（2019）皖04民初28号　淮南市泽明置业投资有限公司与淮南市毛集社会发展综合实验区管理委员会、浙江瓯越交通建设有限公司委托代建合同纠纷一案

安徽省淮南市中级人民法院

民事判决书

（2019）皖04民初28号

原告：淮南市泽明置业投资有限公司，住所地安徽省淮南市凤台经济开发区拐集社区拐集一组寿凤路东侧，统一社会信用代码91340421688130005R。

法定代表人：王光泽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：潘龙敏，安徽从法律师事务所律师。

被告：淮南市毛集社会发展综合实验区管理委员会，住所地安徽省淮南市毛集社会发展综合实验区政务中心3楼310室，统一社会信用代码11340400003051209W。

法定代表人：朱光，该管理委员会主任。

委托诉讼代理人：张雪玲，安徽三联律师事务所律师。

第三人：浙江瓯越交通建设有限公司，住所地浙江省文成县大峃镇建设路114号，统一社会信用代码913303287844184556。

法定代表人：叶世肥，该公司董事长。

委托诉讼代理人:潘光沙,浙江瓯江律师事务所律师。

原告淮南市泽明置业投资有限公司（以下简称泽明公司）与被告淮南市毛集社会发展综合实验区管理委员会（以下简称毛集管委会）、第三人浙江瓯越交通建设有限公司（以下简称瓯越公司）委托代建合同纠纷一案，本院于2019年3月18日立案，依法适用普通程序。本院于2019年5月7日第一次公开开庭进行了审理，后因泽明公司变更诉讼请求及本院依职权追加第三人，于2019年7月16日第二次公开开庭进行了审理。原告泽明公司的委托诉讼代理人潘龙敏，被告毛集管委会的委托诉讼代理人张雪玲，第三人瓯越公司的委托诉讼代理人潘光沙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

泽明公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令毛集管委会支付拖欠的工程款179.8564万元；2.请求依法判令毛集管委会支付道路代建工程款超期利息1155.0945万元、超期滞纳金1723.9499万元以及绿化超期及滞纳金13.9680万元,合计2893.0124万元。事实和理由:2009年5月19日,双方签订了《毛集工业集聚区道路代建协议》。该协议约定，由泽明公司全额出资代建毛集工业集聚区道路（一期）项目；工程建设内容为所建道路的快慢车道、人行道、雨污水管道、路灯、绿化、交通管理设施、桥梁工程等与项目有关的所有工程；项目建设时间为七个月；毛集管委会负责工程建设的各项批件办理以及委托施工图纸、结算审计机构并支付相关费用；泽明公司负责投资及项目建设管理，具体落实项目投资、施工、质量管理和移交前成品保护工作，确保工程质量等级合格；毛集管委会支付回购款时间为五年，还款方式为：该代建项目在竣工时间前，按工程进度支付工程总造价的35%，第二年在上一年同时间支付总造价的30%，第三年在上一年同时间支付总造价的20%，第四年在上一年同时间支付工程总造价的10%，第五年在上一年同时间支付工程总造价的5%。同时，双方还约定了若毛集管委会资金（含贷款）落实，可以按实际工程进度及时支付给泽明公司。如毛集管委会不能按期支付泽明公司工程款，超期期间承担应付工程款的同期银行贷款利息，并从超期之日起每天支付千分之0.33的滞纳金；泽明公司如工程提前竣工，毛集管委会将提前支付10%的工程款等内容。为了履行代建协议,按照约定泽明公司又委托瓯越公司具体施工,为此,2009年9月28日瓯越公司与淮南市毛集实验区城乡建设局又签订了《建设工程施工合同》。该施工合同又补充约定了“三通一平”项目垫资以及结算等事宜，并将工程范围增大，工期变更为500天。上述两份合同生效后，本项目于2009年6月30日至2009年11月20日期间陆续开工建设，泽明公司提前完工并于2010年12月20日验收并交付使用。其中，经审计绿化工程款为107.4299万元，“三通一平”工程款为179.1882万元，道路工程款为5917.3882万元。现泽明公司根据该审计确定的金额，结合毛集管委会在合同中的履行付款情况以及双方约定，认为毛集管委会在实际履行合同过程中，违反了代建合同第六条（1）、第七条之规定，其行为构成违约，且该违约给泽明公司造成巨大经济损失。为此，为维护自身合法利益，请求判令支付拖欠工程款以及按照约定支付超期利息以及滞纳金合计3072.8688万元。2019年5月21日本院依法向泽明公司释明涉案代建合同无效。2019年5月26日，泽明公司变更诉讼请求：1.请求依法判令毛集管委会返还泽明公司工程款179.8564万元以及以该工程款为基数自2019年1月15日至实际偿还日，按照同期贷款利率计算欠款利息；2.请求依法判令毛集管委会返还泽明公司工程欠款利息1169.0103万元（道路欠付1155.0495万元+绿化欠付13.9680万元）；3.请求依法判令毛集管委会赔偿占用工程款资金给泽明公司造成的损失1723.9499万元。事实和理由：涉案代建协议系政府BT项目，现淮南市中级人民法院认为该代建协议违反了招投标法第三条，涉案项目属于应当招投标的工程，因未经过招标程序之规定确定代建协议为无效协议。为此，泽明公司根据代建协议第六条（1）款的规定、合同法第五十八条以及最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷的司法解释第三条规定，认为造成代建协议无效的过错责任应由毛集管委会承担，毛集管委会不仅要向泽明公司返还已经验收的工程款和工程欠款利息，而且要赔偿延迟返还工程款给泽明公司造成资金被长期占用的损失，上述合计3072.8688万元。

毛集管委会辩称，一、毛集管委会与泽明公司签订的《毛集工业聚集区道路代建协议》系无效协议，双方也没有实际履行。涉案工程是使用财政资金建设的市政道路工程，依据招投标法第三条的规定，该项目应当进行招投标，双方未进行招投标而协商签订的《毛集工业聚集区道路代建协议》，违反了招投标法第三条的强制性规定，因此，该代建协议是无效的协议。因双方并未实际履行该代建协议，与涉案工程的结算及“三通一平”的费用没有直接的法律关系，不存在支付泽明公司工程款问题，更不存在过错责任问题。二、淮南市毛集实验区城乡建设局又将涉案工程发包给了瓯越公司，双方签订了《建设工程施工合同》，该合同是在没有招投标的情况下签订的，因此也是无效的协议；且合同中并未约定施工期间阴雨天气可以顺延工期。因该合同已实际履行且工程已验收合格，可以参照合同约定结算工程价款；淮南市毛集实验区城乡建设局已按合同约定支付了瓯越公司全部工程款，履行了合同约定的付款义务。三、淮南市毛集实验区财政局拨付给泽明公司道路绿化工程款1074299元是文成大道和创新路、低碳路道路绿化工程款，并不是涉案的纬一路、纬二路、纬四路及经六路道路绿化工程款，且毛集管委会的职能部门已按工程量审计数额足额支付了泽明公司文成大道和创新路、低碳路道路绿化工程款，不存在拖欠其道路绿化工程款的问题。综上，泽明公司主张毛集管委会支付其涉案工程款、“三通一平”的费用及逾期付款的银行利息及滞纳金，没有事实及法律依据，依法应驳回其诉讼请求。

瓯越公司述称，对《毛集工业聚集区道路代建协议》真实性无异议，因为基于此协议瓯越公司才进入涉案工程建设。《毛集工业聚集区道路代建协议》并不一定无效，当时是各家单位通过招投标方式参与竞标的。《建设工程施工合同》也有体现出泽明公司具有诉讼主体资格，该合同的约定参照了《毛集工业聚集区道路代建协议》，因此合同约定的违约责任是各方真实意思表示。BT项目本身是需要带资的，涉案工程能够顺利地完成与出资方资金到位是有直接的关系的，不应当轻易认定为无效。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的举证，经本院审理，对各方证据依次认证。具体如下：

（一）泽明公司举证：

证据一、泽明公司营业执照。证明：企业信息以及诉讼主体。

毛集管委会、瓯越公司对此证据无异议。

本院对该证据真实性予以确认。

证据二、2009年5月19日毛集管委会与泽明公司签订的《毛集工业集聚区道路代建协议》。证明：1.协议第一条约定：毛集工业集聚区道路项目性质属于BT(建设--回购）项目；2.协议第三条约定：代建范围为道路、绿化等与项目相关的所有工程；3.协议第六条约定：双方之间的权利和义务，即泽明公司负责落实项目投资、施工、选择具有与工程规模相适应的资质信誉良好的施工单位承担施工任务，确保工程质量合格；4.协议第七条约定：双方对支付回购款以及还款方式；5.协议第九条约定：双方对违约责任以及提前竣工提前支付10%工程款。

毛集管委会对代建协议真实性无异议，但该份代建协议所涉及的工程是使用财政资金施工的道路工程，该协议是没有经过招投标而协商签订的，因此该协议是无效协议。该协议双方也未实际履行。

瓯越公司对证据三性均无异议。

本院对该协议真实性予以确认。本院认为,涉案工程资金来源为政府财政资金,且涉及的标的额巨大,依照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定属于必须进行招标工程，而毛集管委会直接选择泽明公司并签订该协议显然违反该规定，属于无效合同。关于该合同有无实际履行将在本院认为部分详细阐述。

证据三、1.2009年6月18日淮南市毛集实验区城乡建设局和瓯越公司签订的《建设工程施工合同》；2.2010年5月23日泽明公司与瓯越公司签订的《道路工程发包合同》。证明：合同履行证据：泽明公司按照代建协议第六条约定，并经过毛集管委会同意选择瓯越公司具体实施代建项目，由泽明公司全额垫资、瓯越公司全面实施；按照《建设工程施工合同》第47条“补充条款”五款约定，双方对“三通一平”工程款的结算办法为：首批工程款拨付前，应将承包方垫付的“三通一平”的相关费用先行返还承包方（该款不在工程款35%之内），同时，约定工程款的拨付以及其他工程款的支付仍按照代建协议执行的。

毛集管委会质证认为，1.2009年6月18日的建设工程施工合同真实性无异议，但该合同也是无效的。该合同与涉案工程有关但与本案的泽明公司没有关联。因为这个合同的发包人是淮南市毛集实验区城乡建设局，并不是泽明公司，承包方是瓯越公司。该合同没有约定工期顺延，该合同约定的“三通一平”不在代建合同范围内。2.对2010年5月23日道路工程发包合同真实性不知情，与本案无关联性。

瓯越公司对《建设工程施工合同》证据三性均无异议；对《道路工程发包合同》未发表质证意见。

本院对两份合同真实性予以确认。本院对这两份合同及泽明公司证据二的合同综合认证如下：1.本组证据中《建设工程施工合同》的主体是淮南市毛集实验区城乡建设局（发包人）和瓯越公司（承包人、施工方）；泽明公司不是该合同的发包人和合同当事人，无权依据该合同主张任何权利；毛集管委会也不是该合同的当事人，与该合同无关，而淮南市毛集实验区城乡建设局是具有独立承担民事责任能力的主体，是该合同的当事人。2.《建设工程施工合同》工程范围包括《毛集工业聚集区道路代建协议》并且还具体约定了“三通一平”，但未约定雨雪天工期顺延。3.《建设工程施工合同》也属于无效合同，因其不符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条邀请招标条件，淮南市毛集实验区城乡建设局应当通过公开招标选择承包施工方，其它理由同《毛集工业聚集区道路代建协议》无效的理由。4.泽明公司与瓯越公司《道路工程发包合同》签订时间晚于《建设工程施工合同》，泽明公司与瓯越公司均未给出合理解释，属于事后补签，这是泽明公司在合同文本方面未履行代建协议的证据。5.瓯越公司在《建设工程施工合同》中是施工方，其享有的权利是在施工后取得工程款，该权利未让渡给泽明公司；泽明公司依据代建协议约定是投资方，其享有的权利是在履行投资代建后取得回购款，该权利指向的标的不是工程款，而是回购款。综上，对泽明公司该组证据证明观点不予采信。

证据四、2010年12月20日《竣工验收报告书》五份[毛集工业园区污水管网工程；毛集工业园区基础设施建设工程（纬一路）；毛集工业园区基础设施建设工程（纬二路）；毛集工业园区基础设施建设工程（纬四路）；毛集工业园区基础设施建设工程（经六路）]。证明：1.涉案项目开工时间为2009年6月30日；2.竣工时间为2010年12月20日。

毛集管委会对开竣工时间无异议，但这份证据与本案的泽明公司没有关联性。这组证据上面的施工单位是瓯越公司。

瓯越公司对证据三性均无异议。

本院对该组证据真实性予以确认；涉案项目开工时间为2009年6月30日，竣工时间为2010年12月20日；该组证据建设单位处加盖“毛集经济开发区管理办公室”，施工单位处加盖“浙江瓯越交通建设有限公司淮南毛集工业园区建设项目部”，并无泽明公司参与，该组证据也是瓯越公司具体履行其与淮南市毛集实验区城乡建设局签订的《建设工程施工合同》的证据。

证据五、1.安徽华岳工程咨询有限公司《毛集实验区工业园道路绿化工程结算审核报告》[皖华岳审字（2011）017号]；2.2012年8月18日淮南市审计局《安徽省淮南市毛集实验区工业园区道路工程价款审核结果通知单》[淮审投价(2012)第20号]；3.2013年6月9日《关于要求对毛集工业园聚集园区基础设施建设三通一平等工程审核的报告》[瓯越字(2013)第15号]。证明：工程款的结算：1.涉案项目泽明公司是代建方、瓯越公司是项目的施工方；2.绿化工程代建价款为107.4299万元；“三通一平”工程款为107.0143万元，建设单位管理费72.1739万元，两项合计179.1882万元；道路（纬一、二、四路，经六路）等代建款为5917.3882万元。上述代建合同的总价款为：6204.0063万元。诉讼标的计算为：代建总价款6204.0063万元-毛集管委会已付道路代建款5917.3882万元-毛集管委会已付绿化工程代建款107.2499万元=179.3682万元。

毛集管委会对道路绿化工程的工程量和工程价款无异议。但涉案道路绿化工程是包括在2009年6月18日的建设工程施工合同范围内的，不是泽明公司施工的。对三份证据的质证意见同对道路绿化工程的质证意见。对工程量和价款均无异议。

瓯越公司对真实性无异议。

本院对该组证据真实性予以确认。对该组三份证据依次认证如下：1.安徽华岳工程咨询有限公司《毛集实验区工业园道路绿化工程结算审核报告》中仅记录为“毛集实验区工业区道路绿化”，并未显示与代建协议中涉案道路绿化有关联性；根据代建协议约定，绿化包含在项目建设内容整体中，代建协议也约定工程最终造价以审计结论为准，涉案道路绿化工程价款单独列出审计也缺乏合同依据；结合毛集管委会证据七、八可知，泽明公司于2010年10月承包了毛集经济开发区文成大道和创新路、低碳路绿化工程，工程审定金额1074299元。综上，对该证据关联性不予确认。2.淮南市审计局《安徽省淮南市毛集实验区工业园区道路工程价款审核结果通知单》确定涉案工程审计决算金额为59173882元，对其真实性予以确认。3.《关于要求对毛集工业园聚集园区基础设施建设三通一平等工程审核的报告》中涉及的三通一平1070143元及建设单位管理费721739元，两项合计1791882元是瓯越公司单方计算结果，因为该文件中载明“望贵单位按双方约定及时安排审核为盼”，毛集经济开发区管理办公室非合同相对方，且确认情况属实也只是认可瓯越公司对上述款项有权利主张，而不是对该价款的确认，因为需要按约进一步审核，故1791882元不是最终双方确认的数字；另，该文件是瓯越公司作出的，与泽明公司无关。故对该证据关联性不予确认。综上,泽明公司主张代建总价款为6204.0063万元及尚欠179.3682万元的证明观点不予采信。

证据六、2009年12月5日毛集工业园基础设施已完工程量预算、2010年5月18日毛集工业园区2010年1-4月份已完工程量进度预算、2010年5月18日毛集工业园区污水工程已完成工程量进度预算、2010年10月22日毛集工业园区2010年5月-10月份已完工程量进度预算；2013年4月15日泽明公司《关于要求毛集工业园道路绿化工程拨款的报告》[淮泽置字(2013)第2号]。证明：违约事实：1.2009年12月28日首付道路工程进度款审定应付工程款为（2000万元的35%）700万元（依据代建协议第7条第一年支付35%，结合毛集管委会首批工程款支付时间以及合同约定，依据同期银行贷款利率开始计算利息和滞纳金）；2.2010年5月18日道路第二期工程进度款2张为：（1622.9072万元+1195万元=2817.9072万元的35%）986.2675万元；3.2010年11月30日道路第三期工程进度款为（1727.5410万元的35%）604.34万元（注明：诉讼请求计算逾期利息时，按照比例35%计算工程公式：总工程款5917.3882万元×35%=2071.0858万元-700万元-986.2675万元=384.8183万元）；4.截止2013年4月15日绿化代建款拖欠超期利息和滞纳金为41.3978万元，之后分别偿还了20万元和7.2299万元，现拖欠13.9679万元。

毛集管委会对泽明公司提供的四份毛集工业园基础设施已完工程量预算四张的真实性无异议，但是对泽明公司提供这组证据的证明目的有异议。这个工程量进度预算上面施工单位是瓯越公司，与本案的泽明公司没有关联性。这也证明涉案工程的实际施工履行是的2009年6月18日的建设工程施工合同。对第二个关于要求毛集工业园道路绿化工程拨款的报告真实性回去核实，涉案工程的道路绿化工程并不是泽明公司施工的。

瓯越公司对该组证据无异议。

本院对该组证据真实性予以确认。但该组证据中工程量进度预算系瓯越公司编制，是瓯越公司履行其与淮南市毛集实验区城乡建设局签订的《建设工程施工合同》的证据，与泽明公司不具有关联性。淮泽置字（2013）第2号报告与本案不具有关联性，具体认证意见同对泽明公司证据五中皖华岳审字（2011）017号证据认证意见。综上，对该组证据证明观点不予采信。

证据七、凤台县气象局出具的2009年7月1日到2010年12月31日雨雪日资料六张。证明：自2009年7月1日至2010年12月18日雨天为184天、雪天为16天。按照瓯越公司签订的建设工程承包合同约定工程量3000万元，原合同工期为365天，施工过程中根据毛集管委会要求将工程量增加一倍，合同工期应同时增加所以应为730天，实际工期为538天，扣除约定的雨雪天数（见代建协议第五条、建设工程施工合同第三十九条）200天，有效工期为338天，本项目提前竣工730-（538-200）=392天（2009年6月30日至2012年12月20日）。

毛集管委会对这组天气情况统计表真实性无异议，对其证明目的有异议。1.双方签订的代建协议并未实际履行；2.双方代建协议当中涉及到的阴雨天气，是指开工日期顺延，并不是工期顺延。

瓯越公司无异议。

本院对真实性予以确认。

证据八、毛集实验区工业园道路建设项目支出台账；徽商银行借款凭证。证明：1.毛集管委会支付泽明公司工程款的时间以及金额，根据该支付时间和金额，结合第六组证据以及合同约定，证明毛集管委会未能按照代建协议约定的时间支付工程款，存在超期支付工程款的行为。2.超期期间的贷款利率。

毛集管委会对毛集实验区工业园道路建设项目支出台账内容真实性无异议，但该份台账与泽明公司无关联性，该财政支出的收款单位是瓯越公司，是2009年6月18日的建设工程施工合同的工程进度款的一部分，并且台账不完整。

瓯越公司对支出台账未发表质证意见；对徽商银行借款凭证无异议。

本院对该组证据真实性予以确认。对毛集实验区工业园道路建设项目支出台账关联性不予确认，其它认证意见详见对毛集管委会证据五认证意见；对徽商银行借款凭证关联性不予确认，对其证明目的不予采信。

证据九、13张借条和两张协议。证明：由于毛集管委会的违约给泽明公司造成损失，泽明公司多次融资产生的利息。

毛集管委会对真实性无法确认，与本案无关联性，借款人和付款人并不是本案的施工单位。泽明公司并没有提供任何证据证明其履行了代建协议。从泽明公司提供的证据来看，涉案工程在2010年就已经竣工验收了，但借款发生的时间均在2012年，所以与本案无关联性。

瓯越公司对该组证据真实性无法核实。

本院认为，该组证据有的存在借款人与本案不具有关联性情况，且缺乏借款履行出借行为的证据和借款用于其主张的工程支出的证据。综上，对该组证据关联性不予确认。

证据十、1.2009年8月11日淮南市毛集社会发展综合实验区经贸计划发展局《关于毛集实验区工业集聚区基础设施道路建设项目立项的批复》[毛经计（2009）67号]；2.2009年11月23日淮南市环境保护局《关于毛集实验区“工业集聚园区”项目环境影响评价执行标准的确认意见函》[淮环函（2009）57号]；3.《毛集工业集聚区道路建设情况说明》；4.2009年2月份毛集工业聚集区道路建设含瓯越公司七家单位承诺。证明：代建协议合法性证据；涉案项目履行了立项、报建手续，施工合同通过了招标的程序。

毛集管委会对第一个证据真实性无异议，证明目的有异议，并不能证明代建协议是合法的。第二个证据与本案无关联性。第三个证据只是复印件，无印章，不具有证据的三性。第四个证据几份承诺函与本案无关联性，并不能证明其履行了招投标的程序及代建协议是合法的。

瓯越公司对真实性均无异议，证明目的均无异议。

本院对该组证据中第一个、第二个证据真实性予以确认；对第三个证据认证意见详见本院依职权调取的证据认证部分；对第四个证据与泽明公司的关联性不予确认，且瓯越公司通过邀请招标方式进入涉案工程也不符合相关法律规定。

证据十一、泽明公司履行代建协议的证据：

证据1.4张照片、29张记账凭证（含收据）。证明：泽明公司自2009年6月起建立了财务账目对代建项目进行管理。从整个财务账册中能够反映，泽明公司对代建项目的投资、融资以及购买材料、支付农民工工资等具体行为，整个财务账册所记载的内容足以证明了泽明公司履行代建合同的事实。

证据2.2011年1月26日淮南市毛集社会发展综合实验区财政局证明、5张进账单。证明：泽明公司按照代建协议约定缴纳了保证金的事实，保证金的缴纳也证明了泽明公司一直在履行代建协议。

证据3.2010年7月5日瓯越公司向泽明公司的《拨款申请》、2张收据、1张进账单。证明：瓯越公司作为项目的施工方，向泽明公司提出垫资的申请，泽明公司收到申请后进行了垫资，该证据足以证明泽明公司与瓯越公司在本项目中的关系，即瓯越公司是施工方，施工过程中的资金是泽明公司垫付。

证据4.2013年3月27日泽明公司《关于要求给予工业园道路工程利息审计的报告》[泽明（2013）007]。证明：从瓯越公司作为施工单位和泽明公司作为垫资单位共同向毛集管委会书面要求对工程款利息进行审计的报告中，能够证明瓯越公司认可涉案所施工的项目所需资金由泽明公司垫资。

证据5.泽明公司《关于恳求区财政给市担保有限公司出具承诺函的情况说明》[淮泽明字（2011）03号]、2张银行凭证、淮南市毛集社会发展综合实验区财政局《毛集实验区财政承诺函》[毛财字（2011）22号]。证明：由于毛集管委会拖欠工程进度款，经泽明公司、毛集管委会双方同意以泽明公司名义向银行贷款，毛集管委会出具保函，贷款800万元用于涉案工程，该贷款担保的事实也足以证明，毛集管委会认可泽明公司系代建项目的垫资方。

证据6.4张银行转款凭证。证明：毛集管委会向泽明公司支付部分工程款的事实（绿化工程款107.4299元）。

证据7.2010年1月2日《说明》。证明：为了结算的方便，根据毛集管委会的要求，泽明公司同意将代建协议约定的道路进度款全部汇入以瓯越公司名义设立的项目部进行结算。以此证明，工程进度款汇入施工方瓯越公司是经过代建方泽明公司的同意，视为泽明公司收到代建协议的工程款。

证据8.私营企业信息、2019年5月8日叶海平《说明》、2009年6月7日《工业园区设计图纸会审及测量坐标控制交点会议签到簿》。证明：涉案《建设工程施工合同》施工方签字人“叶海平”是泽明公司原法定代表人以及控制股东，并非是瓯越公司的人员。叶海平是涉案项目施工方的项目经理，叶海平作为代表泽明公司参与并管理了该项目的施工（在涉案的其他材料中，也有叶海平的签字）。

毛集管委会质证认为，本组证据1即4张照片，29张记账凭证，如果是有原件的话，对它们的真实性没有异议，但是对它的证明目的有异议。从记账凭证的内容上来看，与本案的涉案工程的施工没有关联性。本组证据2即2011年1月26日的5张进账单并不能证明是泽明公司向毛集管委会缴纳了保证金，这个进账单并不是泽明公司汇款而是其他人汇款，与泽明公司没有关联性。本组证据3与本案也无关联性。泽明公司、瓯越公司之间的拨款申请不能证明泽明公司是涉案工程的承包方。本组证据4道路工程利息审计的报告加盖了瓯越公司的印章，毛集管委会认可瓯越公司的印章。本组证据5真实性有异议，银行付款凭证付的系另外项目的工程款，与本案无关，是文成路绿化工程款。对毛财字（2011）22号承诺函不清楚，不具关联性。本组证据6银行转账支付的工程款是事实，但不是支付的涉案工程款，而是支付另外完成的文成路等道路的工程款。叶海平的2019年5月8日说明说的很清楚，项目是瓯越公司施工的，资金怎么投入的叶海平不清楚。本组证据7企业信息的真实性没有异议。本组证据8会议签到簿真实性没有异议，但是证明目的有异议，因为在这个过程当中泽明公司也施工了毛集管委会园区内的其他项目的工程，所以不能证明是涉案工程的签到簿。

瓯越公司质证对真实性和证明目的均无异议。

本院对该组证据中证据1，认为记账凭证为单方记载，缺乏相关转款记录，且摘要中反映的出资主体均非泽明公司，对其关联性不予确认。该组证据中证据2,其中2011年1月26日淮南市毛集社会发展综合实验区财政局证明无相关经办人员签字，不符合单位出具证明的形式要件；转款凭证显示转款人为个人而非泽明公司，也无泽明公司的授权相关个人转款证明，对其关联性、合法性不予采信。该组证据中证据3,因拨款申请和转账凭证数字不符，且该600万元转款是否用于涉案工程也无相关证明，对其关联性不予确认。另外，该组证据反映的瓯越公司买原材料向泽明公司预支工程款与它们之间的《道路工程发包合同》第三条约定也是矛盾的。该组证据中证据4系泽明公司、瓯越公司单方文件，未有对方确认，不予采信。该组证据中证据5中淮泽明字（2011）03号情况说明有涂改痕迹，2张银行凭证、毛财字（2011）22号承诺函关联性不予确认。该组证据中证据6，因转款凭证不清晰且有涂改痕迹，对其关联性不予确认。该组证据中证据7对其真实性、关联性不予确认，其它认证意见详见本院依职权调取的证据认证部分。该组证据中证据8，对私营企业信息、2009年6月7日《工业园区设计图纸会审及测量坐标控制交点会议签到簿》的关联性不予确认；对2019年5月8日叶海平《说明》，认为其不符合证人证言形式要件，不予采信。

证据十二、2013年1月31日收据及账册。证明：瓯越公司与泽明公司挂靠关系。

毛集管委会对真实性无异议，证明目的有异议，瓯越公司本身有施工资质，不存在挂靠。

瓯越公司对真实性无异议，对证明目的有异议。

本院对该组证据内容审查后，对其关联性不予确认。

（二）毛集管委会举证：

证据一、机构代码证复印件、法定代表人身份证明书。证明：主体资格。

泽明公司无异议。

瓯越公司对证据三性均无异议。

本院对该证据真实性予以确认。

证据二、2009年6月18日淮南市毛集实验区城乡建设局和瓯越公司签订的《建设工程施工合同》。证明：1.涉案工程是淮南市毛集实验区城乡建设局发包给瓯越公司施工的，并不是泽明公司出资代建的。2.该工程的承包范围是道路、给排水、强弱电、桥梁涵洞、绿化、路灯；3.“三通一平”的费用是瓯越公司垫资施工的，双方约定该款项计入工程款支付，与泽明公司无关。

泽明公司质证认为，1.真实性无异议，证明观点有异议，此合同是在代建协议的基础上泽明公司委托瓯越公司、毛集管委会安排淮南市毛集实验区城乡建设局签订的上述合同，从合同的范围来看和代建协议的范围是一致的。2.从合同的补充条款47条能证明“三通一平”虽不是代建合同的范围，但“三通一平”的工程款按照上述合同的约定优先扣除代建款的工程。3.在本合同中双方约定其他工程款的结算按照代建协议履行，因此可以证实本合同是在代建协议的基础上签订的，双方有法律上的关系。4.本合同第39条双方约定雨雪天属于不可抗力的原因，如果扣除雨雪天气的原因，泽明公司的代建协议及施工合同约定的工期是提前完工的。

瓯越公司对合同三性无异议，对证明目的有异议。

本院对该合同真实性予以确认,其它认证意见同对对泽明公司证据三认证意见。

证据三、2010年11月24日的100万元、2011年1月10日的150万元、2012年3月30日的100万元付款凭证。证明：上述三笔工程款没有包含在泽明公司提供的淮南市毛集实验区城乡建设局支付瓯越公司工程款的付款明细中即工程价款中。瓯越公司垫资施工的“三通一平”费用，淮南市毛集管委会城乡建设局已按合同约定计入工程款，支付给了瓯越公司。

泽明公司对真实性无异议，证明观点有异议。毛集管委会提供这三份证据合起来已经超过了本案的代建合同所有款项。不可能超额支付，与本案无关联性。

瓯越公司对付款凭证由法庭核实。

本院认为，该组证据无相关银行转账记录佐证，对其关联性不予确认。

证据四、2013年9月29日《建设工程规划许可证》。证明：2013年9月29日“毛集经开区管理办公室”取得了涉案道路部分工程的建设工程规划许可。

泽明公司无异议。

瓯越公司无异议。

本院对真实性予以确认，但该许可证中载明建设项目名称仅为“毛集经济开发区纬六路和经六路延伸建设工程”。

证据五、淮南市毛集实验区工业园区纬一路、纬二路、纬四路及经六路道路工程付款明细及付款凭证。证明：毛集区城市建设投资有限责任公司及毛集区财政局共支付给瓯越公司涉案道路工程款5916.72万元。

泽明公司质证认为，该笔款项汇入的是瓯越公司项目部，该项目部是泽明公司设立的。该款项是视为泽明公司收取的道路工程款。

瓯越公司认为，真实性无异议，瓯越公司不控制收款银行账户，现场参与施工人员叶海平实际操控的，他是项目部负责人。

鉴于泽明公司和瓯越公司的质证对该组证据真实性、关联性无异议，本院予以确认。为便于查明2009年6月18日淮南市毛集实验区城乡建设局和瓯越公司签订的《建设工程施工合同》工程款履行情况，现摘要如下：

1.2010年2月2日毛集区城市建设投资有限责任公司支付瓯越公司工程款550万元（摘要：付工业集聚区工程款；收款账户为瓯越公司在农行毛集支行尾号3207账号）

2.2010年6月4日毛集区城市建设投资有限责任公司支付瓯越公司工程款100万元（摘要：付瓯越公司工程进度款；收款账户为瓯越公司在农行毛集支行账号）

3.2010年9月29日毛集区城市建设投资有限责任公司支付瓯越公司工程款100万元（摘要：付瓯越公司工程进度款；收款账户为瓯越公司在农行毛集支行账号）

4.2010年12月3日毛集社会发展综合实验区财政局支付瓯越公司工程款100万元（摘要：付污水管网工程进度款；收款账户为瓯越公司在农行毛集支行尾号3207账号）

5.2011年1月31日毛集社会发展综合实验区财政局支付瓯越公司工程款200万元（摘要：付污水管网工程进度款；收款账户为瓯越公司在农行毛集支行尾号3207账号）

6.2011年7月21日毛集区城市建设投资有限责任公司支付瓯越公司工程款800万元（用途：工业集聚区预付工程款；收款账户为瓯越公司在农行毛集支行尾号3207账号）

7.2012年4月30日毛集区城市建设投资有限责任公司支付瓯越公司工程款100万元（用途：工业集聚区预付工程款；收款人为瓯越公司）

8.2012年5月22日毛集社会发展综合实验区财政局支付瓯越公司工程款150万元（用途：工程款；收款账户为瓯越公司在农行毛集支行尾号4551账号）

9.2012年12月31日毛集区城市建设投资有限责任公司支付瓯越公司工程款475万元（摘要：付工业园区基础设施工程款；收款人为瓯越公司）

10.2013年1月28日毛集社会发展综合实验区财政局支付瓯越公司工程款200万元（摘要：污水管网建设资金；收款人为瓯越公司）

11.2013年9月16日毛集社会发展综合实验区财政局支付瓯越公司工程款200万元（摘要：工业集聚区道路建设资金；收款账户为瓯越公司在农行毛集支行尾号4551账号）

12.2014年1月29日毛集社会发展综合实验区财政局支付瓯越公司工程款100万元（摘要：应付工程款；收款账户为瓯越公司在农行毛集支行尾号4551账号）

13.2014年7月8日毛集社会发展综合实验区财政局支付瓯越公司工程款100万元（摘要：工程进度款；收款账户为瓯越公司在农行毛集支行尾号4551账号）

14.2014年8月19日毛集区城市建设投资有限责任公司支付瓯越公司工程款150万元（摘要：付工业集聚区基础建设工程款；收款账户为瓯越公司在农行毛集支行尾号6366账号）

15.2014年9月30日毛集区城市建设投资有限责任公司支付瓯越公司工程款200万元（摘要：付工业集聚区基础建设工程款；收款账户为瓯越公司在农行毛集支行尾号6366账号）

16.2015年2月15日毛集社会发展综合实验区财政局支付瓯越公司工程款100万元（摘要：工业园区基础设施建设；收款账户为瓯越公司在农行毛集支行尾号6366账号）

17.2015年5月11日毛集社会发展综合实验区财政局支付瓯越公司工程款130万元（摘要：工业园区基础建设工程进度款；收款账户为瓯越公司在建行温州新城支行尾号1789账号）

18.2015年5月26日毛集社会发展综合实验区财政局支付瓯越公司工程款300万元（摘要：工业园区基础建设工程进度款；收款账户为瓯越公司在建行温州新城支行尾号1789账号）

19.2015年12月7日毛集社会发展综合实验区财政局支付瓯越公司工程款903.72万元（摘要：工业园区基础建设工程款；收款账户为瓯越公司在农行毛集支行尾号6366账号及瓯越公司指定账号）

20.2017年8月28日毛集社会发展综合实验区财政局支付瓯越公司工程款908万元（摘要：工业园集聚区基础建设工程款；收款账户为瓯越公司、泽明公司指定淮南市文商房地产开发有限公司在农行毛集支行尾号6668账号）。该组证据中附2017年泽明公司、瓯越公司致毛集实验区财政局《委托付款函》，具体内容见本院查明事实部分摘录内容。

证据六、瓯越公司向毛集区城市建设投资有限责任公司提供的建设工程工程款增值税发票（票面金额：908万元、项目名称淮南市毛集实验区基础设施工程）。证明：结合毛集管委会证据五进一步证明淮南市毛集实验区工业园区纬一路、纬二路、纬四路及经六路道路工程是发包给瓯越公司承包施工的，并不是泽明公司出资代建的。

泽明公司对真实性无异议，证明观点有异议。只证明瓯越公司是施工方，因为泽明公司无资质，是以他名义开具的。

瓯越公司对真实性无异议，证明观点不认可。

本院对真实性、关联性予以确认，以上证据可以证明瓯越公司施工涉案工程，毛集管委会及其相关部门按工程进度付款支付最后一笔908万元，瓯越公司在收到付款后出具发票的事实，对其证明观点予以采信。

证据七、泽明公司《关于要求毛集工业园区道路绿化工程拨款的申请报告》[淮泽置字(2011)第3号]及毛集经济开发区管理办公室《关于拨付毛集经济开发区道路绿化工程工程款的报告》。证明：泽明公司于2010年10月承包了毛集经济开发区文成大道和创新路、低碳路绿化工程，工程审定金额1074299元。

泽明公司质证认为，真实性无异议，证明观点有异议。审计的绿化工程与泽明公司主张的涉案的绿化工程一致，不是两个项目，这就是涉案工程的绿化工程。

瓯越公司质证认为，真实性无异议，证明观点由法庭审查。

本院对该组证据真实性予以确认，可以证明泽明公司于2010年10月30日开工承包的毛集管委会经济开发区文成大道和创新路、低碳路绿化工程，于2010年11月16日竣工。该工程经该区审计局委托安徽华岳工程咨询有限公司审计，审定金额1074299元。

证据八、毛集社会发展综合实验区财政局拨付给泽明公司道路绿化工程工程款的付款台帐和付款凭证。证明：该区财政局拨付给泽明公司道路绿化工程工程款1074299元；工程内容是文成大道和创新路、低碳路道路绿化工程的工程款，并不是所谓的代建纬一路、纬二路、纬四路及经六路道路绿化工程的工程款，双方之间道路代建合同并未实际履行。

泽明公司对证明观点有异议，道路绿化还欠违约金。

瓯越公司认为与其无关。

本院对该组证据真实性予以采信，与毛集管委会证据七结合分析，对其证明观点予以采信。支付情况具体如下：

1.2011年9月20日毛集社会发展综合实验区财政局支付泽明公司工程款30万元（摘要：付工业区绿化工程款；收款账户为泽明公司在徽行凤台支行尾号7171账号）

2.2012年1月1日毛集社会发展综合实验区财政局支付泽明公司工程款20万元（摘要：付工业区绿化工程款；收款人为泽明公司）

3.2012年8月10日毛集社会发展综合实验区财政局支付泽明公司工程款30万元（摘要：付工业区绿化工程款；收款账户为泽明公司在凤台联社城北信用社尾号0026账号）

4.2013年7月16日毛集社会发展综合实验区财政局支付泽明公司工程款27万元（摘要：付工业区绿化工程款；收款账户为泽明公司在凤台联社城北信用社尾号0026账号）

5.2013年7月30日毛集社会发展综合实验区财政局支付泽明公司工程款4299元（摘要：付工业区绿化工程款；收款账户为泽明公司在凤台联社城北信用社尾号0026账号）

（三）1.泽明公司于2019年5月15日及瓯越公司于2019年6月17日均向本院书面提出调查申请书，请求：调取户名为浙江瓯越交通建设有限公司淮南市毛集实验区工业园区基础建设工程项目部在农行淮南毛集支行账户为60×××51自2009年6月至2019年4月银行流水。本院依法调取并组织三方质证。

泽明公司质证对银行流水真实性无异议,流水中张云库是泽明公司的会计,泽明公司支付材料款、农民工工资等都是通过张云库私人账户支付的。

毛集管委会质证认为，银行流水真实性无异议，该账户信息不能全面反映毛集实验区建设局支付涉案工程的全部情况。

瓯越公司对真实性无异议。

本院认为，该账户系瓯越公司收取涉案工程款的其中之一账户，详见毛集管委会证据五认证，可以证明瓯越公司系涉案工程建设方并收取合同相对方即发包人淮南市毛集实验区城乡建设局工程款的情况。

2.泽明公司于2019年7月1日向本院书面提出调查申请书，请求：①调取2010年1月2日泽明公司向毛集社会发展综合实验区财政局出具的书面证明原件；②核实《毛集工业集聚区道路建设情况说明》中“党政联席会议”对涉案工程招标过程情况；③调查2012年8月18日淮南市审计局《安徽省淮南市毛集实验区工业园区道路工程价款审核结果通知单》（淮审投价2012第20号）所涉审计范围。本院依法调取了证据①和②，但对证据③因当事人各方及淮南市审计局、毛集社会发展综合实验区审计局均无淮审投价2012第20号所附详细审计资料，故无法调取。对证据①和②组织了质证：

泽明公司质证认为，对党政联席会议记录真实性无异议，可以说明涉案工程前期招标过程，上海奉一公司与毛集管委会签订合作协议代建，上海奉一公司根据协议约定成立泽明公司。所以上海奉一公司的合作协议就是毛集管委会与泽明公司的代建协议。对2010年1月2日泽明公司向毛集社会发展综合实验区财政局出具的书面证明原件真实性无异议。

毛集管委会质证认为，泽明公司向毛集社会发展综合实验区财政局出具的书面证明原件（落款日期应为2010年1月3日），该原件并无泽明公司向法庭提供的那份复印件中抬头有毛集社会发展综合实验区财政局盖章并签字的情况，且该证据仅是泽明公司单方意思表示，毛集社会发展综合实验区财政局并未作出任何承诺且证明的内容与事实不符。2009年3月20日毛集管委会党政联席会议真实性无异议，但这是在涉案合同签订前的上会研究方案。

瓯越公司质证认为，泽明公司向毛集社会发展综合实验区财政局出具的书面说明原件确实与泽明公司提交的证据复印件不一致，且证明中表述瓯越公司与泽明公司同属一家公司人员担任法定代表人不客观，项目部负责人叶海平确实是泽明公司原法人。2009年3月20日毛集管委会党政联席会议真实性无异议，能表达涉案工程项目是BT项目，由泽明公司垫资后由发包方按期赎回。

本院对泽明公司向毛集社会发展综合实验区财政局出具的书面说明原件（落款日期应为2010年1月3日）真实性予以采信，对泽明公司证据十一中的证据7的真实性不予采信。该证据不能证明淮南市毛集实验区城乡建设局向瓯越公司转款是基于泽明公司授权。本院认为毛集管委会证据五中的转款行为是基于对《建设工程施工合同》的履行。对2009年3月20日毛集管委会党政联席会议真实性予以确认，但这是在涉案合同签订前的上会研究方案，涉案工程的法律关系认定详见对《毛集工业集聚区道路代建协议》《建设工程施工合同》的分析认证。

3.针对本院庭后调取的证据，毛集管委会为说明案件情况，又向本院提交了两份证据：①泽明公司向毛集社会发展综合实验区财政局出具的书面说明原件（时间同为2010年1月3日，无财政局红文头）；②两份监理委托合同。证明：该份书面说明之所以向法庭提供是因为同日的泽明公司向毛集社会发展综合实验区财政局出具的书面证明与实际情况不符，当时毛集社会发展综合实验区财政局发现后让其出具这一说明，该份证明中泽明公司清楚表示涉案工程款是依据《建设工程施工合同》支付的，不是按照泽明公司授权支付的。两份监理合同也反映涉案工程的两个监理单位是发包人淮南市毛集实验区城乡建设局委托的。本院组织质证并认证如下：

泽明公司质证认为，对泽明公司向毛集社会发展综合实验区财政局出具的书面说明原件（时间同为2010年1月3日，无财政局红文头）真实性无异议。两份证明并不矛盾，说明泽明公司是代建方，结算方式仍然按照代建协议履行。对两份监理合同与案件无关，毛集管委会是发包方，就应该委托。

瓯越公司质证认为，该份书面说明原件可以证明涉案工程的代建情况。对监理合同真实性无异议。

本院对该份书面说明的真实性及毛集管委会的证明观点予以采信；对两份监理合同真实性及毛集管委会的证明观点予以采信，可以证明《建设工程施工合同》的履行情况，涉案工程的监理单位是淮南市毛集实验区城乡建设局委托的。

根据本院确认的证据及庭审中当事人的陈述，查明以下事实：

2009年5月19日，毛集管委会（甲方）与泽明公司（乙方）签订了《毛集工业集聚区道路代建协议》，该协议内容节选如下：“……一、项目建设融资方式毛集工业聚集区道路建设项目采取BT（建设——回购）模式。乙方全额出资建设本代建项目，项目建成后，甲方在双方约定时间内回购该项目。二、项目建设规模项目总投资约七千万元人民币（其中第一期投资总额约为三千万元），工程最终造价以审计结论为准。三、项目建设内容本协议代建的工程项目是工业集聚区道路（一期）。工程内容是所建道路的快慢车道、人行道、雨污水管道、路灯、绿化、交通管理设施、桥梁工程等与项目相关的所有工程，具体详见施工图纸。并在施工合同中约定。……五、项目建设时间2009年6月1日至2009年12月31日，工期为7个月，确保主体道路完工。绿化配套工程在2010年3月31日完成，同时投入使用（开工令时间为准，雨雪天顺延）。六、项目建设管理办法1、甲方负责工程建设的各项批件办理，以及委托施工图设计、结算审计机构并付相关费用。成立工程协调机构，负责提供良好的施工条件，保证施工环境。2、乙方负责投资及项目建设管理，具体落实项目投资、施工、质量管理和移交前成品保护等工作，并严格按照甲方提供的施工图规范施工。如有变更，需经甲方审查认可签字后方可实施，不能擅自提高和降低建设质量等级标准，选择具有与工程规模相适应的资质且信誉良好、遵纪守法的施工单位承担施工任务。确保工程质量等级合格。七、回购支付时间和支付方式1、支付回购款，项目回购期为五年。2、还款方式：该代建项目在竣工时间前，按工程进度支付工程总造价的35%；第二年在上年同时间支付工程总造价的30%；第三年在上年同时间支付工程总造价的20%；第四年在上年同时间支付工程总造价的10%；第五年在上年同时间支付工程总额的5%。若甲方资金（含贷款）落实，可按实际工程进度及时支付给乙方。如甲方不能按期支付乙方工程款，超期期间承担应付工程款同期银行贷款利息，并从超期之日起每天支付0.33%的滞纳金。八、履行保证金乙方在签订本代建协议后，按工程总投资20%作为工程履行保证金，打入共建账户。履行保证金实行专户管理，双方兼管，专款专用的原则。履约保证金的支付按上月工程实际完成总工程量的比例拨付，工程造价满600万元全部付清，保证金全部支付给乙方（含银行利息）。九、违约责任本合同甲乙双方协商同意签订后，双方共同遵守，若有违约，给对方造成损失，按《中华人民共和国合同法》及国家、省有关规定予以赔偿。乙方如工程提前竣工，甲方将提前支付10%的工程款。……十三、本协议自双方签字日起生效。”毛集管委会在甲方处签字盖章，泽明公司在乙方处签字盖章。

2009年6月18日，淮南市毛集实验区城乡建设局和瓯越公司签订了《建设工程施工合同》，该合同第一部分协议书内容节选如下：“发包人（全称）：淮南市毛集实验区城乡建设局承包人（全称）：浙江瓯越交通建设有限公司……一、工程概况工程名称：淮南市毛集实验区工业园区基础建设工程工程地点：淮南市毛集实验区工业园区工程内容：道路、给排水、弱强电、桥梁涵洞、绿化、路灯……资金来源：淮南市毛集实验区地方财政自筹二、工程承包范围：包工包料三、合同工期开工日期：2009年6月30日竣工日期：2010年6月29日合同工期总日历天数365天。……五、合同价款：金额：暂定三千万元……十、合同生效合同订立时间：2009年6月18日合同订立地点：毛集实验区城乡建设局本合同双方约定双方盖章、签字后生效。”淮南市毛集实验区城乡建设局在发包人处签字盖章，瓯越公司在承包人处签字盖章。该合同第三部分专用条款内容节选如下：“……三、施工组织设计和工期……13、工期延误13.1双方约定工期顺延的其他情况：遇不可抗拒的因素业主政策处理不到位造成的工期延误，工期可顺延。……十一、其他……47、补充条款……二、业主方为承包方提供的‘三通一平’，是由承包方垫资建设完成的，该费用应另行结算后进入总决算。……四、工程款的拨付，应汇入承包方指定的帐户……五、首批工程款拨付前，应将承包方垫付的‘三通一平’的相关费用先行返还给承包方（该款不在工程款的35%之内）。六、工程款的支付，按工程进度支付工程量的35%。工程提前完工，增加1%的工程款。其余的工程款支付详见淮南市泽明置业投资有限公司与毛集实验区管委会签订的工程代建协议书。”

2010年5月23日,泽明公司(甲方)与瓯越公司(乙方)签订《道路工程发包合同》，该合同内容节选如下：“一、甲方经毛集实验区、毛集城乡建设局的同意，将毛集工业集聚区的道路建设工程发包给具有雄厚技术实力的原合作单位——浙江瓯越交通建设有限公司承建。二、毛集工业集聚区道路有文成大道、纬一路、纬二路、纬三路、纬四路、纬五路、经一路、经二路、经三路、经四路、经五路，总长约10余公里，附近有桥梁二座，包括绿化、路灯、人行道、雨污水管道与项目相关的所有工程，具体详见施工图纸。三、甲方全额垫资，乙方负责工程全面实施。材料有乙方派员监管，由甲方派专员采购，按时送达工地。需确保材料的及时供给。四、乙方在确保工程质量的前提下，同时确保工程的施工进度，其进度按照甲方与毛集实验区管委会签订的代建合同要求进度进行。……五、取费标准：乙方的施工取费包括管理费用一切在内，按工程审计结果的总金额的10%取费（不含工程税费）。……七、付款方式：1、原则按工程施工进度支付，路基工程由乙方垫资，待乙方完成承建路段浇灌混凝土路面五分之一工程量时……甲方……支付审定进度款的80%；按此类推……”。

2009年8月11日，淮南市毛集社会发展综合实验区经贸计划发展局作出《关于毛集实验区工业集聚区基础设施道路建设项目立项的批复》[毛经计（2009）67号]对包括涉案工程在内的十三条道路同意立项。2009年11月23日，淮南市环境保护局作出《关于毛集实验区“工业集聚园区”项目环境影响评价执行标准的确认意见函》[淮环函（2009）57号]，对包括涉案工程在内的毛集实验区“工业集聚园区”项目提出环评意见。2009年2月，淮南市毛集实验区城乡建设局通过邀标方式对包括瓯越公司在内的若干家单位进行邀标并确定瓯越公司为施工方。2009年6月16日和17日，淮南市毛集实验区城乡建设局选择了涉案工程两家监理单位即淮南智浩咨询监理公司和淮南旭通咨询监理公司。

2009年6月30日，瓯越公司施工毛集工业园区污水管网工程、纬一路、纬二路、纬四路、经六路等《建设工程施工合同》约定范围内的相关工程，具体如下：2009年12月5日毛集工业园基础设施已完工程量预算22364705.18元、2010年5月18日毛集工业园区2010年1-4月份已完工程量进度预算16229072.77元、2010年5月18日毛集工业园区污水工程已完成工程量进度预算1195万元、2010年10月22日毛集工业园区2010年5月-10月份已完工程量进度预算17275410.28元，工程量均按实际已完成工程量签认，加盖施工单位瓯越公司项目部章、淮南智浩咨询监理公司、淮南旭通咨询监理公司涉案项目章。2010年12月20日上述工程竣工验收。

2012年8月18日，淮南市审计局对毛集实验区工业园区基础设施建设工程纬一路、纬二路、纬四路及经六路道排工程进行审计出具《安徽省淮南市毛集实验区工业园区道路工程价款审核结果通知单》（淮审投价2012第20号），内容节选如下：“毛集实验区社会发展综合管理委员会：由淮南市泽明置业投资有限公司代建，安徽工程勘察院、淮南建筑勘察设计院设计、淮南智浩咨询监理公司（纬一、经六路）、淮南旭通咨询监理公司（纬二、纬四路）监理、浙江瓯越交通建设有限公司施工的淮南市毛集实验区工业园区纬一路、纬二路、纬四路及经六路道排工程，现已完成竣工并验收合格。根据《中华人民共和国审计法》，我局于2011年11月至2012年5月对浙江瓯越交通建设有限公司报送的纬一路、纬二路、纬四路及经六路道排工程工程价款审计结果进行复审。现将审计结果通报你单位，你单位可以以此作为和施工（承建）单位价款结算的依据，具体审计情况如下：……2、报审决算金额78176511.00元；3、审定决算金额59173882.00元；详见附表。”

2013年6月9日，瓯越公司向毛集管委会报告，即《关于要求对毛集工业园聚集园区基础设施建设三通一平等工程审核的报告》（瓯越字2013第15号），具体内容节选如下：“由于我公司代建的毛集工业聚集区基础设施工程于2009年9月28日开工建设，2010年10月底全面完工，2010年12月20日通过相关部门验收合格并交付使用。工程量通过市审计局审计、毛集实验区管委会认可，最后审定的造价为5918万元（未含甲方管理费和三通一平费用，该两项费用未列入审计，另行计结算）；依据我公司与贵单位2009年6月18日签订的工程施工合同补充条款约定，现要求毛集实验区管委会对毛集实验区工业聚集区基础设施三通一平等工程建设费用进行审计；其中：三通一平1070143元、建设单位管理费721739元，两项合计1791882元。望贵单位按双方约定及时安排审核为盼。”毛集经济开发区管理办公室负责人于2013年7月24日在该报告上签字、加盖公章并注明“情况属实”。

2010年2月2日至2017年8月28日，具体由毛集区城市建设投资有限责任公司或毛集社会发展综合实验区财政局分20笔向瓯越公司或指定帐户支付淮审投价（2012）第20号确定的工程款合计5916.72万元。

2015年12月7日，毛集社会发展综合实验区财政局支付瓯越公司工程款903.72万元时，附有瓯越公司2015年11月10日作出的《关于要求给付园区基础设施工程款的报告》，内容如下：“毛集实验区财政局：毛集省级经济开发区基础道路及配套设施建设项目工程，于2010年10月份全面完工，2012年12月20日通过有关部门验收合格并交付使用。项目工程经市审计局审计，审定决算金额为59173882元（未含甲方管理费和三通一平费用，2014年6月已报区审计局审计，待结算）。截至2015年11月9日止已付4105万元，尚欠工程款18123882元（未包括三通一平）。该项目历时已逾时5年之久，我公司经不起长期的拖欠，现所欠外债累累。故此，请求区财政局付以上工程款，为盼。”

2017年8月28日，毛集社会发展综合实验区财政局支付瓯越公司工程款908万元时，附有“代建单位”泽明公司、“施工单位”瓯越公司向毛集实验区财政局的《委托付款函》，内容如下：“毛集实验区财政局：毛集实验区工业聚集区基础设施建设工程，2009年5月19日区管委与淮南市泽明置业投资有限公司签订了工程代建协议，2009年6月18日，毛集实验区城乡建设局与浙江瓯越交通建设有限公司签订了工程施工合同，该项目于2010年12月20日通过竣工验收并投入使用，2012年毛集实验区工业聚集区基础设施建设工程经市审计局审计（淮审投价2012第20号），审定决算金额59173882元。从2010年毛集实验区经区城投公司和区财政局多次支付毛集实验区工业聚集区基础设施建设工程款至浙江瓯越交通建设有限公司毛集工业聚集区基础设施建设工程项目部，截至目前累计支付5009万元，尚欠908万元。现委托贵局将应支付给我公司的……工程款908万元人民币付款至……”。该笔款支付后，瓯越公司向毛集管委会出具了相同金额的增值税发票。

根据泽明公司的起诉意见和毛集管委会的答辩意见、瓯越公司的陈述意见，本院归纳本案的争议焦点为：（一）泽明公司要求毛集管委会返还工程款179.8564万元及以该工程款为基数自2019年1月15日至实际偿还日，按照同期贷款利息计算欠款利息是否应当予以支持；（二）泽明公司要求毛集管委会返还工程欠款利息1169.0103万元（道路欠付1155.0495万元+绿化欠付13.9680万元）是否应予支持；（三）泽民公司要求毛集管委会赔偿占用工程款资金给其造成的损失1723.9499万元是否应予支持。

针对本案争议焦点，本院评判如下：

关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”

本院认为，泽明公司此节诉讼请求不应当得到支持，以下分论之：

①关于涉案合同效力一节。本案中,涉案工程资金来源为政府财政资金,且涉及的标的额巨大,依照上述法律规定,属于必须进行招标工程，而毛集管委会直接选择泽明公司并签订《毛集工业集聚区道路代建协议》显然违反该规定，故该协议属于无效合同。同理,淮南市毛集实验区城乡建设局也应当通过公开招标选择承包施工方,但其却采用邀标方式选择瓯越公司并签订《建设工程施工合同》,同样违反上述法律规定,故该合同也属于无效合同。

②关于合同是否履行一节。本院认为，《毛集工业集聚区道路代建协议》并未实际履行，具体理由如下：第一，代建制是指政府通过招标的方式，选择专业化的项目管理单位即代建单位，负责项目的投资管理和建设组织实施工作，项目建成后交付使用单位的制度。代建单位要对项目工程建设施工进行专业化组织管理，并采用招标方式签订建设工程承包、监理、设备采购等合同。第二，本案中，建设工程承包单位即瓯越公司并非是泽明公司选择的，而是淮南市毛集实验区城乡建设局通过邀标形式选择的。泽明公司虽提交《道路工程发包合同》，但该合同签订的时间却晚于《建设工程施工合同》及开工日期近一年，显然属于事后补签合同。鉴于目前证据，就涉案工程，泽明公司和淮南市毛集实验区城乡建设局并未有联合体事实，故涉案一个工程不可能有两个发包人主体先后并存。瓯越公司施工的涉案工程来源于淮南市毛集实验区城乡建设局，而非泽明公司。瓯越公司也始终未表示放弃《建设工程施工合同》的权利，而这与代建工程中的施工方与代建单位发生法律关系，并不和代建委托方发生法律关系的情况也是相矛盾的。综上，泽明公司从开始选择施工承包方时即未履行《毛集工业集聚区道路代建协议》第六条第2项乙方“选择具有与工程规模相适应的资质且信誉良好、遵纪守法的施工单位承担施工任务”的义务。第三，本案中，泽明公司并未履行“负责投资及项目建设管理”义务。本案涉案工程标的额近六千万元，但泽明公司并未提供充分证据证明其进行了投资支出，详见对泽明公司证据八、九、十一、十二的认证，不再赘述。

③关于是否欠付工程款一节。本院认为，该诉讼请求不应得到支持，理由如下：第一，《建设工程施工合同》虽然无效，但该合同的双方已实际履行并且工程已竣工交付。作为该合同的承包方，瓯越公司已按进度施工并有监理部门认可，详见对泽明公司证据六认证。涉案工程也竣工验收合格，并经过审计，详见对泽明公司证据四、五认证。作为该合同发包方，淮南市毛集实验区城乡建设局选择了监理单位，也履行了向瓯越公司给付工程款义务，详见对毛集管委会证据五认证。第二，泽明公司不是工程款的享有主体。泽明公司是《毛集工业集聚区道路代建协议》的当事人，其享有的是回购款，详见该合同的第七条约定。而根据代建制的相关规定，回购款和工程款是有质的区别的。泽明公司称其主张的权利依据的合同是《毛集工业集聚区道路代建协议》和《建设工程施工合同》，本院认为，泽明公司显然不是两个合同的权利享有主体，其混淆了合同关系。第三，该数字计算也无依据。泽明公司计算依据是代建总价款6204.0063万元-毛集管委会已付道路代建工程款5917.3882万元-毛集管委会已付绿化工程代建费107.2499万元=179.3682万元，详见其证据五证明观点。本院认为，绿化工程是涉案工程一部分，应当包含在毛集管委会已付道路代建工程款范围内，而该179万余元实质上即为其主张的“三通一平”等的工程款，该部分根据目前证据显示并未经过审计，且未明确约定在《毛集工业集聚区道路代建协议》的范围内。

综合以上分析，泽明公司此节诉讼请求不应当得到支持。

关于争议焦点二和三，即泽明公司主张毛集管委会返还泽明公司工程欠款利息1169.0103万元（道路欠付1155.0495万元+绿化欠付13.9680万元）和毛集管委会赔偿占用工程款资金给其造成的损失1723.9499万元，本院认为均不应当得到支持，鉴于争议焦点一的论述，《毛集工业集聚区道路代建协议》既未实际履行，该合同的标的也非工程款，故其所谓的工程欠款利息不予支持；泽明公司未提供充分证据证明其履行了“负责投资及项目建设管理”义务，故其所谓的占用工程款资金造成的损失不予支持。

综上，泽明公司要求毛集管委会的各项诉讼请求均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回淮南市泽明置业投资有限公司的诉讼请求。

案件受理费195443元，由淮南市泽明置业投资有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审判长　李　永

审判员　代　奇

审判员　魏　宁

二〇一九年九月三日

书记员　吴子敏

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：