包括但不限于所有手续办理；设计管理及设计优化、招标采购；工程质量、工期、安全、造价及成本控制；配合物业管理工作；房产交付、房产所有权登记办理（不含房产所有权登记办理税、费）；负责工程决算和清算工作等。同时约定：本项目为交钥匙工程，代管人应按本合同约定的时间完成规划部分审批通过的项目建设，并负责法律法规、本合同约定范围内的建筑物综合验收、综合验收合格后的质量保修管理。第3.1条控制目标造价：双方约定除土地费用（土地款、契税、耕地占用税）以外，委托人委托代管人按照附件中约定的交房标准建设、房产交付等所有费用，暂按总建筑面积175000平方米，确定的控制目标单价为：人民币2859.60元/平方米，此费用固定单价包干使用，暂定合同总额为：人民币500430000元（大写：伍亿零肆拾叁万元整），最终以规划部分审批通过的房产实测面积计算为准。

2017年1月15日，银丰建设公司作为发包人与天齐置业公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，第一部分《合同协议书》约定鉴于发包人受山东工业技术研究院一期项目的业主方联荷科技公司委托全权负责该项目的建设管理工作，双方达成如下协议。合同约定了工程承包范围、合同工期为自签订合同之日起至2018年8月31日完成竣工验收并交付房产，总包进场时间为2017年1月20日；第二部分为《通用合同条款》，第三部分《专用合同条款》具体约定了发包人、承包人的权利义务、监理人的一般规定、工程质量要求、工期和进度、工程竣工结算及工程进度款支付等相关事项。

天齐置业公司提交2017年2月7日涉案项目监理例会会议纪要，参加单位包含银丰建设公司、天齐置业公司及监理公司山东鲁焱项目管理有限公司，明确载明总包单位已进场，制定了强夯单位、桩基单位、土石方单位2月份的施工进度计划。联荷科技公司提交的加盖有银丰建设公司、天齐置业公司、监理公司山东鲁焱项目管理有限公司及联荷科技公司公章的开工报告载明涉案项目的正式开工时间为2017年3月31日。其提交的自济南高新区档案馆调取的《济南市建设工程档案移交证明》亦载明涉案工程的起止工期为2017年3月31日至2018年12月13日。银丰建设公司亦认可天齐置业公司于联荷科技公司进行招标前即已进场施工。

2017年2月16日，联荷科技公司就涉案工程建设发布招标公告，并于2017年3月3日至2017年3月6日发售招标文件。天齐置业公司于2017年4月12日收到联荷科技公司发送的中标通知书后，双方于2017年4月13日签订《建设工程施工合同》，约定的计划开工日期为2017年3月31日。

联荷科技公司提交落款日期为2017年4月10日、加盖有天齐置业公司公章的《关于山东工业技术研究院项目一期工程施工总承包备案合同的承诺书》一份，承诺书出具的相对方为联荷科技公司，载明：“1、……我司知悉在该工程中，代管单位山东银丰建设工程科技有限公司（以下简称银丰）实际属于代建单位性质，我司在于贵司签订备案合同前，已经与银丰就总承包合同达成一致并签订合同。我司认可我司与贵司签订备案合同仅起到完善备案手续之用，我司实际执行的工程总承包合同为我司与银丰签订合同，工程为银丰向我司拨付工程款、进行结算等工作。2、我司承诺不以备案合同向贵司主张任何我司权利，不以此备案合同要求贵司履行合同义务与责任。山东工业技术研究院项目一期工程的施工总承包工程具体事宜和相关责任、权利、义务、造价、结算、工期、付款、索赔、签证、履行担保等约定按照我司与银丰签订的施工合同的约定为准，不因备案事宜发生任何改变。我司承诺与银丰签订的本工程合同不损害贵司利益。……”天齐置业公司不认可该证据的真实性,其否认承诺书中加盖的公章为其公司公章,并申请对公章进行鉴定。银丰建设公司质证称该承诺书的文本由联荷科技公司制作，天齐置业公司在该承诺书中加盖公章后交由银丰建设公司，由银丰建设公司转交给联荷科技公司。

2017年11月27日，联荷科技公司、银丰建设公司与天齐置业公司签订《三方协议书》，合同第一条约定：联荷科技公司与天齐置业公司签订《山东工业技术研究院项目一期工程的建设工程施工合同》前，银丰建设公司与天齐置业公司已就该项目工程签订建设工程施工承包合同，施工过程中，天齐置业公司的工程款和安全文明施工费的支付以及工程的结算、索赔处理、签证（含工期签证）处理等工作，由银丰建设公司根据与天齐置业公司签订的该项目施工合同执行。第二条约定：银丰建设公司、天齐置业公司确认，银丰建设公司已按政府相关规定足额向天齐置业公司支付安全文明施工费。第三条约定：三方确认，该工程的施工结算工作由银丰建设公司全权负责。有关工程的付款由联荷科技公司依据《山东工业技术研究院项目一期工程委托代管合同》约定支付给银丰建设公司，再由银丰建设公司根据与天齐置业公司签订工程施工合同的实际执行情况及合同的约定支付给天齐置业公司。工程款由银丰建设公司与天齐置业公司直接决算。第四条约定：银丰建设公司根据与天齐置业公司签订的合同向其支付款项，相关发票由天齐置业公司直接开具给联荷科技公司，通过乙方归集后转交给联荷科技公司入账。第五条约定：山东工业技术研究院项目一期工程由银丰建设公司向联荷科技公司交付后，有关保修及售后服务等事宜，天齐置业公司应当同时向联荷科技公司负责，但款项清算，仍按本协议第三、四条约定处理。第六条约定：银丰建设公司对天齐置业公司履行联荷科技公司的义务，包括但不限于：1、工程预付款、预付款担保及工程进度款支付、最终结算；……11、天齐置业公司中标清算综合单价及材料价的调整；……13、竣工结算……。

涉案工程于2018年12月13日竣工验收，于2019年7月3日综合验收。银丰建设公司尚未与天齐置业公司进行最终工程款结算，现银丰建设公司已向天齐置业公司支付工程款370345853.17元，包含天齐置业代收代付的专业分包工程款116722055.46元及专业分包材料款4891108.93元。上述工程款的支付系由联荷科技公司向银丰建设公司支付后，银丰建设公司再向天齐置业公司支付。工程竣工后，三方因人工费、材料费涨价造成的差价产生争议。2019年8月26日，天齐置业公司与银丰建设公司签订协议书一份，约定“关于人工材料涨价产生的造价争议，天齐在任何情况下不在向银丰建设要，该争议由山东天齐与联荷科技解决。”2019年9月4日，联荷科技公司（甲方）与银丰建设公司（乙方）签订《补充协议书》，协议书第三条约定：“乙方放弃自己及全部承包方因工程材料价格、人工费等上涨而向甲方提出的工程造价调整要求。若山东天齐置业集团股份有限公司因工程材料人工费等价格上涨产生的工程造价争议导致甲方承担该造价的，甲方亦不再向乙追究。”第四条约定：“工程承包方山东天齐置业集团股份有限公司因工程材料、人工费等价格上涨产生的工程造价争议，由甲方与山东天齐置业集团股份有限公司通过直接谈判或诉讼解决。乙保证配合甲方提供相关原始资料、财务票据等。”协议同时约定了工程交付、工程款支付、未完工程的完工时间、违约责任等其他事项。

本案诉讼过程中，本院向天齐置业公司释明是否申请追加银丰建设公司为共同被告，天齐置业公司明确表示不申请。

另查明，联荷科技公司系由济南高新创新谷园区开发有限公司、济南高新创新谷发展中心出资设立的国有公司。

本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第二项规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；……。”涉案工程系全部使用国有资金投资建设的项目，属必须进行招标建设的工程，招投标双方应严格依照《中华人民共和国招标投标法》的相关规定进行招标投标活动。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判并影响中标结果的，中标无效。涉案项目的建设方联荷科技公司系采用委托代建的方式与银丰建设公司签订委托代管合同，委托银丰建设公司代为建设管理。银丰建设公司作为发包方与天齐置业公司签订《建设工程施工合同》，在该合同中即明确向天齐置业公司披露了其与联荷科技公司之间的委托代管关系，天齐置业公司明确知晓涉案项目的所有人为联荷科技公司，银丰建设公司为代建方。因涉案项目属必须通过招投标程序进行建设的工程，故联荷科技公司以自己的名义发布招标公告，天齐置业公司中标后与联荷科技公司签订了《建设工程施工合同》。关于该份合同的效力问题，本院经审查认为，联荷科技公司发布招投标公告前，天齐置业公司已与代建方银丰建设公司签订了内容明确具体的《建设工程施工合同》；天齐置业公司于招标程序开始前即已入场施工；其与联荷科技公司、银丰建设公司签订的《三方协议书》明确载明天齐置业公司与联荷科技公司签订合同前，已与银丰建设公司签订了工程施工承包合同，工程施工、结算及索赔处理等事宜按银丰建设公司与天齐置业公司签订的施工合同履行；天齐置业公司在向联荷科技公司出具的《承诺书》中明确载明在与联荷科技公司签订备案合同前，已与银丰建设公司签订工程承包合同，其认可备案合同仅起到完善备案手续之用，实际执行的工程总承包合同为其与银丰建设公司签订的合同，并承诺不以备案合同要求联荷科技公司履行合同义务与责任。天齐置业公司虽不认可该承诺书的真实性，但该承诺书中加盖的公章与天齐置业公司在施工合同及三方协议中加盖的公章具有一致性，且与三方协议的内容相互印证，银丰建设公司亦陈述了该份合同由天齐置业公司加盖公章后由其转交给联荷科技公司的形成过程，故对该份承诺书的效力应予确认。综上，本院认定天齐置业公司与联荷科技公司之间的《建设工程施工合同》仅为履行招投标程序签订的备案合同，双方在进行招投标之前，天齐置业公司已与联荷科技公司委托的代建方银丰建设公司就涉案工程的施工进行了实质性谈判，并签订了实际履行的建设工程施工合同，天齐置业公司与联荷科技公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同，其无权依据该份合同向联荷科技公司主张工程款，天齐置业公司与银丰建设公司签订的《建设工程施工合同》系各方就涉案工程项目建设签订的实际履行的合同。

《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”。本案中，因联荷科技公司与银丰建设公司之间系委托代建合同关系，联荷科技公司将涉案工程委托银丰建设公司代为建设管理，并签订《委托代管合同》，银丰建设公司接受委托后，与天齐置业公司签订《建设工程施工合同》，约定天齐置业公司承包建设银丰建设公司发包的涉案工程。为明确三方之间的关系及责任承担，三方于2017年11月27日签订了《三方协议书》，明确约定天齐置业公司的工程款和安全文明施工费的支付及工程的结算、索赔处理、签证（含工期签证）处理等工作，由银丰建设公司根据与天齐置业公司签订的该项目施工合同执行，工程的施工结算工作由银丰建设公司全权负责。据此，在天齐置业公司明确知晓联荷科技公司与银丰建设公司之间委托代建合同关系的情况下，天齐置业公司明确表示涉案工程款的结算由银丰建设公司根据双方签订的施工合同进行结算，即在对联荷科技公司与银丰建设公司之间委托合同关系知情的情况下，明确选择由受托方银丰建设公司作为相对人主张权利，其再行向联荷科技公司主张工程款无事实及法律依据。工程竣工验收后，三方因人工费、材料费价格上涨产生的造价调整争议，天齐置业公司向银丰建设公司承诺在任何情况下不再向其索要，由其与联荷科技公司解决。联荷科技公司与银丰建设公司签订的补充协议约定银丰建设公司放弃自己及全部承包方因工程材料价格、人工费等上涨而向联荷科技公司提出的工程造价调整要求，天齐置业公司向联荷科技公司主张人工费、材料费价格上涨产生的造价调整部分亦应属于其与银丰建设公司之间进行工程价款结算的范畴，联荷科技公司并未就该部分造价调整向天齐置业公司承诺由其直接承担付款责任，故对天齐置业公司要求联荷科技公司支付工程价款（包含人工费、材料费价格上涨造成的造价调整部分）不予支持。

综上所述，天齐置业公司向联荷科技公司主张工程款的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条、《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，判决如下：

驳回原告山东天齐置业集团有限公司的诉讼请求。

案件受理费538522元，由原告山东天齐置业集团有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审　判　长　　栾钧霞

审　判　员　　尹　腾

人民陪审员　　王海燕

二〇二〇年九月一日

书　记　员　　田　琳