（2022）粤01民终11586号　黄坚因与沙锦华及原审被告广东吴川建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷一案

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终11586号

上诉人（原审被告）：黄坚，男，1977年9月14日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。

委托诉讼代理人：冯树斌，广东格士律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：沙锦华，男，1968年9月27日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。

委托诉讼代理人：刘海，广东邦南律师事务所律师。

原审被告：广东吴川建筑安装工程有限公司，住所地广东省吴川市梅录镇人民东路。

法定代表人：杨康耀，总经理。

委托诉讼代理人：朱泓儒，广东格林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张筱畅，广东格林律师事务所律师。

上诉人黄坚因与被上诉人沙锦华及原审被告广东吴川建筑安装工程有限公司（以下简称吴川建筑安装公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2021）粤0105民初25058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人黄坚的委托诉讼代理人冯树斌，被上诉人沙锦华的委托诉讼代理人刘海，原审被告吴川建筑安装公司的委托诉讼代理人朱泓儒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

黄坚上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决驳回沙锦华的全部诉讼请求；3.一审、二审案件受理费由沙锦华承担。上诉主要理由：一、一审法院认定事实不清，案涉的150万元为咨询费，一审法院主观认为属于工程介绍费存在错误。1.黄坚已经提交具体的服务内容及说明了服务事项、范围，而一审法院认为没有书面合同，不符合正常的商业行为过于片面。一审法院并无考虑案涉款项完全是沙锦华自愿支付并确认，该行为属于自身处分权利的行为，并且在法律规定上并无该类行为必须签订书面合同。2.一审法院仅以“明显不符合常理”、“不可能”等词语及观点认为并非咨询服务关系，完全是凭主观臆断。实际上，基于某些咨询服务的特殊性和随意性，结合沙锦华的真实、自愿支付的行为，一审法院不应理所当然地认为“不可能”而否定咨询服务内容。3.一审法院单凭所谓证人的陈述而推定黄坚与沙锦华之间的信任、了解程度而否定双方法律关系的存在同样是主观臆断。而且，黄坚在一审庭审时已经明确所谓的证人曹某与沙锦华是同乡而且具有明显的利害关系。另外，一审判决所记载曹某陈述的内容，曹某并无提交任何证据予以佐证，一审法院也并未要求曹某提供相关依据。因此，一审法院在证人审查及是否采纳作为证人证言问题上存在错误。一审法院不应以具有明显利害关系的证人证言而主观推定并得出“明显不符合常理”、“不可能”结论。二、一审法院适用法律错误，一审法院认为沙锦华、吴川建筑安装公司签订的《工程施工内部管理责任合同》违反法律禁止性规定。但一审法院未将禁止性规定区分为效力性禁止规定和管理性禁止规定，而直接将《工程施工内部管理责任合同》的效力否定是错误的。而事实上，《工程施工内部管理责任合同》合法有效。1.本案中沙锦华并未主张任何合同效力确认，人民法院即使有权主动审查相关合同效力，但在吴川建筑安装公司陈述确认与案件无关联而且在一审判决并未要求吴川建筑安装公司承担责任的情况下，一审法院无需审查《工程施工内部管理责任合同》的效力问题，因为黄坚并非该合同的相对方，黄坚也没有与吴川建筑安装公司建立合同关系。一审法院以吴川建筑安装公司的合同效力问题规限非合同主体的黄坚明显不妥。最为重要的是，一审法院无区分效力性禁止规定和管理性禁止规定的前提下，否定《工程施工内部管理责任合同》效力存在错误、扩大适用法律情形。一审法院载明的《中华人民共和国建筑法》第28条的规定显然不是效力性禁止规定，而是管理性禁止规定。《工程施工内部管理责任合同》应视合同履行情况而判断其效力，而非统一认定为无效合同。根据2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三章第一节30项【强制性规定的识别】已经明确规定，人民法院不当扩大无效合同范围的情形。而该项内容以《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关内容作为引据。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)第15条规定，正确理解、识别和适用合同法第五十二条第(五)项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。第16条进一步规定，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。另外，就上述问题，当时的最高人民法院民二庭负责人针对该《指导意见》答记者问的回答则清晰明确，近年来理论界和实务界对强制性规定的分类进行探讨，并形成效力性强制性规定与管理性强制性规定之区分及其不同效力影响之认识。目前形成的共识是：强制性规定区分为效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定，合同无效；违反管理性强制规定，合同未必无效。在国内经济形势发生变化的情形下，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条据此作出一个原则性和理念性的规定：“《中华人民共和国合同法》第52条第5项规定的强制性规定是指效力性强制性规定”。这意味着，司法解释将法律、行政法规的强制性规定作出效力性和管理性之区分，法院不得仅以违反管理性强制性规定为由认定合同无效。显然《中华人民共和国建筑法》第28条不属于效力性的禁止性规范，而只能是管理性的禁止性规范，假如违反此种情形合同未必无效。因此，一审法院以《工程施工内部管理责任合同》违反《中华人民共和国建筑法》第28条的强制性规定，从而认定《工程施工内部管理责任合同》无效没有法理上的依据，也没有法律上的依据。举例，例如同为《中华人民共和国建筑法》的第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。前述规定明显属于管理性禁止性规范，即与市场准入资格或者交易场所、交易时间等因素有关的禁止性规范。司法实践中，对此类禁止性规范一旦违反的处理方式有：(1)如果合同尚未履行，一旦进入司法或仲裁程序，裁判人员极可能以无效合同处理。(2)一旦合同已经履行完毕或已经履行一部分，即应承认合同的全部或部分发生效力。至于其违反管理性的禁止性规范，可由管理机关转而对其主张行政法上相应处理程序。可见，违反管理性的禁止性规定的合同，并非必然是绝对无效合同。又根据《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，施工合同无效但建设工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。前述规定证明了合同如果履行并且竣工的，不影响承包人取得款项。前述的法律规定再次证明了应当全面判断工程的履行情况及竣工情况而相应作出处理。而并非出现违反管理性规定的行为就一律被定性为无效。本案中，案涉工程已经全部完工并符合竣工要求，一审法院并无对此进行审查。最后，一审法院并无释明其认为的违反法律禁止性规定是何种性质的禁止性规定，违反了《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三章第36项规定。请二审人民法院予以释明并更正一审法院错误。三、退一步而言，一审法院认为本案案涉款项为工程介绍费，首先，黄坚认为该定性是错误的。其次，假如一审法院认为该笔费用是基于无效行为而取得，就《工程施工内部管理责任合同》的效力问题，黄坚已经在上诉状第二点充分说明，不再重复。假如一审法院认为该笔款项需要退回的情况下，黄坚认为一审法院的处理方式及判决内容明显违反《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三章第32项关于“在确定合同不成立、无效或被撤销后财产返还或折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或被撤销而获益。”的规定，以及违反了《中华人民共和国民法典》第157条关于“各自承担相应责任”的规定。一审法院判决黄坚全额返还150万及支付利息存在错误并且违反法律规定。无论案涉款项被如何定性，由于本案的款项是沙锦华自愿向黄坚支付，而且支付之后长期没有任何异议。沙锦华在起诉状及一审庭审时多次提出因为其严重亏本，所以向黄坚主张返还。可见，沙锦华的诉讼原因是其出现亏本，将沙锦华已经自愿处分的财产通过所谓无效行为而取回，沙锦华符合不诚信当事人的要求。因为，如沙锦华的逻辑，则赚钱了沙锦华就不主张返还。一审法院对此没有进行认定，而且没有认定沙锦华对款项支付的责任、过错而进行责任分配及确定返还数额。一审法院机械性的以合同无效各自返还进行定案，明显违反了上述两项新法律规定及要求，一审法院甚至要求黄坚支付利息，严重损害了黄坚的合法权益。综上，请求二审法院支持黄坚的上诉请求。

二审庭询时，黄坚补充如下上诉意见：1.根据阅卷发现，本案一审卷宗第1卷第1册第219页沙锦华提供珠海市斗门区人民法院一审民事判决书内容反映，本案的证人曹某曾经提供书面证明称曾经参加过该案件的《合作框架协议》的谈判，而该案的曹某亦同样主张所谓的工程转包，该案的原告代理人同样为本案沙锦华的代理人。另外，根据本案一审庭审笔录反映曹某当初称本案的黄坚曾经将番禺工程卖给他，但最后又反口称不是黄坚直接卖给他，其所谓证言自相矛盾。上述两点证实曹某是专门配合诉讼的人，两案的证明手法异曲同工均是单方面帮助案件原告提供所谓有利的证明或证言。而且，本案一审事实查明部分主要以所谓证人曹某的单方陈述为依据，但一审法院未要求证人提供能支持其言论的相关证据。例如曹某提及的所谓番禺工程的相关文件、本案的招标文件等。单凭曹某称在黄坚办公室谈“转标费”就认为本案的费用为转标费的依据明显不足。另外，在一审庭审阶段黄坚就提出了证人的合法性问题，据悉该证人自身亦在番禺区人民法院存在案件，其在本案所主张的内容与其自身亦有利害关系。因此，曹某的证言应排除于本案。2.退一步而言，无论人民法院如何认定款项性质，黄坚均配合沙锦华与吴川建筑安装公司之间的协调及相关工作，该行为本身与所谓转标就有很大区别。如果黄坚仅是收取工程介绍费，黄坚根本不用去管之后的事情以及其它项目事情。另外，涉案工程沙锦华及吴川建筑安装公司均确认完工，涉案的一切行为已经终结，一审法院对已经终结的行为进行处理不妥。况且，根据聊天记录反映，是沙锦华积极追求支付的结果及状态，黄坚没有任何过错。一审法院没有区分过错责任明显存在错误。3.如果一审法院认为款项属于工程介绍费，应从公平原则以及诚实信用原则，并区分过错责任大小，来综合认定以及处理本案。

沙锦华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。案涉的150万元并非是黄坚所说的咨询费。1.黄坚和沙锦华是从2019年3月初认识的，双方之间从不了解，沙锦华不可能对于一个刚刚认识的人、不了解的一个人，就在3月份付了50万给黄坚，4月份付了100万给黄坚。双方之间没有任何的咨询合同，明显不符合常理。如果真是咨询合同是完全可以见得阳光的，完全可以在合同中将相关的条款，比如咨询服务的范围、项目期限等等进行约定，但没有，原因是黄坚明明知道买标、卖标或者是一审法院所说的介绍买标介绍费是不合法的，因为不合法，所以不能签订书面合同。2.黄坚出生于1977年，黄坚不懂建筑行业，只懂得通过招投标、中标，然后转手让他人做工程，从中赚取买标费或者差价。沙锦华于1968年出生，从事建筑行业二、三十年，有丰富的建筑行业的经验，一个有经验的人是不会要求一个没有经验的人做自己的咨询人员，更何况是刚刚认识了几天的人，不可能就付款150万元。所以一审法院认定的事实是符合常理的。3.黄坚当庭提出的证人曹某，曹某是作为证人，知道案件的情况，因此证人是不可代替的。曹某参加过斗门法院的一些案件，还有他本身在番禺区法院被材料商起诉的案件，跟本案没有关联，也不存在利害关系。证人本身就是证据，黄坚要求证人提交证据纯属是一种无理取闹的行为。4.正因为黄坚收取了工程的介绍费，这是一审法院的认定。事实上，大家心里面非常清楚，它不完全是一种介绍，严格来说通过把涉案中标工程，即介绍吴川建筑安装公司跟沙锦华签订合同，黄坚收取涉案费用，当然一审法院把它认定为是介绍费，沙锦华没有意见，但事实上这种费用的性质，相信大家都是心知肚明的。5.在整个施工过程中，黄坚和沙锦华双方有一定的微信聊天记录，微信聊天记录谈得很隐晦，但是从隐晦的聊天记录中可以窥见真实的情况，而且所谓的咨询也没有见到黄坚提供过任何有益的咨询服务，是什么咨询服务价值150万元。综上，请求二审法院维持原判。

吴川建筑安装公司述称，一审中与吴川建筑安装公司相关的事实方面认定清楚，吴川建筑安装公司对沙锦华与黄坚之间的款项往来、款项性质完全不知情，没有参与也没有授意黄坚收取，更加没有收到过任何相关款项，依法无需承担返还义务。

沙锦华向一审法院起诉请求：吴川建筑安装公司、黄坚共同返还工程转让费150万元，及支付从起诉之日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息。

一审法院认定事实：仲恺农业工程学院的教学用房建设工程，2019年1月23日由吴川建筑安装公司中标，中标价为15131590.25元。2019年3月中旬，黄坚通过证人曹某介绍认识沙锦华，之后吴川建筑安装公司再通过黄坚介绍认识沙锦华，沙锦华与吴川建筑安装公司于2019年3月18日签订《工程施工内部管理责任合同》，约定，沙锦华为吴川建筑安装公司上述中标工程的项目管理责任人，由沙锦华按吴川建筑安装公司与工程建设方签订的《建设工程施工合同》和补充协议等合同及文件的相关条款，全权负责完成施工任务，并独自承担项目施工的一切风险及责任；工程造价：15131590.25元，沙锦华按招标文件及其附件、招标答疑纪要及招标图纸中的工程内容综合单价包干。包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收、包保修完成，沙锦华必须筹措足够资金，保证按期完成工程任务，吴川建筑安装公司按工程总造价的5%收取沙锦华统筹费和企业所得税。

2019年3月22日，仲恺农业工程学院与吴川建筑安装公司签订建设工程施工合同，将吴川建筑安装公司的中标工程(仲恺农业工程学院的教学用房建设工程)发包给吴川建筑安装公司，合同总价为15131590.25元，承包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工，综合单价包干、项目措施费包干。吴川建筑安装公司签订合同后，将该工程交由沙锦华出资及施工完成。吴川建筑安装公司收到建设单位方的工程款，扣除5%费用后支付给沙锦华。

沙锦华于2019年3月15日向黄坚支付50万元、于2019年4月8日支付30万元、于2019年4月10日支付20万元、于2019年4月19日支付50万元，合计150万元。沙锦华于2021年9月23日提起本案的诉讼。

一审诉讼期间，沙锦华申请证人曹某出庭作证，证人表示我与沙锦华是老乡，我也是从事承包工程的。我认识黄坚，黄坚从事卖标，我番禺的工程是黄坚卖给我。本案的工程，黄坚于2019年3月1日将招标文件、中标清单发给我，要我承接，当时我亏钱了，我表示介绍其他人做，黄坚知道我亏了钱，所以没有意见，我就去找了沙锦华，带沙锦华去黄坚的办公室，沙锦华与黄坚在谈转标费160万元时，我也在场，经过我中间协商，沙锦华与黄坚最后定了转标费为150万元。

一审法院认为：黄坚确认收到沙锦华150万元，黄坚认为该150万元，是为沙锦华提供服务的咨询费。由于服务咨询费150万元，金额巨大，双方却没有对具体服务内容，服务期限，费用的支付等重大事项签订书面合同，不符合正常的商业行为。由于咨询服务具有人身属性，沙锦华与吴川建筑安装公司经证人介绍于2019年3月中旬认识，沙锦华却在2019年4月19日前已支付了150万元给黄坚，故沙锦华在认识黄坚不久，对黄坚了解不多，对黄坚没有充分信任的情况下，委托黄坚完成金额150万元的服务项目，明显不合常理，另外，沙锦华不可能在服务事项没有完成的情况，向黄坚全额支付150万元的咨询服务费。故黄坚主张该150万元是咨询费，一审法院不予确认。

由于吴川建筑安装公司是经黄坚介绍认识沙锦华，与沙锦华签订《工程施工内部管理责任合同》。再结合证人证言，一审法院确认沙锦华支付给黄坚的150万元，是吴川建筑安装公司将工程转包给沙锦华，黄坚从中收取的工程介绍费。

根据沙锦华与吴川建筑安装公司签订的《工程施工内部管理责任合同》，及吴川建筑安装公司与建设方签订的工程施工合同，两个合同的总价是一样的，承包的方式也一样，故沙锦华需要完成吴川建筑安装公司承接工程的全部工程量，及履行吴川建筑安装公司的全部义务。再根据《工程施工内部管理责任合同》约定，涉案的工程由沙锦华自筹资金完成，因此可以确认吴川建筑安装公司将工程全部转包给沙锦华。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。因此，吴川建筑安装公司将工程全部转包给沙锦华，违反法律禁止性规定，故无效。

由于吴川建筑安装公司将工程转包给沙锦华无效，黄坚从中收取沙锦华的150万元工程介绍费，应返还给沙锦华，并支付从起诉之日起计的资金占用利息。由于涉案的150万元是黄坚收取的，沙锦华没有证据证明，吴川建筑安装公司知情并授意黄坚收取，沙锦华亦没有证据证明吴川建筑安装公司与沙锦华是合作卖标关系，故黄坚收取沙锦华的150万元与吴川建筑安装公司无关，沙锦华要求吴川建筑安装公司返还，一审法院不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，于2022年3月18日作出判决如下：一、黄坚于判决生效之日起计10日内返还150万元给沙锦华，及支付从2021年9月23日至实际清偿时止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息给沙锦华。二、驳回沙锦华的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由黄坚负担。黄坚于判决生效之日起计10日内将受理费18300元直接交纳至一审法院。

二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。

本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。

另查明，由于本案涉嫌违法转包及违法介绍工程问题，本院已根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第十四条、第十五条的规定，将该违法转包及违法介绍工程线索移送广州市住房和城乡建设局处理。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：黄坚是否需要向沙锦华返还150万元及支付相应利息。本院对该争议焦点具体分析认定如下：

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案中，黄坚对于已经收取沙锦华150万元没有异议，对于该150万元的性质，双方存有争议。沙锦华认为该150万元为工程转让费，黄坚则主张该150万元是其为沙锦华提供服务的咨询费。一审法院根据本案查明的事实及结合证人的陈述，认定该150万元是吴川建筑安装公司将工程转包给沙锦华，黄坚从中收取的工程介绍费并无不当，本院予以确认。黄坚上诉主张该款项为工程咨询费依据不足，本院不予采纳。本案中，涉案工程是仲恺农业工程学院的教学用房，该工程系招标工程，吴川建筑安装公司参加投标后取得中标资格。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”黄坚将涉案吴川建筑安装公司中标的工程居间介绍给没有资质的沙锦华承包施工，该居间行为扰乱了建筑市场秩序，损害了社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法典》第五百三十四条的规定，本院已将案涉违法转包及违法介绍工程线索移送有关行政主管部门处理，故对于黄坚收取沙锦华的150万元介绍费应当如何处理问题，应由有关行政主管部门进行认定和处理，沙锦华向一审法院起诉要求黄坚返还150万元的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院判决黄坚向沙锦华返还150万元并支付利息不当，本院予以纠正。

综上所述，一审法院认定事实清楚，但对涉案150万元款项应否退还问题认定及处理不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十八条、《中华人民共和国民法典》第五百三十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2021）粤0105民初25058号民事判决；

二、驳回沙锦华的诉讼请求。

本案一审案件受理费18300元及二审案件受理费18300元，均由沙锦华负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　姜耀庭

审 判 员　杨玉芬

审 判 员　刘　欢

二〇二二年七月十四日

法官助理　江亭利

书 记 员　林丽敏