（2022）鲁1723民初1496号　菏泽永旭建筑工程有限公司与成武县今运泰赫房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案

山东省成武县人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁1723民初1496号

原告：菏泽永旭建筑工程有限公司，住所地：山东省菏泽市开发区佃户屯办事处前崔楼社区商住楼7楼，统一社会信用代码：91371700550934027B。

法定代表人：丁建立，总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：辛伟华、马常庆，山东天清律师事务所律师。

被告：成武县今运泰赫房地产开发有限公司，住所地：成武县永昌路东86号，统一社会信用代码：91371723592462216D。

法定代表人：申涛，总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：鹿望轩，该公司员工。

委托诉讼代理人（特别授权）：戴振，山东月绅律师事务所律师。

原告菏泽永旭建筑工程有限公司（以下简称：永旭建筑公司）与被告成武县今运泰赫房地产开发有限公司（以下简称今运泰赫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年6月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告永旭建筑公司委托诉讼代理人辛伟华、被告今运泰赫公司委托诉讼代理人戴振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

永旭建筑公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告按照建筑工程优先受偿权优先偿付拖欠原告的工程款共计9,594,644.79元及利息（自2018年2月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部清偿之日）；2、涉诉费用全部由被告承担。事实和理由：2016年12月7日，被告今运泰赫公司与原告永旭建筑公司签订了泰和东居小区9#、10#楼工程项目的《建设工程施工合同》，被告将其开发的成武县泰和东居小区9#、10#楼工程的土建、安装工程承包给原告施工，原告按合同约定履行相关合同义务，但由于被告未能及时办理该项目的施工许可证，致使工程施工到主体二次结构时停工，工程停工期间，被告一直不与原告就工程价款进行结算，故意拖延工程款支付节点，被告至今未能支付拖欠的工程款。依据建筑法及最高院相关司法解释，原告基于涉案工程享有工程款优先受偿权，被告也应当支付逾期付款利息。故此，原告诉至法院，请依法判如所请。

今运泰赫公司辩称，一、原告要求被告支付工程款的条件未成就，应驳回原告诉讼请求。1、依照原、被告双方于2016年12月5日签订的施工合同第三部分第6条关于工程款支付的约定及补充协议，主体工程及二次结构完成后支付50%，……。并且约定前期上述工程由原告垫资，但因原告资金链断裂，违约停工，造成涉案工程长达四年多未施工，给被告造成重大经济损失。原告的施工未达到上述约定的工程款支付条件。2、依合同约定，主体工程及二次结构完成，应验收合格后支付工程款，但原告既未依约完成约定事项，更谈不上验收，并且涉案工程至今一直整体未验收。综上所述，原告要求被告支付工程款的条件未成就，应驳回原告诉讼请求。二、原告要求优先支付工程款的请求不应支持。如果原告认为满足了支付工程款的条件，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条之规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，原告请求优先权，已超过规定的期限，原告要求优先支付工程款的请求不应支持。三、原告请求被告支付工程款，无结算凭据，法庭也不应支持。四、被告已支付农民工工资及替原告垫付保证金和支付原告方工地负责人王**珍总额200多万元，应予扣减。五、因为原告违约在先，不存在支付逾期支付工程款利息的情况。基于以上事实，原告的请求无事实和法律依据，应驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下，2016年12月5日，被告今运泰赫公司与原告永旭建筑公司签订《建设工程施工合同》，被告将其开发的泰和东居小区9#、10#楼建筑安装工程发包给原告施工，12月7日，双方签订补充协议，合同及补充协议约定，施工单位垫资至主体结构（含二次结构）完成，经甲方监理认可付至合同总价款的50%，合同工期为365日历天，如因乙方原因造成停工30个工作日以上，甲方有权对乙方清场，并且不负担乙方所建设工程的一切工程款。2017年3月份，原告组织人员对案涉工程开始施工，2017年10月份左右，案涉工程施工至主体二次结构时停工。2021年7月13日，今运泰赫公司申请成武县公证处对原告已施工的9#、10#楼施工现状进行保全证据公证，成武县公证处公证人员于当日到现场进行了查看、录像、拍照，并于2021年7月23日出具（2021）鲁成武证民字第1112号公证书。后山东现代达驰建筑安装有限公司对9#、10#楼后续工程进行了施工，现已施工完毕，部分回迁户已经入住。原、被告双方对原告已施工完成的工程量及工程价款未进行结算。

2017年5月31日，今运泰赫公司向永旭建筑公司发出中标通知书，载明，菏泽永旭建筑工程有限公司：你方于2017年5月27日所递交的泰和东居9#、10#楼投标文件已被我方接受，被确定为中标人，请你方在接到本通知书后30日内到成武县今运泰赫房地产开发有限公司与我方签合同。但双方就案涉工程未另行签订合同。2018年9月26日，成武县住房和城乡建设局向今运泰赫公司颁发泰和东居9#、10#楼建筑工程施工许可证。

本案审理过程中，原告对已施工完成的工程造价申请司法鉴定，本院技术室委托山东腾信招标代理有限公司进行了鉴定，2023年3月21日，山东腾信招标代理有限公司出具《泰和东居9#、10#楼土建、安装工程造价鉴定意见书》（山东腾信鉴定［2023］第001号），鉴定意见：成武县泰和东居9#、10#楼土建、安装工程造价（不含利息，包含确定性意见及不确定性意见）为9,594,644.79元。其中，确定性意见共计8,880,210.36元，选择性意见12项共计714,434.43元。原告支付鉴定费120,000元。

另查明，原、被告曾协商以房抵债，用两套房产折抵工程款2,202,000元，但被告并未向原告交付上述房产。

本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释规定的除外。”引起本案诉讼的法律事实发生在2016年至2017年间，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”第四条规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”《工程建设项目施工招标投标办法》第三条规定：“工程建设项目符合《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委令第3号）规定的范围和标准的，必须通过招标选择施工单位。”又根据国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会第3号令）第三条第（五）项的规定，本案涉案工程系必须进行招标投标的工程。根据原、被告双方签订工程施工合同及补充协议的日期可以看出，本案系在履行法定的招标投标程序之前，招标人即与投标人订立了建设工程施工合同，属于招标人预先内定中标人的情形，中标无效，原、被告所签订的工程施工合同及补充协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原、被告所签订的工程施工合同及补充协议虽然无效，原告施工的工程也未进行验收，但原告提供的资金、劳务等已物化在案涉建筑物中，且被告将原告未施工完的后续工程另行发包给他人施工，并已施工完毕，部分回迁户已入住，可以证明被告已实际接收了原告施工的建设工程，应视为原告施工的建设工程质量合格。原告有权要求被告支付已施工完成的工程折价补偿款。关于原告已施工完成的工程造价问题，因双方未进行结算，原告在本案审理过程中申请司法鉴定，被告虽对山东腾信招标代理有限公司出具的《泰和东居9#、10#楼土建、安装工程造价鉴定意见书》（山东腾信鉴定［2023］第001号）提出异议，但未提供足以推翻该鉴定的反驳证据，本院认为，该鉴定系本院技术室依法定程序委托具有相应资质的鉴定机构对专门性问题作出的鉴定结论，且是依据（2021）鲁成武证民字第1112号公证书的记载，针对原告已施工完成的工程量出具的造价结论，该鉴定结论中的确定性意见（8,880,210.36元）客观、真实、合法，本院依法予以确认；关于该鉴定结论中的选择性意见，原告认可系变更签证的工程量，对选择性意见，本院分析如下，第1项为降水费用，原、被告签订的施工合同中原告的承包范围含降水费用，结合原告提供的降水施工方案，本院确认，原告对降水进行了施工，该部分费用123,256.89元，应计入原告工程款；第2项、第4项为补桩费用，根据原告提交的申传德出具的买桩、二次桩机进场费用收条、补桩补贴单，结合生效的（2020）鲁1723民初2298号民事判决，可以认定原告对补桩工程进行了施工，但第2项为原告支付给劳务队的费用，应包含在第4项内，属于重复计算，且原告实际支付给劳务队的费用为60,000元，而第4项中计算为98,000元，本院予以调整，补桩部分费用为213,560元，应计入原告工程款；其他选择性意见，原告未能提供变更签证单，亦未能提供充分证据证明确已施工或发生，原告应承担举证不能的法律后果，对其他选择性意见，本院不予认定。综上，原告已施工完成的工程总价款为9,217,027.25元（8880210.36元＋123256.89元＋213560元）。关于被告已支付原告工程款的数额问题，原告在庭审时自认已收到案涉工程款640,000元，在对鉴定报告质证时，原告认可被告提交的5份单据中的540,000元为已收到的工程款，但对被告转账支付给案外人张友建的400,000元钢筋款不予认可，结合（2022）鲁1723民初1644号民事判决书及该案相关材料，足以证明该400,000元钢筋款系被告代原告支付，应计入被告已付工程款内，被告提供的其他费用票据，不能证明确应由原告负担或已支付原告，本院不予认可。综上，本院确认被告已支付原告的工程款数额为1,040,000元。被告主张用两套房产折抵原告工程款2,202,000元，但并未交付房产，属于以物抵债未履行，原告主张被告履行原来的债务，本院应予支持，故该两套房产折抵款不应计入被告已支付工程款范围内。案涉工程鉴定价款减去被告已支付的工程款，被告尚欠原告工程款8,177,027.25元（9217027.25元-1040000元），被告应予支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案原告未举证证明涉案工程实际交付或者提交竣工结算文件的具体日期，依据上述法律规定，原告主张自2018年2月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息不当，原告主张的欠付工程款利息应从起诉之日（2022年6月16日）起开始计算。关于原告是否享有工程价款优先受偿权问题。本院认为，建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后合理期限内仍未支付工程款时，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖价款优先受偿的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据合同法第二百八十六条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本案原、被告之间的合同虽然无效，但原告属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，且原、被告双方一直未对工程款进行结算，原告在要求被告支付欠付工程款时，一并主张对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权，并无不当，本院予以支持，被告辩称原告主张优先权超过规定期限的理由，本院不予采信。关于鉴定费问题。因被告拖欠原告工程款引起本案诉讼，原告为此向鉴定机构交纳鉴定费120,000元，系原告支出的合理必要费用，属于原告的损失部分，应由被告承担。

综上所述，原告诉请部分正当，本院依法予以支持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条第（三）项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下：

一、被告成武县今运泰赫房地产开发有限公司于判决生效后五日内支付原告菏泽永旭建筑工程有限公司工程款8,177,027.25元及利息（以8,177,027.25元为基数，自2022年6月16日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、被告成武县今运泰赫房地产开发有限公司于判决生效后五日内支付原告菏泽永旭建筑工程有限公司鉴定费120,000元；

三、原告菏泽永旭建筑工程有限公司就其承建案涉工程部分折价或者拍卖的价款在8,177,027.25元的范围内优先受偿；

四、驳回原告菏泽永旭建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取计39,481元，由原告菏泽永旭建筑工程有限公司负担4,961元，被告成武县今运泰赫房地产开发有限公司负担34,520元；诉讼保全费5,000元，由被告成武县今运泰赫房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省菏泽市中级人民法院在线提交上诉状。

审判员　　张旭

二〇二三年五月十一日

书记员　　张嫄