（2021）陕05民初61号　西安灵境科技有限公司诉陕西洽川旅游开发有限公司建设工程合同纠纷一案

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕05民初61号

原告：西安灵境科技有限公司，住所地：西安市高新区。

法定代表人：方宁智，总经理。

委托诉讼代理人：王坤，男，1988年5月1日出生，汉族，系西安灵境科技有限公司员工，特别授权。

委托诉讼代理人：胡轶，北京大成（广州）律师事务所律师，特别授权。

被告：陕西洽川旅游开发有限公司，住所地：陕西省渭南市。

法定代表人：李民，总经理。

委托诉讼代理人：武阿娟，陕西泰普律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钞艳艳，陕西泰普律师事务所律师。

原告西安灵境科技有限公司（以下简称西安灵境公司）诉被告陕西洽川旅游开发有限公司（以下简称陕西洽川公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年8月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告西安灵境科技有限公司委托诉讼代理人王坤、胡轶与被告陕西洽川旅游开发有限公司委托诉讼代理人武阿娟、钞艳艳均到庭参加诉讼，原告西安灵境科技有限公司法定代表人方宁智与被告陕西洽川旅游开发有限公司法定代表人李民经传唤逾期未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告西安灵境公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即向原告支付工程欠款人民币（币种，下同）19，850，000元(暂定，以鉴定结论为准)及逾期付款违约金7，611，240元（违约金以合同额3460万元为基数，按照日利率万分之一，自各期付款逾期日（即2019年3月21日、2019年5月1日、2019年7月14日、2019年10月1日）起分别计算至实际付款之日止，暂计至2021年8月5日的违约金暂计金额为7，611，240元），工程欠款及违约金暂合计27，461，240元。2、请求判令被告立即返还质保金2，600，000元及逾期付款违约金51，480元（违约金以2，600，000元为基数，按照日利率万分之一，自2020年7月17日起计算至实际付款之日止，暂计至2021年8月5日的违约金暂计为51，480元），质保金及违约金暂合计为2，651，480元。3、请求判令被告立即向原告支付逾期付款日至实际付清之日的逾期付款利息（利息以2245万元为基数，自各期付款逾期日（即2019年3月21日、2019年5月1日、2019年7月14日、2019年10月1日、2020年7月17日起分别计算至实际付款之日止），利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率、全国拆借中心市场报价利率。4、请求判令被告承担本案全部诉讼费用及保全费用、鉴定费用。变更第一项：以司法鉴定数额为准，如果双方合同无效，请求被告支付欠付工程款利息损失，利息各期欠款为基数，自各期付款逾期日起按照银行同期同类贷款利率或全国银行同业拆借中心公布的贷款利率，计算至实际清偿之日止。事实与理由：双方签订一份《销售合同书》，合同约定：1、由原告负责承包“洽川处女泉景区《关雎长歌》大型水上演艺施工工程”的施工；2、承包范围：本工程工作内容包括水上演艺项目的硬件、软件、节目；3、承包总价：合同总价金额为3460万元；4、承包方式：在项目不因被告原因大范围变动及调整的情况下，项目为包干总价；5、施工工期；6、付款方式；7、违约责任；8、解决争议方式：向被告所在地的人民法院提起诉讼。9、双方还对各自权利义务、工期、工程变更、质量验收等条款作出明确约定。合同签订后，原告组织人员进场施工，安装调试硬软件，提供设备货品等。2019年3月底工程完工交付给被告，被告使用工程进行《关雎长歌》演出并投入商业运营。工程经被告验收。被告为提升演出效果而要求增加项目，原告按照被告要求将新增的相关设备货品交付项目现场。但是，被告历经两年不结算增项的设备货品，也未依约支付全部工程价款。经原告自己结算，被告增项的设备货品价值为350万元。被告截止到目前仅支付工程价款1565万元，尚欠工程款1985万元，且在质保期已经届满情况下，被告未返还质保金260万元。原告已充分履行施工合同义务，完成工程的施工，交付使用且验收合格，但被告拒不配合增项的设备货品的结算，拖欠工程价款。被告的拖欠行为已经给原告造成巨额的经济损失，原告经长时间的追讨无果迫不得已只得诉诸法院，恳请判如所请。

被告陕西洽川公司辩称：双方为建设工程合同关系，从双方的合同履行来看，无论是设备还是基础建设或是维护，更符合建设工程施工合同。原告诉称与事实不符，本工程未经验收，也未实际交付使用，且因原告曾远程锁定演出设备，致全部设备闲置至今。《关雎长歌》的招投标，违反招标投标法规定，中标无效，原告依据无效合同主张被告承担违约责任的请求应予驳回。《关雎长歌》项目属交钥匙工程，原告未按被告要求完成并移交使用，构成根本违约，原告诉讼支付工程款请求，缺乏事实及法律依据，应予驳回。涉案项目主要围绕《关雎长歌》的演艺进行，但设备设施、演艺道具和服饰长年闲置，毕竟也是不争的事实，对原告根本违约行为，给被告造成的巨大的经济损失，被告保留通过反诉或另行起诉向原告主张损失赔偿责任。一、《关雎长歌》项目未经验收，也未实际交付使用，原告履行不符合合同约定标准，其诉称与事实不符。原告作为案涉项目的工程总承包，案涉项目在2019年9月停演后，存在一系列问题。二、本项目涉及两个合同，都是无效的，且该项目未经验收，也未交付，原告依据无效合同要求答辩人支付工程欠款、承担违约责任的请求应予驳回。《关雎长歌》项目使用国有资金投资，属于《招标投标法》《必须招标的工程项目规定》中的全部或部分使用国有资金投资的项目，必须进行招标，双方于2018年12月签订的《销售合同书》，违反招投标法的规定，合同无效。合同无效，且工程未经验收合格，不符合《建工解释（一）中参照合同约定折价补偿的情形，原告的诉请应予驳回。三、原告未提供质量合格相应的证据，价格鉴定意见书不能作为定案的证据。1、鉴定机构出具的价格鉴定意见，案涉工程质量鉴定人员“假定”是合格的前提下进行的，案涉工程未经验收，“三单”（即质量合格证、发货清单、验收单）缺失，工程质量是否合格，案涉基本事实不明，故对该鉴定意见书中的结果数据，应根据查明的事实进行取舍；2、关于确定性的鉴定意见，虽然现场勘察的设备、设施与《销售合同书》或投标文件报价中列明设备型号、数量一致，但原告提供证据不能证明质量合格，所以不能必然得出答辩人应向原告支付该部分设备、设施的款项；3、关于推断性的鉴定意见，与案涉项目的投影、喷泉、舞台、威亚、节目制作等项密切相关，但是鉴定意见的“鉴定说明”中特别注明缺乏“三单”，编导项目未提供相关剧本及证明资料，未出甲方验收资料等，案涉工程未经验收交付，工程质量是否合格存疑。因此，对该部分推定性意见，因原告未履行合同项下的交付义务，构成违约，要求答辩人支付相应工程款，没有事实及法律依据。4、关于原告主张的增量部分，答辩人认为，涉案项目是工程总承包合同，在项目未正常演出、未竣工验收、未交付答辩人使用前，原告对灯光、编导等方面的调整，还是洽川公司在招标文件供货要求范围的内容，退一步来说，即使灵境公司以鉴定意见现场勘察的结果，与合同或投标文件设备清单有出入，那么根据合同的约定，需提供书面签证，否则，对灵境公司主张增量部分，不应增加合同价款。四、原告主张的返还质保金的诉讼请求，因原告未按合同第10.1条的约定履行相应的保修和维护义务，未及时组织验收、交付，导致设备长年闲置、毁损，原告本身存在过错，故对合同约定的质保金260万元应予扣除，作为对答辩人损失的补偿。五、原告施工工程质量不合格，未按合同约定时间完工，致案涉项目丧失当年最佳演艺时机，且因工程未及时交付，导致各项设施、设备闲置产生的损失，答辩人将通过反诉或另案起诉，追究原告的违约责任。综上，原告履行合同不符合约定，其违约行为致案涉项目的设备设施、演艺道具和服饰长年闲置，在案涉工程质量不合格的前提下，鉴定机构出具与合同价款相关的确定性或推断性意见，不能作为定案依据，应根据案涉项目的实际履行情况，区分双方各自的过错，结合损失大小，及过错与损失的因果关系，公平、公正的采信双方证据，综合考量各方因素做出裁判。补充：1、原告多次更换导演团队，才导致达不到预期效果；2、原告在合阳法院还有案件，在答辩时明确说明，委托第三方公司的产品质量不合格，是对产品质量不合格的自认；3、原告自认当时远程锁定设备。

原告西安灵境公司为支持自己的诉讼请求提供证据如下：一、1、销售合同书，2、原告西安灵境公司工商信息，证明西安灵境公司负责案涉项目的施工，双方存在合法有效的承揽合同关系，并对施工内容、工程价款等做了约定。原告西安灵境公司具有合法的施工资质；二、3、渭南青年网网页、渭南市人民某某网站网页、凤凰网网页、中国新闻网网页，证明被告陕西洽川公司使用案涉工程，视为工程竣工验收合格；4、付款明细表，证明截至2021年7月止被告仅支付15650000元；5、催款律师函、EMS底单，证明催款函件；三、6、验收报告，证明原告依约履行合同，被告已经对工程进行验收；7、客户培训登记表，证明原告已经将工程施工完毕并交付使用；8、设备到达签收单；9、设备到达签收单（道具类-第二批）；10、增项设备材料清单，证明原告已经将案涉工程相关设备道具及增加的设备材料等交付被告；11、关于《催款通知函》回复函。证明被告对原告工程款催收通知的回复；12、采购合同，证明原告采购合同以外的增项设备材料；13、微信聊天记录及文件，证明关于工程升级改版的需求；14、微信聊天记录及文件，证明原告增项报价清单。

被告陕西洽川公司发表质证意见：1、证据有原件，内容和被告提供的合同是一样的，但签订日期不一样，证明目的不予认可，销售合同中约定的承包内容有设计、制作、安装、调试，原告向被告交付工程成果，被告支付工程款，符合民法典关于建设工程施工合同相关法律规定，双方之间形成的建设工程施工合同关系，不是承揽关系；2、真实性认可，对证明目的不予认可，原告施工的威亚部分，没有经过被告同意，擅自转包，至《关雎长歌》项目停演时，都没有相关部门的质量手续，也是导致停演原因；3、关于原告在各个网页上下载的新闻，对证明目的不予认可，《关雎长歌》推出试演，在各媒体进行宣传，但没有达到正式演出，观众席雨棚直到演出时没有完成，威亚也无质量手续，所以没有正式交付，只能是试演阶段；4、真实性认可；5、真实性认可，不能证明工程交付使用，也不能证明律师函所列欠款就是被告欠原告工程款；6、7、当时原告的确来现场进行过调试，但因为没有原件，真实性不能确认，关于签字需要回去核实，对证明目的不予认可，关于培训表不能达到证明原告施工的工程进行了竣工验收并交付给被告使用的目的，也不能证明原告培训合格；8、9、10没有被告的盖章，在甲方有一个叫张蒙的签字，关于签字无法确认，因没有原件真实性不能确认；11、真实性认可，只是为了解决双方工程存在的问题，从回复函也能看出，双方对工程款是有纠纷的，存在很大的争议。12、合同真实性不予认可，复印件与原件不一致也有很多合同不是原件，证据形式要件不符合，证明目的也不认可，合同签订时间都是2019年4月1日以后，正式演出是7月13日，对于正式演出前的合同是属于履行原合同项目，不属于增项部分。13、14都是打印件，不能确定微信内容真实性，不能证明原告关于提升改造的事由。

被告陕西洽川公司为支持自己的主张提供证据如下：第一组：1-001销售合同书、投标文件，各1份；2、投标文件中：第五项，报价表，合同价款33850000元；投标时间2019年8月13日。证明目的和作用：1、证明关雎长歌项目，原告提供的是《销售合同书》，但其中施工内容的有设计、制作、安装、调试，约定原告向被告交付工作成果，被告支付工程款，符合《民法典》第七百八十八条建设工程施工合同的特征，且投标文件中的质量保证及售后服务承诺的内容，也能印证关雎长歌项目就是工程项目，故原、被告双方之间属于建设工程施工合同关系。2、关雎长歌项目，原告先后通过销售合同书、投标文件两次报价，合同总价不同（一次3460万元，一次3385万元），施工安装的设备品牌、型号、数量，合同清单也不同，故在该项目未经竣工验收、未实际交付使用的情况下，本着谁主张谁举证，该涉案项目应通过鉴定或评估确定工程价款，并以此作为定案的依据。1-002被告的公司工商信息；证明的目的和作用：被告公司股东是渭南市城市投资集团有限公司和洽川风景名胜区管理委员会，而该项目涉及国有资金投资建设，是招投标法规定必须进行招标的项目，但双方签订《销售合同书》时，应招标未招标，违反相关的法律规定，销售合同书无效，原告根据无效合同要求被告支付违约金的请求应不予支持。第二组：2-0012019.7.13-2019.8.31期间天气表，2份；关于保障《关雎长歌》正常演出的函，1份；证明目的和作用：合阳县2019年7月13日-8月31日期间，至少有8天是阴雨天；同时，7月28日设备故障，未及时维修，停演5天；演出期间，音响突然断停、部分灯光不亮，喷泉程序失控、激光设备损坏等设备故障导致演出受阻，故扣除阴雨天、故障时间外，未达到原告要求被告支付工程款的条件，原告诉请应不予支持。2-002导演团队；证明目的和作用：2019年3月31日试演后，视觉效果、观看体验不佳，原告更换导演团队，重新制作剧本，编排演艺项目，购置演出道具，也能印证原告履行合同不符合约定，由此产生返工、修改费用应由原告承担，由此给被告造成的损失，应予赔偿。2-003公告（2019.4.4）、公告（2019.9.1），2份；关于完善《关雎长歌》演出配套设施的函（2019.6.28），1份；关于《关雎长歌》演艺项目有关事宜的回复，1份；证明目的和作用：1、原告施工的关雎项目，视觉效果及观看体验、设备调试方面存在很多问题，不能进行正常商演，被告被迫于2019年4月4和9月1日发出停演公告；2、原告在舞台、设备、舞美、道具、剧目等方面的问题需整改，观众席遮阳棚等设施在演出时也未按约定安装完成，原告施工的工程（包括编导节目）不符合合同约定；3、结合其他证据证明，原告对施工中存在问题未能及时处理，设备故障导致演出事故频出，原告施工的工程不符合竣工验收的条件，对其主张的工程款应在通过鉴定或评估后，以确定工程造价，对未施工的部分工程的款项应予以扣减。第三组：3-001（中国工商银行）网上银行电子回单，证明目的和作用：被告按约定支付工程款的情况，先后支付1565万元。第四组：4-001C-003库房道具清单、C-005演员服装间清单、C-004演员办公室清单、演员厨房道具清单、关雎长歌演员服装道具清单、曹全传奇文王迎宾现场道具清单、C010演员化妆间清单、宿舍物品清单、演艺群演服装道具清单、XX庙XX道具清单；图片及视频（操控室、威亚台、戏台、高压配电柜等）证明目的和作用：工程未完工，设备维护不到位，致灯光设备设施、服饰道具闲置，根据《民法典》规定，合同无效，被告可以返还部分设备设施，而原告施工不符合约定，对由此给被告造成的损失，也应承担相应的责任。第五组：1、设计合同书，证明双方签订设计合同书，对设计完成时间进行了约定；2、招标文件、中标通知书，证明案涉工程是交钥匙工程，整个工程由原告进行设计、采购、施工，双方之间的权利应该参照工程总承包的规定。3、照片，证明案涉工程存在质量问题；投标文件，证明双方约定原告必须交付质量合格的工程；原告另案反诉状中自认案涉工程存在质量问题。

原告西安灵境公司发表质证意见：第一组：销售合同真实性认可，合同签订日期应按照原告合同签订的日期；投标文件真实性认可，关联性不予确认，是合同履行完毕后，被告要求补办招标手续，由原告提供的一份手续，招投标手续没有实际进行，双方签订合同的日期和开工日期是在招标手续之前，被告付款日期也是在招投标之前，双方之间存在串通投标，根据法律规定，这个招投标行为无效，即使合同无效，涉案工程已经实际交付，被告也实际使用，视为质量合合格通过竣工验收，被告应折价赔偿，工商信息无异议。第二组：天气表没有异议；关于保障正常演出的函未发表核实意见；导演团队更换的问题原告不清楚，导演组已实际到位，并去现场开展工作，也没有发生变更，关于增项部分的演出又聘请了新的导演，这也是甲方认可的；关于两份公告，真实性不能确认，需要核实，从公告的发布时间来看是在2019年9月份，这个时间距离正式商演已经有两个月，被告所说是因为原告的原因导致无法演出与事实不符，是因为演出成本过高，门票收入不能支撑演出成本，还有被告自身原因造成的，与原告无关，从公告来讲，是为了改进，并不是因为设备被锁，但设备被锁也不是原告所为，是厂家导致的，因为被告拖欠工程款，所以导致原告无法按时向厂家支付设备款，厂家才锁机，配套设施的函件需要核实，关于这些函件可以证明是被告拒绝支付原告工程款。第三组：真实性认可，数额也认可。第四组：关于闲置清单和照片，没有提供全部的设备道具只是一部分，没有原告的签字盖章，这些设备是否是闲置证据不足，但也是原告正常交付给被告，即使这些设备闲置也是被告经营不善的原因导致。第五组：三性不予认可，具体意见需要核实证据。

证据认定：原告西安灵境公司提供的证据中，1、销售合同书，2、原告西安灵境公司工商信息，3、渭南青年网网页、渭南市人民某某网站网页、凤凰网网页、中国新闻网网页，4、付款明细表，5、催款律师函、EMS底单，11、关于《催款通知函》回复函，因被告陕西洽川公司对真实性无异议，真实性予以认定。6、验收报告，7、客户培训登记表，8、设备到达签收单；9、设备到达签收单（道具类-第二批）；10、增项设备材料清单，被告陕西洽川公司对是否真实存疑，但是对于证据中签字人员认可是原公司人员，现已经离职需要核实情况，至今并未提出反对意见，故综合全案考虑，合同履行过程中肯定有设备材料进场程序，故在被告无反驳证据支持的情况下，对该6-10证据予以认定。12、采购合同，13、微信聊天记录及文件，14、微信聊天记录及文件，对该12-13证据只是证明原告履行合同情况，无法达到是否采购合同外增项材料的证明目的。

被告陕西洽川公司提供的证据中：第一组：销售合同书、投标文件；2、投标文件中，被告的公司工商信息；第二组：2019.7.13-2019.8.31期间天气表2份；关于保障《关雎长歌》正常演出的函，导演团队，公告两份，关于完善演出配套设施的函、关于演艺项目有关事宜的回复：第三组网上银行电子回电，第四组道具清单和照片视频，第五组设计合同书、中标通知书，对上述证据，因原告对部分证据真实性无异议，其他证据由于需要核实，但并未明确意见也未提出反驳证据和反驳意见，故对上述证据真实性予以认定。

经审理查明：原告西安灵境公司与被告陕西洽川公司签订设计合同书，约定西安灵境公司为陕西洽川公司设计洽川处女泉景区《关雎长歌》大型水上演绎，并对设计方向、设计内容、费用等做了约定。2019年1月30日，原告西安灵境公司与被告陕西洽川公司签订一份《销售合同书》，甲方：陕西洽川公司，乙方：西安灵境公司。项目名称：洽川处女泉景区《关雎长歌》大型水上演艺项目。合同约定：由西安灵境公司负责承包“洽川处女泉景区《关雎长歌》大型水上演艺施工工程”的施工，合同总价金额为3460万元，在项目不因甲方原因大范围变动及调整的情况下，项目为包干总价；施工工期：2018年12月10日起至2019年3月20日完工；（1）第一次付款，项目设计及施工方案得到甲方认可后，甲方向乙方预付700万元作为项目启动资金；（2）第二次付款，2019年3月20日前，甲方向乙方支付1300万元；（3）第三次付款，正式演出一个月（2019年3月30日至2019年4月30日）甲方向乙方支付1000万元；（4）第四次付款（2019年4月30日至2019年9月30日）甲方向乙方支付200万元；（5）质保金260万元，质保期为项目完工之日起12个月内，质保期满后无质量问题，甲方于3日内付清余款。甲方责任：开工前确认乙方提供施工图效果图等，提供足够施工作业面，办理各种申请、批件手续等，提供施工需要水、电、气等…，乙方责任：按照甲方确认设计图和要求进行施工，需达到甲方满意为止，指派乙方驻项目代表负责合同履行，乙方不得随意拆改原有建筑结构及各种设备管线，乙方应按照设计图纸施工，并按照规定的型号、规格等要求采购设备和材料，并提供产品合格证、说明书、检验报告等相关资料，如果有更改，应以书面形式通知甲方，取得书面签证，方可更改。工程变更：在工程施工过程中，如甲方提出设计修改意见或增减工程项目时，须提前与乙方代表联系，在签订工程变更单后方可进行该项目施工。违约责任：（1）若乙方提交付款申请表3日内，甲方未按时履行向乙方支付进度款，则每日按合同额的万分之一向乙方支付违约金，且合同工期将根据付款日期相应顺延；（2）工程项目到货、安装、调试、完工、节目验收等节点经被告项目负责人签字确认后，如被告未按时支付原告相应的合同款，则被告应每日按合同额的万分之一向原告支付违约金；（3）质保期（项目完工验收之日起12个月）届满工程无质量问题，被告应于3日内支付合同质保金；若逾期未付，则甲方应每日按合同额的万分之一向乙方支付违约金。（4）由于乙方单方原因不能按工期完成，由此造成损失，由乙方承担相应责任。对工期造成延误，乙方应每日按合同额的万分之一向乙方支付违约金。8、解决争议方式：向被告所在地的人民法院提起诉讼。9、双方还对各自权利义务、工期、工程变更、质量验收等条款作出明确约定。合同附有汇总表对具体价款和设备合同清单做了约定。合同双方签字盖章。

合同签订后，西安灵境公司组织人员进场施工，安装调试硬软件，提供设备货品等。2019年7月16、17日，西安灵境公司向现场送达设备及道具等。2019年7月，陕西洽川公司作为招标人委托华睿城项目管理有限公司发出洽川处女泉景区《关雎长歌》大型水上演艺项目招标文件，投标截止时间及开标时间2019年8月14日，2019年8月13日，西安灵境公司发出投标文件，此后，华睿城项目管理有限公司公示洽川处女泉景区《关雎长歌》大型水上演艺项目中标结果，中标人信息西安灵境公司，中标价格3385万元。

2019年4月、7月，《关雎长歌》演绎项目进行了部分演出，2020年1月15日，双方签署了验收报告，对灯光水秀演绎调试运行进行了验收，并对相关人员进行了培训。

2020年5月25日，西安灵境公司向陕西洽川公司发出催款律师函。

付款情况：陕西洽川公司向西安灵境公司付款1565万元，其中，2018年12月17日付款300万元，2019年1月23日付款200万元，2019年1月28日付款200万元，2019年4月2日付款400万元，2019年5月24日付款100万元，2019年9月26日付款300万元，2019年12月27日付款15万元，2020年1月22日付款50万元。

审理中，西安灵境公司向本院申请对1、涉案销售合同书项下设备材料以外的增项设备、材料、道具等进行价值鉴定，2、销售合同书履行过程中因承揽内容发生减项而减少的相关设备进行价值鉴定。陕西洽川公司向本院申请对案涉工程《关雎长歌》演艺项目涉及设备、设施及项目编导费用进行鉴定。本院委托渭南市恒信价格评估有限责任公司对上述委托事项作出鉴定评估，2022年8月19日，渭南市恒信价格评估有限责任公司出具了陕西洽川公司与西安灵境公司洽川处女泉景区《关雎长歌》演艺项目纠纷案增项和减项设施设备价格鉴定意见书（渭恒价评（2022）244号），陕西洽川公司与西安灵境公司洽川处女泉景区《关雎长歌》演艺项目纠纷案设备设施及项目编导费用价格鉴定意见书（渭恒价评（2022）245号）。渭恒价评（2022）244号鉴定意见：1、按销售合同清单确定的增项费用，根据申请人提供鉴定的西安灵境公司增项设备材料清单，依据案卷销售合同清单，结合现场勘查记录对比申请增加项目单，确认本次增加项目清单，该增项计价取费按原销售合同计价方式计入，该增项价格鉴定金额为230.38万元。2、按销售合同清单确定的减项费用，根据申请人提供鉴定的西安灵境公司减项设备材料清单，依据案卷销售合同清单，结合现场勘查记录对比申请减少项目单，确认本次减少项目清单，该减项计价取费按原销售合同计价方式计入，该减项价格鉴定金额为264.69万元。3、按投标文件清单确定的增项费用，根据申请人提供鉴定的西安灵境公司增项设备材料清单，依据案卷投标文件清单，结合现场勘查记录对比申请增加项目单，确认本次增加项目清单，该增项计价取费按原投标文件计价方式计入，该增项价格鉴定金额为2496161元。4、按投标文件清单确定的减项费用，根据申请人提供鉴定的西安灵境公司减项设备材料清单，依据案卷投标文件清单，结合现场勘查记录对比申请减少项目单，确认本次减少项目清单，该减项计价取费按原投标文件计价方式计入，该减项价格鉴定金额为1319030元。西安灵境公司缴纳鉴定费15000元。渭恒价评（2022）245号鉴定意见：1、按销售合同清单，按销售合同清单作出的确定性鉴定意见：鉴定金额为1647.63万元。按销售合同清单作出的推断性鉴定意见：鉴定金额为1590.75万元。2、按投标文件清单，按投标文件清单作出的确定性鉴定意见：鉴定金额为17080087元。按投标文件清单作出的推断性鉴定意见：鉴定金额为15899696元。陕西洽川公司缴纳鉴定费120000元。

以上事实有双方签订的协议及双方往来函件、谈话笔录、庭审笔录以及鉴定机构出具的鉴定意见等在卷证明，予以确认。

本案主要争议的问题：1、原告西安灵境公司与被告陕西洽川公司的合同关系以及效力问题；2、案涉工程造价的确定；3、被告陕西洽川公司应向原告西安灵境公司支付工程款及利息的数额。

本院认为：一、合同关系及效力问题

原告西安灵境公司与被告陕西洽川公司签订设计合同书、销售合同书，其中销售合同书约定项目名称：洽川处女泉景区《关雎长歌》大型水上演艺施工工程，并约定了合同价款、施工内容、付款方式、工程变更、质量验收等，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十五条“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款”之规定，案涉合同内容符合法律规定的施工合同，而本案双方已经实际履行了设计合同和施工合同，故本案双方合同关系应确定为建设工程合同。

根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定；“在中国华人民共和国境内进行下列工程项目，包括勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金或者国家融资项目；……；第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”；第五十五条规定：“依法必须进行的招标项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，影响中标结果的，中标无效”。西安灵境公司实际进场施工在2019年1月左右，在2019年4月、7月已经施工基本完毕，根据上述相关规定，案涉工程属于使用部分国有资金投资以及关系公众安全的项目，应进行招投标，双方在2019年7月、8月补办了招投标手续，明显属于先施工后履行招投标程序的情形，违反了招标投标法相关强制性规定，属于无效合同，故本案双方的合同关系虽系真实意思表示,但因违反法律的效力性规定而无效。因西安灵境公司已经实际履行合同，并且项目工程已经部分交付，且不宜返还，应适用折价补偿原则，故对西安灵境公司主张陕西洽川公司支付工程款的诉讼请求，应予支持。

二、案涉工程造价的确定

西安灵境公司为陕西洽川公司施工了案涉项目，合同总价金额为3460万元，但是在履行合同过程中，对于西安灵境公司交付的设备以及演出团队、编导、剧本等均与合同约定不一致，故无法参考合同约定总价款，因按照实际施工内容确定造价。审理中，本院委托鉴定机构对案涉工程设备设施、项目编导费用进行了鉴定。鉴定意见书分别按照销售合同清单和投标文件清单出具了两份鉴定意见，由于招投标程序违法，双方也并未提交中标合同的清单，故本案应按照双方实际履行的销售合同清单确定造价，经过鉴定机构与双方在现场核实，双方确认的设备设施等确定性价格意见为16476300元，该部分造价由于双方均签字认可，应予计取。关于推断性意见中，包含了投影机、LED、舞台灯光、激光、音响、舞台设备、威亚设备、监控设备、中控软件、表演。其中投影仪、LED、舞台灯光、激光、音响、舞台设备、监控设备、中控软件均存在没有合格证、入货单、验收单的问题，但是经过现场勘查均有实物并安装，只是无法核实具体品牌而未确定，由于现场实物存在并进行了试演，所以应该计取该部分价款。威亚设备分为基础塔和威亚丝滑轮等，在确定性意见中威亚设备是对威亚塔和威亚基础进行确认，而推断性意见中是主轨道和威亚丝滑轮等特种设备，该设备属于需要特种设备安全监督管理部门验收，否则不能正常使用，但西安灵境公司并未提供相应的验收证据，所以对该部分设备不能视为移交使用，故推断性意见中威亚设备价值355600元，不能计取。表演部分中导演组、音乐、技术组、服装组、化妆组，均是相关人员参与相关工作，但该部分有人员参与的工作都是节目策划和导演设计，西安灵境公司并未提供这些人员具体参与相关工作的证据，也未提交剧本节目内容的策划、设定、修改、初稿、终稿等过程资料，作为外聘人员付出劳动也应该提供相应合同和支付报酬的相关证据，由于西安灵境公司并未提供上述证据，故该部分推断性意见费用2950000元，证据不足，不能视为已经向陕西洽川公司移交，不予计取。表演动画部分第一幕到第七幕，进行了现场试演，是否达到合同约定描述效果，陕西洽川公司并未提出证据表示不同意，故对该部分推断性意见予以计取。表演的定制软件费用3000000元，由于该软件合同约定是定制软件，根据目前证据，其并未提交定制产品源代码资料、软件产品第三方检验报告、软件产品成熟度测试报告、设计文档等，所以无法核实数量，也无法证明西安灵境公司交付软件是全新定制，故对该部分推断性意见，不予计取。综上，推断性意见中关于威亚设备，表演部分中导演组、音乐、技术组、服装组、化妆组，定制软件的费用不应计取，根据合同约定的税率以及合同优惠幅度，上述费用经过计算分别为：威亚设备355600+系统集成（6%）+税收（10%）=414629.6元，扣除优惠率11.45%，共计367155元；导演组、音乐、技术组、服装组、化妆组2950000+税收（6%）=3127000元，扣除优惠率11.45%，共计2768959元；定制软件3000000+税收（6%）=3180000元，扣除优惠率11.45%，共计2815890元。故推断性意见中扣除上述不予计取的费用，共计9955496元。

西安灵境公司主张案涉项目设备材料以外的增项部分以及减项部分，通过鉴定后应对增项部分予以计算，关于案涉项目是否增项以及减项，本院认为，合同约定了销售清单，但实际西安灵境公司交付设备与销售清单有些差异，差异部分是对原合同的变更履行，还是另外增加的工程量或者设计变更，证据不足，西安灵境公司并未提供相应的签证单、工作联系单等，无法证明双方达成增项的共同意思表示，根据合同约定作出变更增项需要签发签证单等，故对西安灵境公司要求增项部分的诉讼请求，不予支持。陕西洽川公司主张减项部分由于西安灵境公司并未施工，所以应予在总价款扣除，本院对全部工程项目价款进行了鉴定，是通过双方及本院工作人员核实现场情况后，做出的现有项目设备节目编导的费用造价，所以对于合同约定而未施工的项目，并未在总的造价费用中计算，故不予以扣减该部分。

综上所述，案涉项目总造价为：确定性意见16476300元+推断性意见9955496元=26431796元。

三、欠付款及利息

案涉项目总造价为26431796元，扣除已经支付的15650000元，共计下欠工程款10781796元，应由被告陕西洽川公司支付。由于陕西洽川公司至今拖欠支付工程款，存在过错，导致西安灵境公司产生利息损失，故虽然合同无效但西安灵境公司要求陕西洽川公司承担逾期支付工程款利息，应予支持。关于利息起算时间，合同虽然约定了付款方式分段计算利息，但本案确定的工程款数额并未按照合同约定完成全部内容，所以合同约定的分段计息无法具体实施，利息支付时间，可按照案涉工程最后一次验收时间2020年1月15日，视为交付部分已完工程，开始计算利息。西安灵境公司主张利率按照中国人民银行同期同类贷款利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，不违反法律规定，应予确认。关于西安灵境公司主张陕西洽川公司承担违约金，因合同无效，双方关于违约金的约定也无效，所以本院不能参照合同约定的违约条款追究违约责任，故对该诉讼请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十五条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告陕西洽川旅游开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告西安灵境科技有限公司工程款10781796元及利息，利息支付办法：以8181796元为本金，从2020年1月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至2021年1月19日。以10781796元为本金，自2021年1月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率至清结之日止；

二、驳回原告西安灵境科技有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

案件受理费192364元、诉讼保全费5000元，共计197364元，由原告西安灵境科技有限公司承担118418元，被告陕西洽川旅游开发有限公司承担78946元。鉴定费135000元，由原告西安灵境科技有限公司承担87000元，被告陕西洽川旅游开发有限公司承担48000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省高级人民法院。

审判长　杨　军

审判员　雷晓宁

审判员　连　玲

二〇二三年二月二十七日

书记员　田瀚琳

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