（2020）豫0411民初2038号　平顶山市靖邦建筑有限公司与中国神马集团橡胶轮胎有限责任公司、平顶山翊达建筑安装有限公司、第三人平顶山市大众房地产开发公司委托代建合同纠纷一案

河南省平顶山市湛河区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫0411民初2038号

原告（反诉被告）：平顶山市靖邦建筑有限公司，住所地：平顶山市卫东区东安路人民巷2号楼4楼。统一社会信用代码：91410400MA446P2363。

法定代表人：刘伟，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：邵玉娟，北京京师（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：乔家强，男，1979年7月30日出生，汉族。

被告（反诉原告）：中国神马集团橡胶轮胎有限责任公司，住所地：平顶山市荆山路18号。统一社会信用代码：91410400171757833C。

法定代表人：孙忠福，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈军校，河南前行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王凯，河南前行律师事务所实习律师。

第三人（反诉第三人）：平顶山翊达建筑安装有限公司，住所地：平顶山市卫东区东沿河路东7号院（卫东区建设局对面）。统一社会信用代码：914104001718050490。

法定代表人：刘安宇，总经理。

委托诉讼代理人：郭瑞，河南九泰律师事务所律师。

第三人：平顶山市大众房地产开发公司，住所地：平顶山市新城区房产大厦九楼。统一社会信用代码：914104001718106811。

法定代表人：马建设，经理。

委托诉讼代理人：刘红卫，男，1972年12月24日出生，汉族。

原告平顶山市靖邦建筑有限公司（简称靖邦公司）与被告中国神马集团橡胶轮胎有限责任公司（简称橡胶轮胎公司）、第三人平顶山翊达建筑安装有限公司（简称翊达公司）、第三人平顶山市大众房地产开发公司（简称大众公司）委托代建合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告靖邦公司的委托诉讼代理人邵玉娟、乔家强，被告橡胶轮胎公司的委托诉讼代理人陈军校、王凯，第三人翊达公司的委托诉讼代理人郭瑞，第三人大众公司的委托诉讼代理人刘红卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

靖邦公司向本院提出诉讼请求：1.判令橡胶轮胎公司支付靖邦公司工程款1482.517187万元、欠款利息176.070873万元、违约金148.251718万元；2.确认对涉案工程价款中享有1482.517187万元的建设工程优先受偿权;3.判令橡胶轮胎公司支付靖邦公司融资利息损失279.75125万元、10-13号楼工程进度款逾期违约金102.6290万元、9号楼工程进度款逾期违约金39万元;4.判令橡胶轮胎公司支付靖邦公司9号楼迟延验收造成的损失40.38万元；5.诉讼费用由橡胶轮胎公司负担。诉讼中，靖邦公司明确第一项诉讼请求中的欠款利息以1482.517187万元为基数自2018年1月22日起按照银行贷款利率计算至工程款全部清偿之日止，并申请撤回第3项诉讼请求，不要求在本案中予以处理，将另行主张。事实和理由:为解决职工住房困难，橡胶轮胎公司于2009年4月15日和大众公司签订了《住宅楼代建协议》，2010年9月5日，大众公司与翊达公司签订了建筑工程承包协议，由翊达公司实施代建协议的具体内容。根据合同约定，翊达公司投入人、财、物完成了合同约定的代建工程并交付使用。双方结算后，橡胶轮胎公司未履行支付义务。2017年10月18日翊达公司向橡胶轮胎公司发函督促解决工程建设过程中相关款项支付问题。橡胶轮胎公司接函后作出橡会纪[2017]7号《关于解决翊达公司保障房建设存在问题会议纪要》对相关款项进行了确认。后双方经进一步协商，橡胶轮胎公司与翊达公司于2018年1月22日签订《协议书》，共同认可2017年10月18日《关于敦促认真履行代建合同的函》中除第5项“电梯延误施工费452500元应支付”和第10项外的其他应付款事项。《协议书》同时约定违约金为协议签订时欠付工程款总额的10%。同日，橡胶轮胎公司翊达公司与靖邦公司签订《协议书》，将翊达公司在橡胶轮胎公司生活区(棚户区)改造项目中的全部债权债务整体转让给靖邦公司。协议签订后，橡胶轮胎公司至今未履行合同义务。为维护当事人合法权益，起诉至法院，希望判如所请。

橡胶轮胎公司辩称：1、涉案工程（五栋楼房主体工程）应按招标人橡胶轮胎公司与中标人翊达公司之间的招投标文件、中标通知书、中标合同来确定权利义务，做为结算依据。2、涉案工程结算应遵循招标投标文件当中确定的费率报价及结算依据。3、橡胶轮胎公司与大众公司签订的代建合同未实际履行、也无需再履行，且该代建合同与后来签订的建设工程施工中标合同相冲突，为无效协议。因橡胶轮胎公司、翊达公司、靖邦公司签订的三方协议是以代建合同为基础，因此三方协议为无效协议，不具有合法的约束力。4、案涉工程存在质量问题，翊达公司拒绝维修，依法应承担责任。5、橡胶轮胎公司委托第三方工程造价公司对橡胶轮胎公司9#-13#住宅楼工程进行了工程款的决算评估合计56385675.51元，据此，可认定已经超额支付工程价款。6、除中标合同外，翊达公司与橡胶轮胎公司之间往来的多份文书资料均与中标合同的实质内容相冲突，不应作为认定双方权利义务的依据。7、案涉工程涉及橡胶轮胎公司广大职工切身利益，应谨慎对待，防止引发群体性利益诉求的爆发。

翊达公司述称，1、橡胶轮胎公司生活区住宅楼工程是由我公司与橡胶轮胎公司联络、协商并取得的工程项目，在项目开发过程中需要以具有房地产开发资质的建筑企业名义签订合同，我公司与大众公司合作，以大众公司的名义与橡胶轮胎公司签订住宅楼代建协议，但该工程实际是由我公司负责施工、垫资。2、因我公司发展需要，将公司所拥有的施工资质平移给全资子公司靖邦公司，根据建设行政主管部门的要求，我公司在向靖邦公司转移资质前应将所承建的在建工程和已完成工程的债权债务交由靖邦公司承担。2018年1月22日，橡胶轮胎公司、翊达公司、靖邦公司三方签订协议，协议确认：翊达公司就橡胶轮胎公司生活区住宅楼工程所享有的债权债务整体转让给靖邦公司，橡胶轮胎公司予以认可，翊达公司就原代建合同项下所负的未尽义务与靖邦公司承担连带责任。3、靖邦公司所诉款项属实，我公司予以认可。

大众公司述称：1、案涉工程是由翊达公司联络、谈判所取得的工程项目，在项目的开发过程中因需要具有房地产开发资质的建筑企业办理相关手续，翊达公司找到大众公司合作，以大众公司的名义与橡胶轮胎公司签订了《建设工程委托代建合同》，但案涉工程实际施工人及工程垫资人都是翊达公司；2、2016年12月，因大众公司自身情况发生变化，且案涉工程牵扯时间太长，大众公司决定退出该案涉工程。我公司退出时明确，该涉案工程所涉及的权利义务都是翊达公司的，在我公司退出时，翊达公司与橡胶轮胎公司就案涉工程对双方的权利与义务进行了确认，我公司无异议。综上所述，靖邦公司与橡胶轮胎公司之间就涉案工程剩余工程款纠纷与我公司无关。

橡胶轮胎公司向本院提出反诉诉讼请求：1、请求法院判令靖邦公司向橡胶轮胎公司返还案涉工程超付款项，共计2986.52212万元。2、请求法院判令靖邦公司拆除其私自违规在12#楼顶增建的一层房屋（建筑面积390平方米)，并按设计图纸修缮恢复原状，同时赔偿橡胶轮胎公司损失，共计90万元。3、请求法院判令靖邦公司维修并赔偿橡胶轮胎公司因10#楼建设施工质量不达标导致的房屋质量问题等损失，共计160万元。4、请求法院判令第三人翊达公司对上述支付义务承担连带责任。5、反诉诉讼费由靖邦公司承担。反诉事实和理由：案涉项目由橡胶轮胎公司委托招标代理机构河南中基工程管理有限公司进行招投标，招标管理机构平顶山市招标办下发了【招标(2011）113号】工程中标书，翊达公司最终中标。根据招投标文件及中标结果，2012年7月11日，发包人橡胶轮胎公司与承包人翊达公司签订了《建设工程施工合同》。橡胶轮胎公司与大众公司签订的代建合同与上述棚户区改造招投标文件、中标通知、中标合同相违背，依据法律规定不能作为合同履行的依据，且大众公司也未履行代建合同，没有按照代建合同的约定完善相关建设手续。橡胶轮胎公司、翊达公司、靖邦公司三方于2018年1月22日签订《协议书》，协议约定了橡胶轮胎公司生活区改造项目代建协议和补充协议中债权债务转让的相关事宜，其中包括翊达公司将基于橡胶轮胎公司生活区改造项目代建工程而对橡胶轮胎公司享有的债权债务整体转让靖邦公司，由橡胶轮胎公司直接按照原代建合同所约定的条件直接支付靖邦公司，翊达公司在原代建合同下所负的未尽义务由靖邦公司负责履行。但三方协议是以不具有法律约束力的大众公司的代建合同为基础，因此该三方协议不具有合法的约束力。同时翊达公司向靖邦公司转让债权债务的计算数额是基于违背招投标文件和中标合同实质性内容而得出的，违反法律、法规的强制性规定，缺乏合法的权利基础条件，同时上述涉工程建设的合同也不具有可转让性。现，橡胶轮胎公司委托第三方河南和信工程造价咨询有限公司对案涉工程项目9#-13#住宅楼工程进行了工程款的结算审核。根据该结算审核报告，案涉工程9#-13#住宅楼工程造价合计56385675.51元。橡胶轮胎公司目前已累积向大众公司、翊达公司及靖邦公司支付86250902.63元。承包方还应向橡胶轮胎公司返还超付部分共计29865227.12元。另，翊达公司违反规划设计在12#楼顶又增建一层（建筑面积390平方米），违反该楼招投标文件及规划施工图纸确定的规划设计，导致该栋楼房因违反规划设计，无法竣工验收存在重大安全隐患，无法办理房产证。翊达公司应承担拆除其私自违规在12#楼顶增建的一层房屋，并按设计图纸修缮恢复原状，同时赔偿橡胶轮胎公司损失的责任，共计90万元。另，案涉工程10#住宅楼多处存在漏水、渗水、发霉、保温层不保温以及其他工程质量问题，导致该楼职工住户一直向橡胶轮胎公司施压，要求修理赔偿，但翊达公司一直未予以维修，应承担维修赔偿责任。赔偿橡胶轮胎公司因10#楼建设施工质量不达标导致的房屋质量问题等损失共计160万元。基于上述事实，依据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》等法律法规的规定，翊达公司、靖邦公司理应返还多支付的工程款并应赔偿橡胶轮胎公司的相关损失。鉴于靖邦公司已就本案提起诉讼，橡胶轮胎公司特向法院提出反诉，请法院依法判决支持橡胶轮胎公司的反诉请求。

靖邦公司针对橡胶轮胎公司的反诉辩称，1、本案系合同的权利义务概括转移纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。本案依据的房屋代建协议是合法有效的，橡胶轮胎公司因没有相关的房地产开发资质，根据法律规定可以签订代建协议委托有资质的公司进行代建，在合同履行过程中，大众公司也以其资质办理了案涉工程的相关手续，并花费了一定的费用。2011年的招投标系为了补全程序所进行的程序性招投标，招投标活动结束后，借用大众公司房地产开发资质的翊达公司因其本身具有建设资质而中标，该中标合同的签订不影响代建合同的效力，因为两份合同是不同性质的合同，因此不能以招投标之后形成的招标合同来否定代建合同的效力。2、本案在建设施工过程中不存在权利义务的争议，因本案对案涉工程已经进行了结算。2018年1月22日，翊达公司与橡胶轮胎公司签订协议书，对于涉案工程款的计算以及其他遗留问题进行了确认。同日，翊达公司、橡胶轮胎公司又将该协议书确定的权利义务内容概括转让给我方。3、针对橡胶轮胎公司单方所作的造价评估，我方不予认可。因诉讼前，双方已经对案涉工程进行了结算，根据建筑工程施工合同司法解释的相关规定应当以双方的结算协议为准，无需鉴定。4、12号楼楼顶增建系个人（业主）行为，没有证据表明12号楼楼顶在交付时，有违规建设情形。12号楼均按照图纸施工，且经过五方主体验收。5、在10号楼的质量保修范围内，我方均已按照保修内容予以维修，但是住户在维修期已经过的情况下，依然要求翊达公司承担责任，我方不予认可。6、针对“四证”办理的问题，四证办理已经取得部分证书，但是因为橡胶轮胎公司提供的原土地证的分割问题不符合土地部门的要求，所以土地使用权证无法办理。因橡胶轮胎公司导致的四证无法办理，我方不应当承担责任。7、橡胶轮胎公司单独委托的决算评估不能对抗2018年1月22日签订的协议，本案在诉前已经经双方共同确认结算，不存在工程价款的争议问题，只存在结算后工程款的履行问题。

翊达公司针对橡胶轮胎公司的反诉述称，同意靖邦公司的上述答辩意见，我公司只对原合同项下的保修义务与靖邦公司承担连带责任。

大众公司针对橡胶轮胎公司的反诉述称，靖邦公司与橡胶轮胎公司的工程款纠纷与我公司无关。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：为改变橡胶轮胎公司棚户区职工的居住条件，橡胶轮胎公司欲对该公司生活区进行棚户区改造。橡胶轮胎公司委托翊达公司代建相关工程，因翊达公司系建筑公司并无房地产开发经营的资质，翊达公司便借用大众公司（合同乙方）资质于2010年8月16日与橡胶轮胎公司（合同甲方）签订《橡胶轮胎公司住宅楼代建协议》一份，双方围绕代建住宅楼事宜对下列事项进行了约定：一、项目概况：项目名称：中国神马集团橡胶轮胎公司生活区住宅楼工程；项目地点：南环路橡胶轮胎公司；项目规模：1栋多层砖混结构及5栋高层框架结构住宅楼，总建筑面积约为47000平方米；二、代建方式和内容：1、代建方式：全程项目管理及工程价格承包；2、代建内容：项目立项、工程勘察、初步设计等各项手续办理，施工图设计、工程施工、施工许可证等手续办理，主持工程招投标、工程合同的洽谈与签订、工程建设发包与管理、工程中间验收、竣工验收、产权证办理。三、合同价款：甲方按每平方建筑面积多层1460元/平方米、高层2100元/平方米的标准(人民币)向乙方支付代建费，该费用包括勘察、设计、施工、城建管理部门的各种规费及房产证办证费用中建设单位应负担的费用。室外公用工程另计。三、甲方同意按以下办法支付建设资金：1、工程开工1个月内甲方将乙方垫付的勘察设计监理报建规费及前期费用按工程款总价的30%支付给乙方。2、工程开工后按工程形象进度支付施工进度款，具体办法为：施工至±0.00时，支付合同总价的25%，施工至6层时支付合同总价的15%，施工至12层时支付合同总价的10%，主体竣工时，支付合同总价的10%，工程达到入住条件后支付合同总价的7%，剩余3%待住户房产证办齐且工程保修期满后一次结清。3、乙方要确保甲方支付的工程款用于乙方在施工过程中所购买建筑材料货款的专款专用，如发现工程款挪作它用而影响施工的，甲方可采取必要措施以确保工程的正常进行。

2010年9月5日，大众公司（甲方）与翊达公司（乙方）签订《建筑工程承包协议》，约定：橡胶轮胎公司生活区住宅楼8#、9#、10#、11#、12#、13#楼由翊达公司承保；承包内容：乙方负责项目立项、工程勘察、图纸设计、工程招投标、规划许可证、施工许可证、工程监理、中间验收、竣工验收；乙方负责图纸设计以内的土建工程、给排水、电器、消防安装、电梯、土建外墙皮至散水，给排水、消防至外墙皮外1.5m；合同价款：多层砖混1400元/平方米，高层2040元/平方米，该费用包含勘察、设计、施工、承建管理部门及办理五证及房产证、联审联批项目的各种规费，室外工程另计（结算面积及工程内容以橡胶厂认定的面积为准）。

2011年5月4日，翊达公司以橡胶轮胎公司名义向平顶山市环境保护局交纳环境监测费3000元。2011年5月27日，翊达公司以橡胶轮胎公司名义向平顶山市润青环保科技有限公司交纳了橡胶轮胎公司生活区住宅楼项目环评费20000元。2011年6月28日，翊达公司以橡胶轮胎公司名义向平顶山市城乡规划局测量队交纳测量费4762.2元；2011年9月9日再次交纳测量费5332.8元。2011年10月28日，翊达公司向平顶山市建设工程检测技术中心交纳土氡壹项检测费7200元。

2011年7月27日，橡胶轮胎公司发布生活区保障性住房施工、监理招标公告。2011年8月，橡胶轮胎公司与河南中基工程管理有限公司签订《工程建设项目招投标代理协议书》，橡胶轮胎公司委托该公司对生活区保障性住房工程（8#-13#）代理招标。包括翊达公司在内的13家公司报名参加竞标。2011年9月5日，翊达公司就案涉项目进行了投保并递交了投标书。2011年9月6日，经评标确定翊达公司为排序第1名的中标候选人。

《竣工资料》显示橡胶轮胎公司生活区9#、10#、12#、13#楼的施工单位均为翊达公司，9号楼开工时间为2014年9月20日；10、12、13号楼开工时间均为2011年9月10日。

2011年9月16日，橡胶轮胎公司印发《中标通知书》，确定翊达公司为中标人。2011年9月30日，橡胶轮胎公司与翊达公司签订《建设工程施工合同》，约定：翊达公司承建橡胶轮胎公司生活区住宅楼8#、9#、10#、11#、12#楼17层框剪楼，13#6层砖混楼；承包范围：施工图纸设计范围内的土建安装及室外配套工程；合同价款采用可调价格合同方式确定；合同价款计取：施工图预算加设计变更及现场签证。

2011年12月5日，橡胶轮胎公司通知翊达公司中标。

2013年6月24日，橡胶轮胎公司委托翊达公司乔家强办理建设项目意向书。2014年4月2日，橡胶轮公司委托翊达公司乔家强办理土地使用权划拨事宜。

2013年11月5日，橡胶轮胎公司与大众公司签订《关于对建设工程委托代建合同部分条款的补充约定》，对2010年8月16日的委托代建合同部分条款进行了调整：1、高层代建费的标准由2100元/平方米，变更为2060元/平方米；2、代建费的支付比例为：工程交工验收付至90%，决算完毕后支付7%，剩余3%代工程保修期满后且房产证办齐后支付。

2014年7月16日，经建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位五方验收，10#、11#、12#、13#楼验收合格。2017年8月9日，经建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位五方验收，9#楼验收合格。2014年10月28日，橡胶轮胎公司通知大众公司暂停8号楼的施工。

橡胶轮胎公司委托河南驰远工程咨询有限公司（简称驰远咨询公司）对上述10-13号楼的《工程款结算书》进行了审核。橡胶轮胎公司《南区10至13号楼工程决算会议纪要》（橡会纪[2014]3号）显示：2014年11月5日，橡胶轮胎公司召开10-13号楼竣工结算工作会议，就翊达公司提出的10项决算事项进行了讨论研究，形成了一致意见。大众公司、翊达公司、驰远咨询公司、煤炭工业郑州设计研究院有限公司均派员参加会议。驰远咨询公司于2014年12月出具《工程结算审核报告》，确定10-13号楼审定金额为67727250.86元。橡胶轮胎公司、大众公司、驰远咨询公司在《工程结算审核定案表》中加盖公司印章予以确认。

2017年12月18日，橡胶轮胎公司、翊达公司在《工程结算审核定案表》加盖公司印章确认9#楼工程款审定金额为18523651.77元。《施工现场签证》显示，自竣工验收至2018年12月20日，由于橡胶轮胎公司原因，翊达公司对9#楼看护及大门管理。

另查明，2013年5月7日，橡胶轮胎公司与大众公司签订《补充协议》，约定：橡胶轮胎公司将委托大众公司负责8#、9#的危旧房拆迁工作；橡胶轮胎公司按照合同及工程进度按时拨付工程款，以确保工程质量和工期的完成，并为本工程设立专门账户；本协议同2010年8月16日所签的委托代建协议具有同等法律效力。该协议所涉危旧房拆除工程由翊达公司实际完成。橡胶轮胎公司委托驰远咨询公司对拆除费用进行评估，驰远咨询公司出具《工程结算书》，确认胶轮胎公司生活区危旧房拆除工程拆除费用为375.843001万元。

此外，2010年8月16日所签的委托代建协议中确定“室外公用工程另计”，除上述5栋楼的建设外，翊达公司对以下工程进行了施工：1、鹰轮佳苑（橡胶公司生活区）室外附属工程一期工程（该工程主要为室外配套工程，包括道路、围墙、路灯、室外排水、门卫室、室外消防水电、泵房及签证部分）；2、鹰轮佳苑（橡胶公司生活区）室外附属工程二期工程；3、橡胶轮胎公司生活区供水主管道工程；4、临时安置房工程（土建、安装）。上述4项工程施工完毕后，橡胶轮胎公司委托驰远咨询公司、河南求实工程造价咨询有限公司（简称求实咨询公司）对《工程款结算书》进行审核。上述两公司出具了《结算审核报告》，确定：1、鹰轮佳苑室外附属工程一期工程审定金额为414.618535万元；2、鹰轮佳苑（橡胶公司生活区）室外附属工程二期工程为137.123243万元；3、橡胶轮胎公司生活区供水主管道工程审定金额为21.719407万元；4、临时安置房工程审定金额为169.807407万元。

2013年1月14日，大众公司向橡胶轮胎公司发出《关于敦促认真履行代建合同的函》要求橡胶轮胎公司及时支付工程进度款。2013年1月21日，橡胶轮胎公司回函，表明会严格按照合同价格申报工程进度款。2013年8月9日，大众公司向橡胶轮胎公司发出《关于敦促认真履行代建合同的函（二次）》再次要求橡胶轮胎公司及时支付工程进度款。

2015年1月4日，橡胶轮胎公司作出《关于橡胶轮公司棚改项目（南区）土地申请划拨问题的说明》，载明以下内容：1、2013年5月13日，市政府将橡胶轮胎公司棚改项目（南区）两宗国有建设用地使用权收回；2、在土地使用权收回后，橡胶轮胎公司就申请两宗土地划拨给橡胶轮胎公司，但市国土资源局认为原有住宅楼在2002年土地分割不合理，此次土地划拨不能按收回时的面积划拨，如果全部划拨给橡胶轮胎公司，原住户将无路可走，要求去规划局重新做规划。

2016年12月5日，大众公司向橡胶轮胎公司发出《关于解除代建协议的函》，载明：“我公司与贵公司自2009年4月15日签订的《住宅楼代建协议》以来，我公司积极组织人物确保项目顺利进行，现工程已交付使用。近段时间来，由于工程建设资金不能及时到位影响了后续工作的开展，我公司规模较小资金困难且部分人员按上级要求已转岗到其他单位，公司等待注销。经我公司研究并报局领导批准，决定解除双方《住宅楼代建协议》，由施工方平顶山市翊达建筑安装有限公司直接与贵公司洽谈合作事宜，完成代建任务。特函告贵公司”。当日，大众公司向翊达公司发出《关于解除建筑工程承包协议的函》，载明：“因多方原因，我公司已通知中国平煤神马集团橡胶轮胎公司解除双方《住宅楼代建协议》，由于协议解除后我方无法再参与项目管理，特通知贵公司解除《建筑工程承包协议》，由贵公司直接与中国平煤神马集困橡胶轮胎公司洽谈合作事宜，完成代建任务。”

2017年10月18日，翊达公司向橡胶轮胎公司发出《关于敦促认真履行代建合同的函》，提出代建项目存在10项问题：1、代建工程己入账欠款17825171.87元及欠款利息现应支付。2、2013年1月14日、2013年8月19日所发《关于敦促认真履行代建合同的函》中所提的融资利息问题应签认。3、2013年5月7日《补充协议》中各项损失及人员、车辆等投入损失应签认，2013年5月7日《补充协议》签订后至2014年9月20日期间各项损失及人员投入应签认。4、2009年4月15日《代建协议》中，包含北区棚改项目，在履约过程中甲方又委托其他单位代建和施工。现应按北区棚改每平方米方米2200元计价、停建的8号楼按每平方米2000元计价为基础，依据2009年4月15日《代建协议》中第16条计付违约金。5.12号楼自2011年7月26日至2015年3月15日交付期间，乙方安排四人值班，每人每天120元工资及电梯延误施工费452500元应支付。6、8号楼己施工工程量及临时建筑设施、8号楼暂停工期间发生的费用应确认支付：8号楼开工时间应予确认。7、9号楼因监理问题延迟验收，自2017年3月10日实际完工至2017年8月9日竣工验收期间，乙方安排留守管理人员5名、看场值班人员4名,9号楼验收后至实际交付前乙方看场值班人员4名：前述人员工资（每人行天120元）应确认支付；8、8号楼土地测量存档、城市规划费（测量、放线、控规规划）、文物勘探费、地质物察费、施工图纸设计费、图纸审查费、环评费、立项(可研性报告）、招投标费用、材料试验费、气象防雷检测费、地方协调费（见2016年6月14日8#楼情况说明》等前期费用应确认支付；9、4层安置楼应依据2013年4月30日《租赁协议》内容支付租金及滞纳金。10、因甲方资金问题，项目周期过长，作为补偿损失乙方，现10号楼南空地、安置楼北空地、13号楼南空地应由乙方无偿使用。

2017年12月12日，橡胶轮胎公司针对翊达公司提出的10项问题召开会议，并形成了《关于解决翊达公司保障房建设存在问题的会议纪要》（橡会纪[2017]7号）。该会议纪要载明：“2017年12月12日,尼龙科技公司党委副书记、纪委书记、橡胶轮胎公司主管领导郑培在三楼办公室主持召开南区保障房9号楼房屋交接钥匙工作会议，会议就解决翊达公司保障房建设中提出的十项问题进行了讨论，形成一致意见，现纪要如下，会议指出，南区9号楼保障房自2011年由翊达公司开工建设后，期间，经历政策变化，职工阻扰等原因，造成工程进展不畅，影响房屋钥匙交接时间，致使职工多次到集团公司反映诉求，并围堵领导。为尽快让职工住进新房，公司就影响房屋钥匙交接问题与翊达公司协商，根据翊达公司提供的十条保障房建设中存在的问题进行了研究。鉴于橡胶轮胎公司已经拖欠翊达公司工程款1700多万和确认的九项问题中涉及相关费用近200万元的情况（具体金额另行协商）会议决定，一是利用橡胶轮胎公司现有资金先支付翊达公司200万元。二是翊达公司接到200万元资金后将南区保障房9号楼房屋钥匙交给橡胶轮胎公司。三是橡胶轮胎公司将9号楼房屋钥匙交给房主时，必须将房主拖欠的房屋尾款收齐，然后筹集150万元支付给翊达公司。四是双方就橡胶轮胎公司剩余资产处置后优先支付翊达公司款项签订相关协议。”

2018年1月22日，橡胶轮胎公司（甲方）与翊达公司（乙方）签订《协议书》，载明：“一、双方针对乙方《关于敦促认真履行代建合同的函》十项问题中的第5项“电梯延误施工费452500元应支付”和第10项不予确认；其他几项，情况属实，双方共同认可。二、双方就代建项目未付工程款的清偿，商定如下：1.本协议签订之日起三日内，将9号楼的所有住户房屋、单元门钥匙全部交付给甲方。2.甲方将9号楼房屋钥匙交付给购房职工时，必须将购房职工下欠的尾款收齐并交付至乙方。前述购房尾款全额用于清供甲方拖欠的代建项目工程款，如购房职工实际交纳的购房尾款额不足人民币150万元的，由甲方负责补足。3.为确保清偿代建项目未付工程款，甲方将部分资产（资产明细详见附件1《资产清单》）抵押给乙方，如需处置资产，双方需共同参与。所得款项支付给乙方后，甲方可以办理资产处置手续。若资产在2018年6月30日前未能处置，双方共同选定评估机构对未处置资产进行评估作价，并以评估价抵扣拖欠的代建项目工程款。如资产评估价值大于欠款数额，乙方返还相应资产：如资产评估价值小于欠款数额，不足部分由甲方补足。四、违约责任：任何一方未按本协议约定履行义务的，违约方应按照本协议签订时甲方欠付工程款总额的10%向守约方支付违约金。五、其他甲方为解决代建项目遗留问题而形成的《关于解决翊达公司保障房建设存在问题会议纪要》（橡会纪（2017）7号）作为本协议的附件2：《关于敦促认真履行代建合同的函》作为本协议的附件3。六、本协议壹式肆份，甲、乙双方各持贰份，具有同等效力。七、本协议甲乙双方盖章之日起生效。八、未尽事宜，双方另行商定。”

同日，橡胶轮胎公司（甲方）、翊达公司（乙方）、靖邦公司（丙方）签订债权债务转让《协议书》一份，内容为：“甲、乙、丙三方在平等自愿的基础上，经过协商一致，就橡胶轮胎公司生活区（棚户区）改造项目代建协议和相关补充协议中债权债务转让的相关事宜，签订本协议，共同信守。一、橡胶轮胎公司生活区（棚户区）改造项目系甲方委托给乙方代建的工程，该工程已于2017年10月9日全部竣工（不含8#楼)并交付给甲方。二、丙方系乙方设立的全资子公司。乙方基于未来发展的需要，已将其拥有的施工资质平移给丙方。根据建设行政主管部门的要求，乙方资质转移前所承建的在建工程和已完成工程的债权债务均由丙方承坦。基于本书第一条所述事实，乙方决定将基于本协议书第一条所指工程而对甲方产有的债权债务整体转让给丙方，甲方对此表示认可。三．本协议书第一条所指工程下余的代建工程款(含工程保修金）及其他相关费用，由甲方按照原代建合同所约定的条件直接支付给丙方：乙方在原代建合同项下所负的未尽义务(包括但不局限于工程保修等），由丙方负责履行。四、乙方和丙方共同承诺如下：1、由本承诺书所引发的一切法律责任均由乙方承担，与甲方无关。2、乙方就原代建合同项下所负的未尽义务（包括但不局限于工程保修等），自愿与丙方承担连带责任：如丙方履行义务存在瑕疵，乙方和丙方共同承担由此产生的一切法律责任。五、本协议书壹式叁份，由甲、乙、丙三方各持壹份，具有同等效力。六、本协议书自三方盖章签约之日起生效。”

上述协议签订后，橡胶轮胎公司自2018年2月20日至今，共计向靖邦公司、翊达公司支付工程款4054044.26元。靖邦公司对此不持异议。

2019年，橡胶轮胎公司自行委托河南和信工程造价咨询有限公司（简称和信咨询公司）对9-13号楼工程项目进行结算审核。和信咨询公司于2020年8月4日出具结算审核报告，认定9-13号住宅楼审定金额为5638.567551万元。橡胶轮胎公司认为其已累积向大众公司、翊达公司及靖邦公司支付8625.090263万元，已超付2986.522712万元，因而提起本案反诉。

本院认为，本案当事人的纠纷主要是对订立、履行原委托代建合同而产生的争议，故本案案由应为委托代建合同纠纷。委托代建合同是指建房人获得国有土地使用权后委托房地产建设企业代建房屋，并向受托房地产企业支付酬金的协议，代建人应当具备房地产开发经营的资质。围绕双方争议焦点，本院做如下评析：

一、关于委托代建合同的效力问题：庭审查明，翊达公司以橡胶轮胎公司名义向平顶山市环境保护局交纳环境监测费、环评费等费用，橡胶轮胎公司委托翊达公司乔家强办理土地划拨等事宜，且橡胶轮胎公司翊达公司（乙方）、靖邦公司（丙方）签订的债权债务转让《协议书》第一条明确载明：“橡胶轮胎公司生活区（棚户区）改造项目系甲方委托给乙方代建的工程”。据此可以认定，橡胶轮胎公司对于翊达公司借用大众公司资质签订合同之事知情。而翊达公司不具备房地产开发经营质证，其借用大众公司资质与橡胶轮胎公司签订的《建设工程委托代建合同》，因违反《中华人民共和国城市房地产管理法》、《房地产开发经营管理条例》的强制性规定，属于无效合同。合同无效,签订合同的当事人依据合同从对方取得的财产应互相返还。在本案,因建筑物系物化的劳动成果,基于不动产属性,无法返还,故橡胶轮胎公司应该支付相应的代建费用。

二、代建费用计算的问题：1、结算依据的问题：代建协议约定高层楼房按照2100元/平方米、多层楼房按照1460元/平方米的标准支付代建费用，后双方协商将高层楼房单价调整为2060元/平方米。驰远咨询公司按照上述计费标准出具了10-13号楼的审核报告。翊达公司与橡胶轮胎公司按照此标准确定了9号楼的代建费用，橡胶轮胎公司亦按照此标准支付了大部分代建费用。橡胶轮胎公司辩称上述代建协议的约定以及代建费用的审定，与招投标文件、中标通知、中标合同相违背，不能作为工程价款结算的依据。《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定，投保人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。经庭审查明，橡胶轮胎公司在印发《中标通知书》之前，翊达公司已经向有关部门交纳了与本案工程有关的费用，且已经进场开始施工。故双方所履行的招投标程序属于先定后招的虚假招标行为，因违反上述《招标投标法》的强制性规定，中标无效，双方签订的中标合同也属于无效合同。因此，本案所涉招投标文件、中标通知、中标合同不能作为工程价款结算的依据。双方仍应当按照实际履行的代建协议及补充协议，确定代建费用。2、是否需要启动代建费司法鉴定的问题：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。橡胶轮胎公司在委托咨询公司对案涉工程《工程款结算书》进行审核后，又专门召开结算工作会议，对其中的争议部分进行了研究，并形成了会议纪要。之后驰远咨询公司出具了审核报告。橡胶轮胎公司在《工程结算审核定案表》中加盖公司印章予以确认。据此可以认定，双方就工程价款结算达成协议。橡胶轮胎公司在已经实际履行大部分付款义务的情况下，又申请司法鉴定，显然与上述司法解释的规定不相符。故本院对橡胶轮胎公司的鉴定申请不予准许。3、是否存在欠付款、具体金额为多少的问题：橡胶轮胎公司主张已经超付29865227.12元的依据在于其单方委托和信咨询公司所做的审核报告。而该报告系咨询公司根据中标合同按照定额计价方式所做。因中标合同不能作为结算的依据，故而上述审核报告不能作为认定案件事实的依据。橡胶轮胎公司主张已经超付代建费的主张已经失去证据支撑。而且，靖邦公司在本案中主张的代建费用，不仅包含9-13号楼的代建费用，还包括危旧房拆除费用、（橡胶轮胎公司生活区）室外附属工程一、二期工程、供水主管道工程、临时安置房工程。橡胶轮胎公司在诉讼中辩称还替代建方交纳了应当由代建方负担的费用1000余万元。但翊达公司在2017年10月18日向橡胶轮胎公司发出《关于敦促认真履行代建合同的函》中所提的10项问题中，在第1项中明确：“代建工程己入账欠款17825171.87元及欠款利息现应支付”。橡胶轮胎公司在召开的《关于解决翊达公司保障房建设存在问题的会议》中确认“橡胶轮胎公司已经拖欠翊达公司工程款1700多万”。橡胶轮胎公司与翊达公司在2018年1月22日达成的《协议书》中亦明确“双方针对乙方《关于敦促认真履行代建合同的函》十项问题中的第5项“电梯延误施工费452500元应支付”和第10项不予确认；共他几项，情况属实，双方共同认可。”该《协议书》同时将《关于敦促认真履行代建合同的函》、《关于解决翊达公司保障房建设存在问题的会议》作为协议附件。据此可以认定，橡胶轮胎公司对尚欠翊达公司17825171.87元未付不持异议。橡胶轮胎公司在诉讼中辩称代建款包含勘察、设计、施工、城建管理部门的各种规费及房产证办证费用中建设单位应负担的费用，因橡胶轮胎公司生活区尚未取得国有土地使用权证，因此不应当全额支付代建费用。经查，本案所涉工程未取得国有土地使用权证的过错并不在翊达公司、大众公司，而《橡胶轮胎公司住宅楼代建协议》中已经明确确定了代建费用的支付节点。《关于对建设工程委托代建合同部分条款的补充约定》对2010年8月16日的委托代建合同中约定的付款节点进行了调整，即：工程交工验收付至90%，决算完毕后支付7%，剩余3%代工程保修期满后且房产证办齐后支付。据此，工程决算完毕后，橡胶轮胎公司应当支付合同总价的97%的代建款。因9-13号楼的房产证等证件尚未办理完毕，故应暂扣9-13号楼总代建费用的3%，而危旧房拆除以及其他室外公用工程的费用无需扣减。因此，欠付款应当计算为：17825171.87元-（67727250.86元＋18523651.77元）×3%-4054044.26元（已付）=11183600.53元。待橡胶轮胎公司取得国有土地使用权后，翊达公司、靖邦公司仍应依约办理相关的证件并交纳相关的规费。3、本案所涉债权债务转让协议书的效力问题：《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。委托代建合同债权的性质并非不得转让，也没有法律、行政法规规定委托代建合同债权不可转让。因此，橡胶轮胎公司辩称翊达公司对橡胶轮胎公司享有的债权不具有可转让性的抗辩理由于法无据，本院依法不予采信。上述债权债务转让协议系各方真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，属于有效协议。协议各方当事人均应依约履行合同义务。

二、关于工程款利息以及违约金的问题：1、违约金问题：橡胶轮胎公司未能依约履行2018年1月22日与翊达公司达成的《协议书》，其行为已经构成违约。该《协议书》载明：任何一方未按本协议约定履行义务的，违约方应按照本协议签订时甲方欠付工程款总额的10%向守约方支付违约金。该协议签订时，实际欠付的工程款为：17825171.87元-（67727250.86元＋18523651.77元）×3%=15237644.79元。故违约金计算为：15237644.79元×10%=1523764.48元。2、利息问题：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案所涉工程于2017年12月全部完成结算，靖邦公司主张自2018年1月22日起计算欠付工程款利息的诉讼请求于法有据，本院予以支持。而本案双方并未约定工程款利息。故自2018年1月22日起至2019年8月19日止期间的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算：自2019年8月20日起至工程款清偿完毕之日期间的利息按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算。

三、工程款优先受偿权的问题：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案工程于2017年12月完成全部工程款结算，而靖邦公司于2020年方才提起本案所涉，已超过上述司法解释规定的优先权的主张期限。故本院对于靖邦公司主张的工程款优先受偿权依法不予支持。

四、关于9号楼延迟验收所造成的损失问题：翊达公司所提10项问题中，第7项明确载明：“9号楼因监理问题延迟验收，自2017年3月10日实际完工至2017年8月9日竣工验收期间，乙方安排留守管理人员5名、看场值班人员4名,9号楼验收后至实际交付前乙方看场值班人员4名：前述人员工资（每人每天120元）应确认支付”。橡胶轮胎公司对此不持异议。《施工现场签证》显示，自竣工验收至2018年12月20日，由于橡胶轮胎公司原因，翊达公司对9#楼看护及大门管理。2017年3月10日至2017年8月9日共计153天，2017年8月10日至2018年12月20日共计497天。故该项费用计算为：（120元/人/天×9人×153天）＋（120元/人/天×4人×497天）=403800元。

四、关于工程质量问题：橡胶轮胎公司主张10号楼楼顶、屋内、外墙等多处存在漏水、渗水、返潮等质量问题，并申请对10号楼的质量进行司法鉴定。靖邦公司对此不予认可，称10号楼经竣工验收合格，且已经超过保修期间。经查，国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第四十条规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、屋面和外墙面的防渗层的最低保修期限为5年，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。本案中，双方未约定具体的保修期间，故保修期间应当按照上述行政法规规定的最低保修期间计算。10号楼于2014年7月16日验收合格，故保修期于2019年7月16日届满。橡胶轮胎公司于2020年9月提起质量问题反诉时，已经超过保修期间。橡胶轮胎公司也没能举证证明在保险期间内曾通知翊达公司对于出现的漏水、返潮等质量问题予以修复。在已经超过保修期的情况下，橡胶轮胎公司提出的对于主体、地基之外的项目进行质量鉴定申请没有法律依据，本院依法不予准许。对橡胶轮胎公司提出的要求靖邦公司、翊达公司承担质量不合格损失160万元的反诉诉讼请求，依法不予支持。

五、关于12号楼顶层违建的问题：橡胶轮胎公司主张翊达公司在12号楼顶层在施工图纸之外建设有违章建筑，该行为发生在验收前，而验收不规范导致工程验收合格。翊达公司对此予以否认，称增建部分并非该公司所为，12号楼在有关主管部门的见证下已经竣工验收合格。经查，本案所涉代建费用中并不包含增建部分的费用，且橡胶轮胎公司也未能举证证明12号楼顶层增建部分确系翊达公司作为。故橡胶轮胎公司的该项反诉诉讼请求因证据不足，本院依法不予支持。橡胶轮胎公司可在证据充分后，另行主张权利。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，第五十八条、第七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第二十二条，《中华人民共和国招标投标法》第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、中国神马集团橡胶轮胎有限责任公司于本判决生效之日起十日内向平顶山市靖邦建筑有限公司支付房屋代建款11183600.53元、违约金1523764.48元以及利息（利息以11183600.53元为基数，自2018年1月22日起至2019年8月19日止期间的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算：自2019年8月20日起至工程款清偿完毕之日期间的利息按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）。

二、中国神马集团橡胶轮胎有限责任公司于本判决生效之日起十日内向平顶山市靖邦建筑有限公司支付9号楼延迟交付损失403800元。

三、驳回平顶山市靖邦建筑有限公司的其他诉讼请求。

四、驳回中国神马集团橡胶轮胎有限责任公司的反诉诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费132634元，保全费5000元，共计133134元，由平顶山市靖邦建筑有限公司负担27777元，由中国神马集团橡胶轮胎有限责任公司负担105357元。反诉案件受理费101813元，由中国神马集团橡胶轮胎有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。

审判长　　王伴伴

审判员　　焦俊艳

审判员　　程浩朋

二〇二一年七月二十九日

书记员　　黄　晶