（2020）苏0791民初824号　邱建华与何春、曹安盐合伙协议纠纷一案

江苏省连云港经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0791民初824号

原告：邱建华，男，1977年5月28日出生，汉族，住连云港市海州区。

委托诉讼代理人：尤海梅，女，1976年3月24日出生，汉族，住连云港市海州区。

委托诉讼代理人：武旸，上海方本（连云港）律师事务所律师。

被告：何春，男，1976年12月1日出生，汉族，住连云港市海州区。

委托诉讼代理人：李秋生，江苏田湾律师事务所律师。

被告：曹安盐，男，1964年7月6日出生，汉族，住连云港市连云区。

原告邱建华与被告何春、曹安盐合伙协议纠纷一案，本院于2020年7月10日立案受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告邱建华的委托诉讼代理人尤海梅、武旸，被告何春及其委托诉讼代理人李秋生，被告曹安盐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告邱建华向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令两被告返还原告的投资款1330827.13元，计算方式：邱建华一共投资7272428.41元，何春通过工程汇款给邱建华5941601.28元，相减才有上述数字（数字与起诉状有变动，以本次陈述为准）；2、依法判决二被告给付原告合伙利润100万元（以最终对照确定的利润数额×40%计算）3、本案诉讼费用由被告何春承担。事实与理由：原告与二被告达成口头合伙协议，三人合伙承接工程，原告负责出资，被告何春负责施工现场管理，被告曹安盐负责对外联系业务。工程利润三人按4:2:4的比例分配。合伙协议达成后，分别承接了如下工程：1、兴城路及横一路雨水工程，发包人为连云港赣榆蓝湾海洋科技有限公司，挂靠连云港市新浦宏达市政工程公司施工，工程总造价为1198621.18元；2、兴城路及横一路紫菜产业园二、三期工程挂靠青口镇点石市政公司施工，二期总造价821641.20元，三期总造价1915225.14元；3、赣马镇赵官河等村土地整治项目二标段工程，挂靠江苏圣运建设工程有限公司施工，工程总造价3691096.98元；4、连云港市赣榆区土地整理金山红庄三标段工程，挂靠南京广恒工程建设有限公司施工，工程总造价3756854.48元。以上四工程共计总造价为11383438.98元。原告邱建华共出资7287279.14元。依据三方约定的分配比例，原告应得利润为40%。邱建华多出资的款项应由何春返还给原告。但被告何春拒不承认合伙事实，也不愿意对账，分配利润，返还原告的出资款。

被告何春辩称，原告诉状中称原告和我存在合伙关系属实，被告曹安盐不是合伙人，原告和我之间就利润约定为2:8，即原告是2，我是8。在合伙过程中原告诉状所称的第一、四、五工程系挂靠施工，二、三工程系转包施工，施工结束后工程应得累计工程款10836065.71元，我累计向原告转款7397317.28元，因工程亏损原告收回了自己的投资款，然而我的亏损由我全额承担，故请求依法驳回原告的诉讼请求。

被告曹安盐辩称，2014年3月，经朋友介绍，邱建华到我家介绍我到公司做耗材生意，我和何春原来不认识，是经邱建华介绍才认识的。工程我一分钱没有投，一分钱没有拿。合伙我也没有参加。在法院邮寄给我的证据里有汇款记录，有与我相关的内容：2017年5月25日曹安盐向邱建华借款3万元、2017年6月10日邱建华向曹安盐借款9万元、2017年6月15日邱建华还曹安盐款6万元、2017年11月11日邱建华汇款给曹安盐10万元，是五年的预付工资款，这些都是借款。证据中提到一个别克车修理费用、维修费，都与曹安盐无关，是邱建华自己在二手市场买的，最后这个车有问题，又退还给二手市场了。我认为原告把我作为第二被告是没有理由的。

本院经审理认定事实如下：原告邱建华与被告何春达成口头协议，约定以被告何春个人的名义挂靠具备相关资质的公司，合伙进行工程项目建设。双方合伙的工程项目有：1、赣榆区兴城路及横一路雨水工程，发包人为连云港赣榆蓝湾海洋科技有限公司，挂靠连云港市新浦宏达市政工程公司施工；2、赣榆区兴城路及横一路二、三期工程，转包自青口镇点石市政公司；3、赣马镇赵官河等村土地整治项目二标段工程，挂靠江苏圣运建设工程有限公司施工；4、连云港市赣榆区土地整理金山红庄三标段工程，挂靠南京广恒工程建设有限公司施工。

以上工程项目，主要由原告邱建华负责联系并投资，同时分管财务，被告何春以其个人名义进行挂靠施工，并负责案涉工程项目的现场管理。现以上工程项目均已竣工。

庭审中，原、被告双方对投资成本、工程回款、利润分成产生争议。原告邱建华主张其与被告何春、曹安盐三人之间存在合伙合同关系，还主张其应得案涉工程项目投资利润的40%，被告何春应得20%，被告曹安盐应得40%。被告何春称其只是与原告邱建华存在合伙关系，且利润分成应为何春得80%、邱建华得20%，被告曹安盐并未参与合伙。被告曹安盐陈述其未参与合伙事项，也未投资，与合伙事项无关。

本案审理期间，经原告邱建华申请，本院就案涉工程项目相关账务委托连云港陇海会计师事务所进行审计，2021年10月11日，连云港陇海会计师事务所出具专项审计报告，本次司法鉴定费用为65000元。鉴定结论为：

1、邱建华投入资金。截至2021年2月10日止，邱建华投入的资金共计7924453.41元，包括：⑴邱建华直接转给何春和其有关单位的资金4228488.00元；⑵邱建华直接支付材料、工资、费用等2542963.40元；⑶邱建华微信转何春和工程其他人员的资金55941.00元；⑷尤海梅转账、微信、现金支付资金490405.00元；⑸邱建华信用卡刷卡资金475800.94元；⑹邱建华付给曹安盐及代付资金130855.07元，包括付葛永生奔驰车修理费4200.00元，付紫金财产保险股份有限公司车辆保险费8655.07元，付购车款18000.00元，付曹安盐100000.00元。

2、何春返还数额。截至2021年2月10日止，何春返还给邱建华的资金共计7106021.28元。

3、工程利润情况。由于成本费用的真实开支无法确定，因此，合伙工程的实际利润无法确定；根据上述工程收入和流水账记录的成本费用，计算的利润=11207883.23-9092844.32=2115038.91,该利润额仅是依据流水账记录的成本费用计算利润，不能真实反映合伙工程的实际利润。

根据审计报告中的明细显示，邱建华主要通过直接转账给何春及直接向工程相关人员支付款项的方式投入资金，2016年邱建华支付2015672.25元，2017年支付5783754.16元（其中向曹安盐直接或通过向他人支付的方式给曹安盐130855.07元）。2016年至2017年11月23日前，邱建华投入6841633.34元（其中不含向曹安盐直接或通过向他人支付的方式给曹安盐130855.07元），2017年11月24日至2017年12月31日之间，邱建华投入826938元。2018年起至今，邱建华投入工地的款项为125027元。其中2018年邱建华共投入8笔合计50227元【2018年1月3日3000元，1月23日331元，1月26日3800元，2月14日2130元(130元和2000元)，2月15日20000元，2月18日5980元（2480元和3500元）】，2019年2月3日投入34800元。最后一笔为2021年2月10日投入40000元。

何春回款情况为，2016年和2017年，何春共计收到工程回款共计7769361.3元（1867733.2元+5901628.1元）。2016年其向邱建华回款852000元，2017年向邱建华回款6254021.28元，共计7106021.28元，其中最后一笔回款是2017年。至2017年11月23日何春最后一笔回款日止，邱建华无未回款资金，此时，何春用收到的工程回款向邱建华回款已超出邱建华投入资金264387.94元。

2017年11月24日至2017年12月31日之间，邱建华又投入826938元，其中最后一笔投入为2017年12月26日。2018年起至今，邱建华又投入工地的款项为125027元。目前，邱建华未回款资金总计为826938元+125027元-何春多回款264387.94元=687577.06元，即邱建华投入总数7924453.41元-何春回款总数7106021.28元-涉曹安盐款项130855.07元=687577.06元。

以上事实有原、被告的当庭陈述，银行流水、微信支付凭证、专项审计报告等证据在案予以证实，本院予以确认。

本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《中华人民共和国招标投标法》规定：“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。”“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”《中华人民共和国建筑法》规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

本案中，原告邱建华与被告何春以营利为目的，约定由被告何春个人挂靠其他具有资质的单位进行施工，或从其他具有资质的单位转包工程进行施工，破坏招投标市场交易秩序，违反上述法律中关于招投标竞争性缔约方式及企业资质方面的强制性规定，其合伙所从事的事项违法，故双方之间的合伙合同为无效合同，双方之间因该合同取得的财产，应当予以返还。原告邱建华与被告何春双方都有过错，应当承担同等的过错责任。被告曹安盐否认参与合伙，亦未作出投资，且被告何春亦不认可其参与合伙事项，原告无充分证据证明曹安盐为合伙人，故本院认定其并非本案的实际合伙人，对原告邱建华支付的与曹安盐相关的资金130855.07元，本案中不予处理。经鉴定，邱建华投入资金共计7924453.41元，减去邱建华支付与曹安盐相关的资金130855.07元，减去何春返还给邱建华的资金共计7106021.28元，差额为687577.06元。被告何春应返还基于合伙而取得的上述资金差额687577.06元。关于邱建华主张的100万元合伙利润，经本院委托审计，合伙工程的实际利润无法确定，原告无证据证实实际利润，本院对其该主张不予采纳。考虑到邱建华投入资金存在利息损失，本院认定被告何春应承担687577.06元资金占用期间的利息。对于利息的计算标准，以2019年8月19日为时间分段，分别按照中国人民银行同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告在2018年至2021年继续投入资金，其中2018年投入50227元，2019年投入34800元，2021年投入40000元，本院对上述投入资金根据实际付款日期起算利息，由被告何春承担。鉴于2016年及2017年本案原告邱建华与被告何春双方间资金来往频繁，部分资金来源于POS机，且存在投入的同时又回款，甚至存在2017年回款大于邱建华投入数额的情况，结合邱建华在本案中应承担的责任，对已返还的资金在被占用期间可能产生的利息，由其自行承担。对邱建华在2017年11月24日至2017年12月31日之间投入的资金562550.06元（邱建华此间投入826,938元-何春此前多回款264387.94元），因在此期间邱建华的最后一笔投入为2017年12月26日，故本院支持以562550.06元为本金，酌定从2017年12月26日起算利息。案涉工程项目的司法鉴定评估费用65000元，系用以查明工程往来款项明细等与工程相关的情况，且鉴定结果为被告何春确有资金未予返还，再结合鉴定结论中初步确定的本案工程盈利情况，本院酌定该费用由被告何春承担。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国招标投标法》第二十六条、第四十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、被告何春于本判决生效之日起十日内向原告邱建华返还投资款687577.06元及利息（利息以562550.06元为本金，从2017年12月26日起；以3000元为本金，自2018年1月3日起；以331元为本金，自2018年1月23日起；以3800元为本金，自2018年1月26日起；以2130元为本金，自2018年2月14日起；以20000元为本金，自2018年2月15日起；以5980元为本金，自2018年2月18日起；以34800元为本金，自2019年2月3日起，以上均至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以562550.06元、50227元、34800元为本金，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以40000元为本金，自2021年2月10日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

二、驳回原告邱建华的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费25305元，由被告何春负担7522元，由原告邱建华负担17783元。保全费3502元、鉴定费65000元，由被告何春负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。

审　判　长　　张春红

人民陪审员　　李发庄

人民陪审员　　沈爱军

二〇二一年十一月十二日

法官　助理　　李天宇

书　记　员　　茆善剑

法律条文上诉须知附录

一、法律条文

[一]、《中华人民共和国民法总则》

第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

[二]、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

[三]、《中华人民共和国建筑法》

第二十二条建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

[四]、《中华人民共和国招标投标法》

第二十六条投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。

第四十八条中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。

中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

[五]、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

二、上诉须知

根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：

当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。

上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。