（2020）鲁0782民初6789号　刘仲正与潍坊百佳置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案

山东省诸城市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0782民初6789号

原告（反诉被告，以下统称原告）：刘仲正，男，1956年8月26日生，汉族，住诸城市。

委托诉讼代理人：刘振华，男，1980年12月20日生，汉族，住诸城市。系原告之子。

委托诉讼代理人：刘正波，山东贝特律师事务所律师。

被告（反诉原告，以下统称被告）：潍坊百佳置业有限公司，住所地：潍坊市寒亭区民主街295号。

法定代表人：李成德，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈琪，女，1969年3月16日生，汉族，住潍坊市寒亭区，系公司会计。

委托诉讼代理人：王洪成，山东衡明律师事务所律师。

原告刘仲正与被告潍坊百佳置业有限公司（以下简称百佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月5日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。前三次开庭审理时，原告委托诉讼代理人刘振华、刘正波，被告法定代表人李成德、被告委托诉讼代理人王洪成到庭参加诉讼；第四次、第五次开庭审理时，原告委托诉讼代理人刘振华、刘正波，被告法定代表人李成德、被告委托诉讼代理人陈琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

刘仲正向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告支付工程款12522028.17元及利息，后增加诉讼请求712319.87元；2.依法确认原告就涉案工程折价或者拍卖的价款享有建设工程优先受偿权；3.本案的诉讼费等相关费用由被告承担。事实与理由：2017年9月18日，原告与被告签订建设工程施工合同，约定由原告承建兴华家园一期4号住宅楼。合同签订后，原告依约开工建设，但被告拒不依约支付工程款。诸城市人民法院作出(2019)鲁0782民初1608号民事裁定书，认定原告是涉案工程款的权利人。被告至今未支付工程款，原告诉至法院。

百佳公司辩称，一、原告的此次起诉属于人民法院已经审理过的案件[详见（2019）鲁0782民初1608号民事裁定书]，法院受理本案违背了一事不再理的原则。二、本案原告的委托诉讼代理人与（2019）鲁0782民初1608号案件中金盛元建筑公司的委托诉讼代理人均为山东贝特律师事务所律师，在之前的案件诉讼过程中，金盛元建筑公司的委托诉讼代理人明确否认了刘仲正作为本案工程的实际施工人，而本次诉讼同样是山东贝特律师事务所的律师，却以刘仲正系涉案工程的实际施工人代理诉讼。这两次诉讼均存在向法院作虚假陈述的情形。请求法院根据上一次开庭诉讼笔录对委托诉讼代理人的虚假陈述依法追究其法律责任。三、原告的本次诉讼没有解决（2019）鲁0782民初1608号案件驳回起诉所依据的事实，即原、被告双方所涉及的工程质量未经验收合格，工程量未经一致确认，尚不具备支付工程价款的条件。四、原告在施工过程中隐瞒安全生产资质许可证于2018年3月1日被吊销的事实，致使涉案工程无法办理建筑施工许可证、建筑工程施工许可证。被告同意其于2018年3月26日施工，系建立在未被告知上述情况的前提下。至今其安全生产资质许可证的办理情况，被告仍不知情。五、原告未将诸城市金盛元建筑有限公司的安全生产资质许可证被吊销后的情况告知被告及诸城市住建局，致使诸城市住建局建工处于2018年5月28日下达停工通知，责令停止以上违法行为。同时，被告也通知原告按照相关部门要求停止施工，但原告对此置之不理，坚持施工，系非法行为，不受法律保护。六、原告未按合同约定向本案被告提供工程验收合格证明，且工程是没有相关从业资质资格的人员参与施工进行的，工程质量无法保证。另工程存在明显的外观不符合质量要求的情形，其工程成果（施工过程中的资金用量、设备、人员、材料及施工过程中的资料等）未向被告交付，因此，原告施工是在脱离了被告及相关管理部门监管管理的情况下所进行的，其工程质量不能得到保证。鉴于以上情形，请求法院查明事实，依法驳回原告的起诉。

百佳公司向本院提出如下反诉请求：1.工程加固费约380万元、维修费70万元、拆除重做费37万元；2.鉴定费55000元；3.律师费30万元；4.工期迟延造成的11户回迁户房屋租金损失47万元（自2017年9月30日至2021年6月14日）；5.被告投入6.95亩土地及负一层的建筑投入资金（共约2000万元）三年的利息279万元（按照银行贷款利率计算至工程竣工交付之日）。以上已确定的反诉请求数额共计8485000元。6.要求原告（反诉被告）赔偿因对涉案工程加固等造成的永久性缺陷损失（待评估鉴定后确定具体数额）。

刘仲正对百佳公司的反诉请求答辩如下：一、百佳公司提起反诉，需要交纳相应的反诉费用才能予以审理，否则法院不应当受理。二、关于百佳公司主张的维修费用，相关鉴定机构已作出鉴定结论，应以鉴定结论为准。三、百佳公司主张律师费没有法律依据。四、百佳公司主张11户回迁户的租金与本案无关，与原告无关，且百佳公司也没有证据证明租金47万元的事实。五、百佳公司主张2000万元的投资没有证据予以证明，其主张所谓的利息没有事实和法律依据。六、对于百佳公司主张的永久性缺陷损失，与本案无关，与原告无关。七、鉴定费55000元应由百佳公司自行承担，原因是百佳公司没有相关的建设手续，同时也没有按照合同约定给付工程款，致使原告筹集大量资金垫付施工，至今百佳公司对涉案1000多万元的工程款只给付了12万元。导致工程不能按时完工是百佳公司所致，百佳公司不但应该足额支付给原告工程款，而且还应赔偿原告为保护涉案工程而支付的人工费等相关费用。

本院经审理查明事实如下：

2017年9月18日，被告潍坊百佳置业有限公司与案外人诸城市金盛元建筑有限公司（以下简称金盛元公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定由金盛元公司承包建设由被告百佳公司开发的“兴华家园一期4号楼住宅”工程。合同约定开工日期为2017年9月18日，竣工日期为2018年12月31日；工程质量符合“合格”标准；工程价款为17338194元。

2017年9月28日，百佳公司（甲方）与金盛元公司（乙方）签订《诸城兴华家园4号楼补充条款》一份，约定：一、甲方按本工程图纸除电梯等以外的全部内容发包给乙方施工，之前已施工完毕的4号楼基础按实际维修支出由甲方签证、乙方组织施工，发生费用另外计入承包价款内。二、工程价款，按基础以上图纸实际面积每平方米1800元（含税）包干价格。此价格不包括：电梯、太阳能、内门、车库门、阳台推拉门、客厅及卧室的地面砖，客厅、卧室地面只施工砼垫层，此价格包含并不限于文明安全措施费、增高防护费、劳动保护费等一切工程定额费用在内，双方不再决算。图纸上为塑钢窗双方同意变更为双玻5×12×5断桥铝窗，增加的费用包含在1800元每平方米内。商砼按C30每立方360元为基数、钢材按三级抗震每吨4400元为基数，在施工过程中如遇上涨，甲方只承担实际上涨部分材料的费用，不按定额进行决算。三、工程款拨付：自办理完施工许可证三天内拨款33万元，之后按施工进度每完成一层5日内拨33万元，以此类推至主体验收合格，如在拨款规定之日内未拨付，工期相应顺延，如因拨付工程款停工，由甲方承担停工期间10日内的人工、机械、周转材料等的误工费和租赁费用。四、外墙抹灰完成，内墙抹灰每完成三层甲方付给乙方100万元；地面、水、电、暖、门窗、消防设备安装每完成四层甲方付给乙方100万元，具备验收条件时再付给乙方100万元。五、验收合格交付时，备案完成后15天内乙方持完税发票，甲方再向乙方付至总价款的97%，余款按国家保修规定条款执行。六、工期：2018年前主体框架至六层封顶，2018年5月1日主体竣工合格，11月1日竣工验收合格交付。如遇特殊情况工期相应顺延。七、乙方每一次收取拨付的工程款，首先用于发放已完工程的工人工资，支款时向甲方提供工人实际出勤表，工人身份证复印件并在上面签字，发放工资之外的余额为拨付工程款材料款。八、如遇图纸内容变更图纸外的施工工程量按现场甲方签证单据实结算，工期变更按照现行的2003年山东省建筑（安装）消耗量定额2006年基价，潍坊2015年价目表，工日单价均按76元进行结算。建筑面积计算执行2003年消耗量定额计算标准，阳台连廊按全面积计算。九、一切安全质量事宜由乙方负责，自行负担费用。十、备案合同与本协议中不符的条款执行本补充协议。百佳公司在该补充协议甲方处加盖公司公章，法定代表人李成德签字确认；金盛元公司在乙方处加盖公司公章，原告刘仲正在乙方处签字。

2018年2月8日，百佳公司（甲方）与金盛元公司、刘仲正（乙方）签订《补充协议书》一份，约定：一、双方订立的《建设工程施工合同》及2017年9月28日订立的《诸城兴华家园4号楼补充条款》内容和条款在本协议订立后仍然有效，合同约定的工程价款约计为1733万元，双方同意因基础加固增加施工费49.6万元，共约1782.6万元（不含施工合同外的其他变更和增项内容，最终价款以工程结算为准）。二、双方同意工程施工至4层顶面浇筑完成（即具备办理预售许可条件）时，甲方将1066平方米的十一套楼房正房及其附属房屋和四个车库（大库房）、7个车位办理预售登记到乙方名下以抵顶给乙方，作为乙方施工的部分工程价款暂按500万元计算拨付给乙方。上述抵顶楼房正房的价格为不含精装修费用的价格，最终上述房屋交付时为精装修房屋的，双方按照装修材料的价格核算装修成本由乙方或购房人补交。三、上述抵顶给乙方的工程价款的楼房为4号楼东单元全部东户1至11户，上述房屋包含相应的附属用房和4个车库（或大库房）、7个车位。车位乙方从地下车库车位中优先选择。上述抵顶房在乙方对外出售时，所得价款全部归乙方所有，盈溢亏损全部归乙方。双方抵顶房屋正房平均单价为4687元/平方米，车库（大库房）四个每个10万元，车位每个7万元。上述抵顶楼房总款额的计算以有资质的经不动产登记机构认可的测绘机构测绘结果为准，在不破坏每户完整产权的前提下双方在工程竣工验收后确认最终总价款并按照实际施工的工程总价款合并计算工程已付款。抵顶楼房部分的总价款按照本协议约定的500万元计算，多退少补。车库、车位、附房价款另外计算，相互找补差价。四、如按照本协议约定乙方对外出售上述11户安置房屋，根据此前安置协议的约定执行，由乙方代办给被拆迁安置户，上述安置房屋房源由甲方提供，安置房屋的事宜由甲方承担，此款项不作为支付给乙方工程价款。六、出现不能按照本协议约定履行或协议被废止或协议内容无效情形的，甲方所欠乙方工程款从拖欠之日起按每年18%的利率计算利息给乙方直至付清全部工程款时为止。七、因拆迁事宜造成甲方是否能够继续享受有关城市基础设施配套费的减免等优惠政策，需甲乙双方和诸城市密州街办兴华居委会共同向诸城市人民政府争取，以及诸城市密州街办兴华居委会需向诸城市人民法院申请解除相关查封，以便办理预售商品房的备案登记，如在此之前乙方进行施工所形成的损失，乙方应当向相关责任方追偿。八、本补充协议内容与此前双方订立的施工合同和补充协议具有同等效力，是以前双方订立的合同协议的补充，如发生冲突以本协议为准（工程总价款除外），发生纠纷由乙方所在地人民法院管辖。百佳公司在该补充协议甲方处加盖公司公章，法定代表人李成德签字确认；金盛元公司在乙方处加盖公司公章，原告刘仲正及案外人王泌忠在乙方处签字。

上述建设工程施工合同及补充协议签订后，实际由原告刘仲正组织进场施工，金盛元公司并未参与工程的施工管理及派驻项目经理。

2018年3月1日，潍坊市住房和城乡建设局办公室印发《关于做好被吊销安全生产许可证企业管理工作的通知》（潍建字[2018]11号），列明71家被吊销安全生产许可证的企业，其中包含诸城市金盛元建筑有限公司。原告提供手机拍摄的安全生产许可证照片一份，拟证明金盛元公司于2018年9月27日重新办理了安全生产许可证。

2018年5月28日，诸城市建筑工程管理处作出《责令停止违法行为通知书》、《建设工程限期整改通知书》各一份，《责令停止违法行为通知书》载明：涉案工程违反《中华人民共和国建筑法》第七条之规定，未办理施工许可擅自开工建设。依据《中华人民共和国建筑法》第六十四条之规定，责令你单位立即停止违法行为。《建设工程限期整改通知书》载明涉案施工工程存在以下问题：1、建筑市场管理资料、劳务用工资料建立不全；2、劳务用工管理机构劳务人员职责未上墙；3、未设置劳务用工维权公示栏。要求以上存在的问题15日内整改完毕，并将整改报告报检查单位。以上两份通知书中有建设单位百佳公司法定代表人李成德、百佳公司委托的监理单位（潍坊舜城工程项目管理有限公司）工程师戴洪军、施工单位孙光德签收。同日，监理单位向施工单位发出工作联系单一份，载明：2018年5月28日，诸城市建筑工程管理处领导来现场检查，由于未办理施工许可证擅自开工建设，下达《责令停止违法行为通知书》一份，现要求你单位按《责令停止违法行为通知书》要求，立即停止违法行为，否则后果自负。该通知由施工方人员孙光德签收。

诸城市建筑工程管理处作出上述两份通知后，施工方未按要求停止施工，后继续施工（原告主张实际施工至2020年12月27日，被告主张实际施工至2020年10月份）。工程至今未竣工完成，仅主体部分、二次结构完工。原告提供监理日志拟证明该后续施工系按合同约定及被告要求施工。被告百佳公司主张其于2019年3月向施工方发出解除合同通知一份，要求解除双方之间的建设工程施工合同及补充协议。

原告在庭审过程中申请对其实际施工部分的工程造价进行司法鉴定，同时申请对其施工的工程质量是否合格进行司法鉴定。本院依法委托山东华安检测技术有限公司（以下简称华安公司）对原告施工的兴华家园一期4号楼住宅的工程质量进行司法鉴定，该鉴定机构于2021年5月30日作出JG2101cJD00309号《鉴定报告》一份（原告支出鉴定费150000元），鉴定结论为：1、地下一层新增剪力墙Φ12钢筋植筋深度不符合地下室加固图纸的要求。2、储藏室顶板施工的保温材料不符合设计图纸的要求。3、外墙保温层有效粘贴面积不符合《外墙外保温工程技术标准》JGJ144-2019的要求，应进行加固处理。4、地下一层楼梯间处切割楼梯梯段钢筋外露，应进行修补处理。5、储藏室挑檐板上部未检出钢筋，不符合设计图纸的要求。6、一层至十一层阳台板宽度不符合设计图纸要求。7、一层至三层、七层现浇板局部存在裂缝现象，应进行加固处理。8、屋面现浇板上表面普遍存在麻面、掉皮、起砂等现象，应进行加固处理。9、一层至十二层厨房及卫生间现浇板未预留管道穿楼板洞口，施工完成后剔凿洞口并切割钢筋，不符合设计图纸的要求。10、储藏室至十二层楼梯间现浇板西南角未预留管道穿楼板洞口，施工完成后剔凿洞口并切割钢筋，不符合设计图纸的要求。11、屋面现浇板底表面局部混凝土存在蜂窝、夹渣、疏松等现象，应进行修补处理。12、屋面部分梁出现贯通裂缝，应进行加固处理。13、部分剪力墙、梁、新增现浇板混凝土强度不满足设计图纸的要求，应进行加固处理。14、梁、板钢筋保护层厚度不满足设计图纸及规范的要求。15、剪力墙、梁截面尺寸、剪力墙钢筋间距及梁钢筋配置和钢筋间距满足设计图纸及规范的要求。2021年6月21日，山东华安检测技术有限公司作出《鉴定报告补充说明》一份，针对兴华家园一期4号楼住宅的质量鉴定结论，作如下加固、修补处理建议：1、地下一层新增剪力墙Φ12钢筋植筋深度不符合地下室加固图纸的要求，应委托原设计单位进行复核验算处理。2、储藏室顶板施工的保温材料不符合设计图纸的要求的，应与原设计单位沟通处理。3、外墙保温层有效粘贴面积不符合要求的部位，采用增加锚栓辅助固定的方法进行补强处理。4、对地下一层楼梯间钢筋裸露、锈蚀部位进行除锈并采取修补措施处理。5、对储藏室挑檐板上部未检出钢筋的部位，应拆除后增设钢筋重新浇筑混凝土。6、对一层至十一层阳台板比设计图纸宽出的部分进行切割并进行修补处理。7、对一层至三层、七层局部现浇板裂缝进行封缝注浆并进行加固处理。8、对屋面现浇板上混凝土出现麻面、掉皮、起砂部位进行剔除并剔至坚硬层，对钢筋进行除锈后，并采取补强措施。9、对一层至十二层厨房及卫生间现浇板凿洞口，进行加固处理。10、对储藏室至十二层楼梯间现浇板西南角凿洞口，进行加固处理。11、对屋面现浇板底表面混凝土孔洞、夹渣、疏松部位进行剔除并剔至坚硬层，对钢筋进行除锈后，并采取补强措施。12、对屋面出现裂缝部分梁进行封缝注浆并进行加固处理。13、对剪力墙、梁、新增现浇板混凝土强度不满足设计图纸的进行加固处理。14、对梁、板钢筋保护层厚度不满足设计图纸要求的，应委托原设计单位进行复核验算处理。针对以上内容，建议委托有相应设计资质的单位根据鉴定报告内容、结论及建议进行设计并委托有施工资质的单位进行维修或加固处理。原告为上述鉴定报告支出鉴定费15万元。经原、被告双方质证，双方对上述鉴定结论及补充说明均无异议，且双方均同意从总的工程款中扣除因上述工程质量问题而产生的相应修复费用。

上述工程质量鉴定结论作出后，被告百佳公司申请对上述工程质量问题而产生的相应修复费用进行司法鉴定，本院依法委托中京泓博工程技术研究有限公司（以下简称中京泓博公司）对被告的委托事项进行司法鉴定。该鉴定机构于2021年11月22日作出中京泓博鉴字[2021]第01016号《诸城市兴华家园一期4号楼住宅楼加固工程司法鉴定意见书》一份（被告支出鉴定费19000元），鉴定结论为：1、涉案工程存在的加固费、维修费、拆除重做费为：1268421.62元。2、委托项目中的“期限”，施工日期尚未确定，不具备鉴定条件，无法出具相关鉴定意见。在鉴定过程中，为确定工程加固、修复方案，中京泓博公司经原、被告双方同意，依法委托山东新达工程设计有限公司（以下简称新达设计公司）根据华安公司出具的关于兴华家园4号楼的质量《鉴定报告》及《鉴定报告补充说明》出具加固（或维修）施工图纸。后山东新达工程设计有限公司根据中京泓博工程技术研究有限公司的委托于2021年11月份作出加固设计图纸一份及《加固图纸设计补充说明》一份（原告垫付设计费70000元）。《加固图纸设计补充说明》主要内容为：一、加固图纸需经当地图纸审查部门审查，合格后方可进行施工；二、针对华安公司提供的质量鉴定报告鉴定结论第13条“部分剪力墙、梁、新增现浇板混凝土强度不满足设计图纸的要求，应进行加固处理”的问题，若完全符合此条意见，混凝土强度达到原设计图纸C30的要求，建议：将混凝土强度不符合原设计图纸要求的部位，采取置换混凝土加固法进行处理。同时该《加固图纸设计补充说明》列明了置换混凝土的具体做法及置换范围。中京泓博工程技术研究有限公司结合山东华安检测技术有限公司出具的关于兴华家园4号楼的质量《鉴定报告》、《鉴定报告补充说明》及山东新达工程设计有限公司作出的加固设计图纸及《加固图纸设计补充说明》，作出上述加固费、维修费、拆除重做费鉴定结论。

对于原告申请的工程造价鉴定，本院依法委托山东忠诚信工程咨询有限公司进行鉴定，后因申请人刘仲正未按要求交纳相应鉴定费用，该鉴定机构于2021年6月1日作出《终止鉴定函》一份，决定终止鉴定，并退还所有鉴定材料。后刘仲正又于2021年7月9日再次申请对涉案工程造价（含基础加固费）进行司法鉴定。本院依法委托中京泓博工程技术研究有限公司进行了司法鉴定，该鉴定机构于2021年11月22日作出中京泓博鉴字[2021]第01015号《诸城市兴华家园一期4号楼住宅项目司法鉴定意见书》一份（原告支出鉴定费125000元），鉴定结论为：涉案工程的工程造价（含基础加固费）为10128676.46元，其中基础加固费为：712319.83元。

在上述鉴定报告作出前，中京泓博工程技术研究有限公司提交了鉴定报告初稿电子版。本院向原、被告双方发送了鉴定报告初稿电子版，并通知双方于2021年11月16日前核对完毕。本院于2021年11月17日组织原、被告及鉴定机构对鉴定报告初稿及加固设计图纸进行了听证。原告未出席该听证会。被告百佳公司及中京泓博工程技术研究有限公司出席听证会。被告百佳公司对加固设计图纸及鉴定结论提出如下异议：其认为设计图纸没有完全包含质量鉴定报告中提出的质量问题，且山东华安检测技术有限公司作出《鉴定报告补充说明》中的第13项“对剪力墙、梁、新增现浇板混凝土强度不满足设计图纸的进行加固处理”，将混凝土强度不符合原告设计图纸要求的部位采取置换混凝土加固法进行处理。目前此加固图纸的设计方法不能达到C30的原图纸质量标准，要求重新出具加固图纸。并主张加固图纸应根据潍坊市住房和城乡建设局“关于加强房屋建筑工程勘察设计文件变更管理工作的通知”要求经当地图纸审查部门审查合格后才能作为计算鉴定修复费用的依据。鉴定机构对被告百佳公司的异议解答如下：加固设计图纸中第一页结构加固设计总说明中“1.4.13对部分剪力墙、梁、板混凝土强度不满足要求进行加大截面、置换混凝土或粘钢粘贴碳纤维加固处理（具体详见施工图）”，就是设计单位针对项目质量鉴定报告补充说明中的第13项“对剪力墙、梁、新增现浇板混凝土强度不满足设计图纸的进行加固处理”的建议。设计单位出具的加固图纸是经过详细计算设计后出具的安全、经济、合理、操作性强的加固设计方案。

中京泓博工程技术研究有限公司作出上述两份鉴定报告后，本院依法组织原、被告双方进行了质证。原告对两份鉴定报告均无异议。被告百佳公司对两份鉴定报告及加固设计图纸均提出异议，提交书面异议意见，并申请山东华安检测技术有限公司、山东新达工程设计有限公司、中京泓博工程技术研究有限公司出庭接受质询。本院依法通知上述三家鉴定机构出庭接受质询，三家鉴定机构均派员出庭接受了质询。

被告百佳公司当庭对华安公司提出如下质询意见：第一，JG2101cJD00309号《鉴定报告》第一页中鉴定结论第七项：一至三层、七层现浇板局部存在裂缝应进行加固处理，鉴定报告里未标注板的强度，要求作楼板强度鉴定；第二，四、五、六、八、九、十、十一、十二阁楼层的楼板强度都应当作出鉴定结论。要求鉴定机构当庭作出说明。

华安公司当庭解答称，被告提到的十二层属于阁楼层。依据回弹法检测混凝土抗压强度技术规程第4.4.1条规定，检测泵送混凝土强度时，测区应选在混凝土浇筑侧面。因为泵送混凝土流动性大，其浇筑面表面和底面性能相差较大，由于缺乏足够的具有说服力的实验数据，故规定测区应选在混凝土浇筑侧面。梁板混凝土生产工艺强度等级相同，原材料配合比、养护条件基本一致，且龄期相近。鉴定单位认为各层楼板强度应按同位置梁强度来进行评定。

被告百佳公司对新达设计公司当庭提出如下质询意见：第一，新达设计公司作出的图纸达不到原设计要求，应当重新作出加固图纸设计。第二，该设计图纸未经质证，不能作为鉴定的材料，且加固图纸内容不完整，不能采用。第三，对鉴定报告中第七项板的强度没有进行加固设计；外墙保温粘贴面积不符合要求，应当拆除，不应当加固。要求鉴定机构当庭作出说明。

新达设计公司当庭解答称，第一，根据《建筑工程施工质量验收统一标准》第5.0.6条第三条规定，当建筑工程施工质量不符合要求时，经有资质的检测机构检测鉴定，达不到设计要求、但经原设计单位核算认可，能够满足安全和使用功能的，可予以验收；第四条规定，经返修或加固处理的分项、分部工程，满足安全及使用功能要求时，可按技术处理方案和协商文件的要求予以验收。第二，我单位系受中京泓博公司委托，并根据质量鉴定报告及相关规范进行的设计。第三，根据图纸第一页第1.4.3条，对外墙Xps板与基层墙体的有效黏贴面积小于保温板面积50%的建议拆除，重新按照规范要求施工，并应使用锚栓辅助固定。

被告百佳公司当庭对中京泓博公司作出的[2021]01016号鉴定报告提出如下质询意见：一、中京泓博公司与新达设计公司形成的加固设计方案未经过被告同意，且达不到原图纸设计的质量要求，不能作为鉴定加固费用的依据。二、对地下负一层剪力墙植筋长度不满足抗震要求的没有作出加固费用的鉴定。

中京泓博公司当庭解答称，一、中京泓博公司是受法院依法委托的鉴定机构，新达设计公司是中京泓博公司经原、被告双方认可同意后依法委托进行设计的单位。二、中京泓博公司已于2021年11月12日将鉴定报告初稿与新达设计公司出具的加固图纸发至法院，并于2021年11月17日出席法院组织的听证会。听证会上就被告百佳公司的问题作了针对性的答复，法院依法制作了听证会笔录。三、对于被告百佳公司提出的“地下负一层剪力墙植筋长度不满足抗震要求的没有作出加固费用鉴定”的问题，鉴定报告已对此部分进行了鉴定，具体体现在鉴定报告“房修工程预算表”部分第一页第1项至21项，此部分费用是针对加固图纸中第一页结构加固设计总说明1.4.1条作出的。

被告百佳公司对中京泓博公司作出的[2021]01015号鉴定报告提出如下质询意见：一、不认可中京泓博公司出具的01015号鉴定书，该鉴定报告鉴定的工程量超过了实际施工人施工的范围。庭审笔录中明确记载了实际施工人没有对负一层地下储藏室正负零层进行施工。正负零层以下是由被告之前安排的东方公司施工的，并非本案的实际施工人施工的，应当减除负一层工程量的鉴定价值。二、对该司法鉴定意见书采用的鉴定方法不认可，应适用“山东省高院关于建设工程施工合同纠纷民事审判意见”中关于固定价格合同未履行完毕而解除的工程价款如何结算问题的指导意见。如果建设工程施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完工程部分工程价款进行鉴定的方法，不适用本案。本案中原告系实际施工人，并非是有资质的建筑施工企业，采用该方法没有法律依据。三、根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人取得的财产应予返还，不能和无必要返还的应折价补偿。又根据山东省高院发布的“审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答”第一条，当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。本案施工合同无效，原告为实际施工人，返还的应当是实际投入的资金、设备材料、人工费在内的已经发生的直接费用，中京泓博公司按照有效合同解除、有资质的施工企业情形，连同直接费以外的企业管理费、利润、规费、税金等也作出鉴定，没有法律依据。中京泓博公司没有以鉴代审的权利，应当剔除上述各种价额包括企业管理费、利润、规费、税金等。四、本案中工程施工合同无效，且未完工，工程质量没有合格。合同约定的违约金原则上也无效，违约金所发生的功能是保护合同守约方可以获得履行利益，而在合同无效和未履行完合同的情况下请求履行合同的利益已经不存在，所以不能支持实际施工人取得利润。五、本案中实际施工人在2018年5月28日分别收到诸城市建筑工程管理处责令停止违法施工行为通知书和发包人责令其立即停止违法施工的工作联系单的情况下，又擅自违法施工4至12层的工程量，对此被告没有法律义务，此工程量价值不应计算在鉴定范围内。六、地上储藏室顶保温材料，应当是岩棉，而现场施工采用的是泡沫板，不符合质量要求，应当拆除，不应再计价。综上，本案中原告系没有施工资质的自然人，施工未完成，且质量不符合图纸的标准。人民法院应委托鉴定机构对实际施工人投入的直接费用作出鉴定，未投入、未发生的间接费用不应作鉴定。

中京泓博公司当庭解答称，关于被告提出的“鉴定的工程量超过了实际施工人施工的范围”的异议，本鉴定机构系受法院委托，对申请人刘仲正施工的涉案工程的工程造价（含基础加固费）进行鉴定，此委托的范围是申请人施工的部分；关于被告对鉴定方法提出的异议，本鉴定机构系依照原、被告双方签订的施工合同和《工程造价专业人员手册》、《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》等鉴定规范依法鉴定；关于被告提出的“企业管理费、利润、规费、税金等”的计价问题，按照《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》规定的计价规则，应计取企业管理费、利润、规费、税金费用，这些费用是工程造价的组成部分，合同中并未约定不予计取，鉴定机构依据现有计价规范计取并无不当。且原、被告双方签订的《诸城兴华家园4号楼补充条款》中约定的每平方米1800元，系含税包干价格，必然包括了发包人支付施工成本和利润的含义，管理费等为一类成本。另，中京泓博公司对被告提出的书面异议亦一一进行了回复。

被告百佳公司提出的反诉请求，对于工程加固费、维修费、拆除重做费，被告百佳公司不认可经本院依法委托所作出的鉴定结论，要求重新鉴定；对于鉴定费，百佳公司提供鉴定费发票一份，票额19000元；对于律师费30万元，被告未提交证据予以证明；关于回迁户房屋租金损失47万元，被告百佳公司主张系由兴华居委会垫付，被告提供《诸城市人民法院关于拍卖诸城市市场街南段东侧诸国用（2009）第（11）039号土地使用权及相关地上附着物的公告》复印件一份、《房屋拆迁安置协议》复印件八份，拟证明有十一户回迁户产生租金损失，并证明回迁户租赁面积；关于投资资金约2000万元的利息279万元，被告提供（2019）青衡诸房估司字第03072号《房地产估价报告》复印件一份，拟证明涉案建设工程所占用土地的评估价值。另百佳公司要求原告赔偿因对涉案工程加固等造成的永久性缺陷损失，并要求进行司法鉴定。原告对被告的上述证据发表如下质证意见：对于工程加固费被告要求重新鉴定不符合法律规定，不应予以准许。原告同意按鉴定结论确定的数额向被告支付维修费；对于被告支出的鉴定费，系由被告申请鉴定所产生，应由被告自行承担；对于土地评估报告书，与本案无关，不能证明是被告的投资款；对于回迁户租金损失证据，与本案无关，回迁协议签订的时间是2007年，原告对此不知情，被告也未向原告告知。且双方签订的施工协议中未约定该费用的承担问题，被告也无证据证明该回迁协议是否已实际履行，被告向原告主张该损失，没有依据。

本院认为，本案建设工程施工行为发生在民法典实施之前，应适用法律行为发生时的法律规定及相关司法解释。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招标。兴华家园工程项目系商品住宅楼，涉及到社会公共利益和公众安全，应按上述法律规定进行招标。本案建设工程合同未履行法定的招投标程序，违反法律规定。建设工程合同中载明承包人为金盛元公司，金盛元公司虽然与发包方百佳公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，但实际并无签订、履行合同的真实意思表示，就案涉合同标的而言双方无实质性的法律关系。原告刘仲正没有施工资质，借用金盛元公司的建筑施工资质与被告签订建设工程施工合同，亦违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（二）项、第（三）项，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》、《补充协议书》因违反上述法律、法规的强制性规定，合同无效。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，刘仲正作为实际施工人以自己的名义向发包人百佳公司主张相应施工价款并无不当。且本院（2019）鲁0782民初1608号案已确认刘仲正实际施工人身份。刘仲正作为本案原告，向被告百佳公司主张工程款，主体适格。

关于涉案工程现状及工程质量，涉案工程未实际竣工，工程主体及二次结构已完工。因原、被告双方就施工问题发生争议，且存在违法施工问题，工程现已停工。关于工程质量，经本院依法委托具有相应资质的鉴定机构进行鉴定，工程主体未检出质量问题，仅主体之外的其他施工存在部分质量问题需加固或维修。原、被告双方对该工程质量鉴定结论均无异议。故本案工程虽未经竣工验收，但原告的承包方式为自筹资金，其实际已为涉案工程施工投入大量资金及人力、物力，其就已施工部分的工程量向被告主张工程款并无不当，依法应予支持。

关于原告的施工范围，原、被告双方在庭审中一致确认为兴华家园4号楼地上十三层（含附房、阁楼层）、基础和正负零以下加固部分。原告施工的工程量，经依法委托中京泓博公司进行鉴定，工程造价为10128676.46元（其中，基础加固部分为712319.83元）。被告提出异议，称该工程造价中包含了非由原告施工的地下负一层（储藏室）的工程量。鉴定人员出庭接受质询称，该报告中并未包含地下一层的基础施工量。鉴定机构按原告申请，仅对地下一层基础加固部分的施工量进行了评估造价。被告并未提交充分证据证明上述鉴定结论中包含地下一层的基础施工量，且在鉴定过程中，对于原告的施工范围，原、被告双方均到场进行了勘验，被告未提出异议，故对于被告的该项抗辩主张，依法不予采信。结合原、被告双方的合同约定、双方在庭审过程中对施工范围的确认情况及鉴定报告中所载工程量，依法认定中京泓博公司所作鉴定范围为原告的实际施工部分。

对于被告辩称的企业管理费、规费、利润、税金等不能计入工程造价的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案实际施工人刘仲正作为自然人，无涉案工程施工资质，在出借资质的金盛元公司的安全施工资质被依法吊销，且被有关部门通知停工后，仍继续施工，系违法施工。原告不能因其违法施工而获利。故原告仅能要求被告支付其施工所需直接支出费用，不能按照有取费资质的施工企业的取费标准，获得企业管理费、规费、利润、税金等间接费用。且原告未提供证据证明企业管理费、规费及税金的实际支出。故该部分间接费用，不应计入本案工程造价。待上述费用实际产生后，双方可根据合同约定及相应法律规定，另行处理。根据[2021]第01015号工程造价鉴定报告核算企业管理费为729781.47元，规费为322186.44元，利润为388408.65元，税金为806349.11元，以上共计2246725.67元，依法不计入原告应得工程款内。

因原告施工的工程存在部分需加固、维修的质量问题，被告在本案中提出反诉请求，要求原告承担相应的加固维修费用。经被告申请，本院依法委托中京泓博公司对本案工程加固维修费用依法进行司法鉴定，鉴定结论为加固维修费共计1268421.62元。该费用系原告施工存在质量问题而导致，应由原告承担该费用。对于被告申请鉴定的维修期限问题，鉴定机构作出“施工日期尚未确定，不具备鉴定条件，无法出具相关鉴定意见”的结论，被告可待鉴定条件具备后，另行主张权利。

关于工程款的支付情况，原告主张被告仅支付工程款120000元。被告辩称已支付工程款327000元，其中207000元系被告向原告之子刘振华交付部分钢筋的折价款，原告对此不予认可，被告未提供充分证据证明该付款事实。对被告主张的该207000元的付款事实，依法不予采信。被告有新的证据后，可另行主张权利。

综上，原告应得工程款为7881950.79元（10128676.46元-2246725.67元），扣除被告已支付工程款120000元，被告尚欠原告工程款7761950.79元。另，原告刘仲正应向被告支付工程加固维修费1268421.62元。

对于被告对中京泓博工程技术研究有限公司委托山东新达设计有限公司作出的涉案工程加固图纸提出的异议，称中京泓博公司委托山东新达公司作出的工程加固图纸未经其质证即作为鉴定依据，不合法，不能采信。本院认为，中京泓博公司系本院依法委托的鉴定机构，其接受委托对涉案工程加固维修费用进行司法鉴定。在鉴定过程中，其征得原、被告双方同意，依法委托山东新达设计有限公司对涉案工程提出加固方案，作为其鉴定参考。山东新达设计有限公司系有相关工程设计资质的公司，中京泓博公司的委托合法有效。山东新达公司作出加固方案后，中京泓博公司结合华安公司作出的工程质量鉴定意见和新达公司设计的加固方案对工程加固费用作出了鉴定结论。并在正式报告出具之前向原、被告双方发送了电子版初稿，给予原、被告双方提出异议时间。后本院依法组织原、被告双方及鉴定机构进行听证，被告在听证过程中对图纸提出异议，鉴定机构亦作出解答。后鉴定报告正式作出后，本院依法组织原、被告双方进行了质证。因被告对涉案的鉴定报告及加固图纸均提出异议，各鉴定机构应本院通知均到庭接受了被告的质询，对被告的异议均进行了解答。被告的异议权利已得到充分保障。被告虽对加固图纸及加固费用鉴定报告提出异议，但未提交证据证明加固费用鉴定报告及加固图纸存在不足采信的事由。本案加固图纸及加固费用鉴定报告均系依法定程序作出，可以证明本案相应事实，依法予以采信。

对于被告要求原告支付加固费、维修费、拆除重做费共计487万元的反诉请求，涉案工程加固维修费已由中京泓博公司作出加固维修费用鉴定结论，依法以该鉴定结论认定工程加固维修费。被告高于该数额的诉讼主张，没有相应依据，依法不予支持。

对于被告要求原告支付其律师费300000元的反诉请求，因被告未提交证据证明该费用的实际支出，且原、被告双方对该项费用的承担亦无合同约定。被告向原告主张律师费，没有依据，依法不予支持。

对于被告要求原告支付鉴定费55000元的反诉请求，被告提供中京泓博公司出具的鉴定费发票，票面金额19000元，证明其实际向中京泓博公司支付加固费用鉴定费19000元，工程加固系因原告施工的工程存在质量问题而产生，故加固费用鉴定费应由原告予以承担。被告的该项反诉请求，依法予以支持。

对于被告要求原告支付因工期迟延造成的11户回迁户的房屋租金问题，以及被告要求原告支付其对涉案工程投资资金（6.95亩土地及负一层的建筑投入）约2000万元的三年利息的反诉请求，与本案均非基于同一法律关系，被告可另行主张权利，本院依法不予处理。

对于被告要求原告赔偿因加固维修等给工程造成的永久性缺陷损失的反诉请求，涉案工程尚未实际加固维修，是否存在永久性缺陷损失暂无法确定，被告可待相应损失实际产生后，另行主张权利。

关于涉案鉴定费用的承担问题，原告申请工程造价及工程质量鉴定，原告分别支付鉴定费125000元、150000元，被告申请加固费用鉴定，被告支付鉴定费19000元，加固费用鉴定过程中委托设计加固图纸，需支付设计费70000元，由原告实际支付。工程造价鉴定系因被告未向原告支付工程款而产生，该鉴定报告中原告应得工程款对应的鉴定费用应由被告予以负担，依法认定工程造价鉴定费125000元，由原告负担29208元，由被告负担95792元（该款原告已垫付，被告应予返还）；对于工程质量鉴定费150000元，涉案工程主体未检出质量问题，但确实存在其他部分需加固维修的质量问题，对于该工程质量鉴定费，酌情认定由原告负担80000元，由被告负担70000元（该款原告已垫付，被告应予返还）；加固图纸设计费70000元、加固费用鉴定费19000元（该19000元被告已垫付，原告应予返还）系因原告施工存在质量问题所致，故相应鉴定费应由原告予以承担。

关于原告主张的工程款利息问题，因被告迟延支付工程款，原告要求被告自起诉之日偿付工程款利息，于法有据。酌情认定被告偿付原告自起诉之日起，以尚欠工程款数额为基数，按同期一年期贷款市场报价利率计算的欠款利息。

关于原告主张就涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案原告施工的工程虽未竣工，但经鉴定，主体结构未检出质量问题。原告作为实际施工人请求就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，依法予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三款第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（二）项、第（三）项、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决如下：

一、被告潍坊百佳置业有限公司支付原告刘仲正工程价款7761950.79元；原告刘仲正支付被告潍坊百佳置业有限公司工程加固维修费1268421.62元；两项相抵，被告潍坊百佳置业有限公司尚应支付原告刘仲正工程价款6493529.17元，对该工程价款，原告刘仲正就其承建工程部分折价或者拍卖的价款具有优先受偿权；

二、被告潍坊百佳置业有限公司向原告刘仲正偿付自2020年11月5日起至欠款还清之日止以未付工程价款为基数按同期一年期贷款市场报价利率计算的利息；

三、驳回原告刘仲正的其他诉讼请求；

四、驳回被告潍坊百佳置业有限公司的其他反诉请求。

以上第一、二项判决确定的给付金钱义务，应于本判决生效之日起十日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费101206元，减半收取50603元，由原告刘仲正负担25775元，由被告潍坊百佳置业有限公司负担24828元；诉讼保全费5000元，由被告潍坊百佳置业有限公司负担；反诉案件受理费71196元，减半收取35598元，由原告刘仲正负担5401元，由被告潍坊百佳置业有限公司负担30197元。鉴定费共计364000元，由原告刘仲正负担198208元，由被告潍坊百佳置业有限公司负担165792元（原、被告双方垫付鉴定费用两相抵顶后，被告尚应返还原告鉴定费146792元）。

如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。

审判员　李　慧

二〇二二年一月二十一日

书记员　于荣华