新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)新23民初57号
原告:闫炳寅,男,1964年9月3日出生,住山东省德州市宁津县。
委托诉讼代理人:韩红阳,新疆庸和律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李福英,新疆庸和律师事务所律师。
被告:阜康市第一建筑安装工程有限责任公司,住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市天池街一号。
法定代表人:董惠秋,该公司董事长。
委托诉讼代理人:刘晓丹,新疆联明律师事务所律师。
被告:新疆九洲恒昌房地产开发有限公司,住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区米东中路1142号。
法定代表人:戴春峰,该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人:陶刚,北京德恒(乌鲁木齐)律师事务所律师。
委托诉讼代理人:马媛,北京德恒(乌鲁木齐)律师事务所律师。
原告闫炳寅与被告阜康市第一建筑安装工程有限责任公司(以下简称阜康一建公司)、新疆九洲恒昌房地产开发有限公司(以下简称恒昌房产公司)建设工程施工合同纠纷一案,本院于2021年4月19日立案后,依法组成合议庭于2021年6月23日公开开庭审理了本案。原告闫炳寅及委托诉讼代理人韩红阳、李福英,被告阜康一建公司的委托诉讼代理人刘晓丹,被告恒昌房产公司的委托诉讼代理人陶刚、马媛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
闫炳寅向本院提出诉讼请求:1.确认被告阜康一建公司与被告恒昌房产公司签订的《五彩湾九洲物流园施工协议书》及《五彩湾九洲物流园施工补充协议书》无效;2.被告恒昌房产公司支付原告闫炳寅工程款29,742,158.32元,按照同期银行贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段承担自2015年1月14日起至判决之日期间的利息;3.被告阜康一建公司对上述款项承担连带清偿责任。后原告闫炳寅变更诉讼请求为:1.被告阜康一建公司支付原告闫炳寅工程款29,842,158.32元;2.被告阜康一建公司支付原告闫炳寅利息(按中国人民银行同期贷款利率6%计算自2018年5月1日起至2020年8月19日止;按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.65%计算自2020年8月20日至判决之日止);3.被告恒昌房产公司对上述款项在欠付工程款范围内承担给付责任;4.被告阜康一建公司、被告恒昌房产公司承担鉴定费、保全费和保函费。事实和理由:2013年7月10日及2013年7月23日,被告阜康一建公司与被告恒昌房产公司分别签订了《五彩湾九洲物流园施工协议书》及《五彩湾九洲物流园施工补充协议书》。上述协议约定,被告阜康一建公司承包被告恒昌房产公司开发的五彩湾汽车城九洲物流园工程,承包范围为图纸涉及范围内的所有工程项目;承包方式:所有项目包工包料(其中商砼、水泥由被告恒昌房产公司提供),材料执行市场同期价格,被告恒昌房产公司承担其提供材料的税金;工期自2013年7月至2013年10月10日;合同价款:承包范围内的所有工程费用,双方约定采用定额计价方式;工程款支付方式:20%现金+80%承兑汇票,质保金为工程总价款的5%,工程交工验收合格之日起,满2年支付工程款3%的保修金,满五年支付剩余保修金。被告阜康一建公司承包涉案工程后转包于原告闫炳寅施工,原告闫炳寅施工的工程造价为79,839,622.75元,被告阜康一建公司尚欠工程款29,842,158.32元。
被告阜康一建公司辩称,驳回原告闫炳寅对被告阜康一建公司的诉讼请求。原告闫炳寅挂靠被告阜康一建公司承揽涉案工程,被告阜康一建公司已将收取的工程款全部给付原告闫炳寅,故被告阜康一建公司不应承担给付工程款和利息的责任。如果原告闫炳寅证实欠付工程款,被告阜康一建公司同意被告恒昌房产公司直接向原告闫炳寅支付欠付工程款。
被告恒昌房产公司辩称,被告恒昌房产公司已超额支付涉案工程的工程款,原告闫炳寅挂靠被告阜康一建公司资质施工涉案工程,故其不应取得利润及管理费。综上,请求驳回原告闫炳寅全部诉讼请求。
原告闫炳寅举证,被告阜康一建公司、被告恒昌房产公司质证及本院认证如下:
1.合同五十三组。拟证实涉案工程由原告闫炳寅负责施工,工程所需材料费、设备费、人工费、机械设备租赁费等费用由其支付。
经质证,被告阜康一建公司对该组证据的真实性无法确认,但称其与原告闫炳寅之间系挂靠关系。被告恒昌房产公司对门窗加工合同(2013年9月18日),工业品买卖合同(2013年9月18日),工业产品购销合同(2013年9月20日),电缆购销合同(2013年9月20日),供货合同(2013年9月18日),供货合同(2013年10月21日)、明细2份、送货单7份,工业品买卖合同(2013年9月20日),购销合同(2013年10月10日),产品购销合同(2013年9月20日),工业品买卖合同(2014年5月10日),旌旗电子供货合同(2014年4月18日)的真实性认可;对其余合同的真实性不子认可。并称上述合同中原告闫炳寅作为被告阜康一建公司的委托代理人在合同中签字,故无法证实原告闫炳寅系涉案工程的实际施工人。
经审查,因被告阜康一建公司及被告恒昌房产公司对其在门窗加工合同(2013年9月18日)、工业品买卖合同(2013年9月18日0、工业产品购销合同(2013年9月20日)、电缆购销合同(2013年9月20日)、供货合同(2013年9月18日)、供货合同(2013年10月21日)、工业品买卖合同(2013年9月20日)、购销合同(2013年10月10日)及产品购销合同(2013年9月20日)中所加盖“阜康市第一建筑安装工程有限责任公司”及“新疆九洲恒昌房地产开发有限公司”的公章真实性认可,故本院对上述证据的真实性予以确认。因被告恒昌房产公司对在《旌旗电子供货合同》(2014年4月18日)及《建设工程建筑材料委托检验协议条款》加盖的“新疆九洲恒昌房地产开发有限公司”公章真实性认可,故本院对上述合同的真实性认可。其余证据因无被告阜康一建公司及被告恒昌房产公司的公章,且被告恒昌房产公司、被告阜康一建公司对其余证据的真实性不予认可,故本院对其余证据的证明效力结合其他证据予以综合认定。
2.《外墙保温、地暖单价确认单》(2014年4月16日),《西部、诚磊商砼平均单价》(2014年11月12日),《西部建设商品混凝土结算价格确认单》(2014年11月12日),《水、电表报价确认单》各一份;《配电箱成套设备报价确认单》一组。拟证实原告闫炳寅是涉案工程的实际施工人。
经质证,被告阜康一建公司对该组证据的真实性无法确认,并称其与原告闫炳寅之间系挂靠关系。被告恒昌房产公司对该组证据的真实性认可,但称原告闫炳寅作为被告阜康一建公司的项目经理在上述确认单中签字,故不能证实原告闫炳寅系涉案工程的实际施工人。
因被告恒昌房产公司对该组证据的真实性认可,故本院对该组证据的真实性予以确认。
3.电话录音一份,拟证实原告闫炳寅与被告恒昌房产公司监事李正国,与九洲恒昌控股有限公司法定代表人王云章,与被告恒昌房产公司的法定代表人戴春峰的通话录音反映被告恒昌房产公司未与原告闫炳寅结算,原告闫炳寅挂靠被告阜康一建公司承建涉案工程。
经质证,被告阜康一建公司对该组证据的真实性无法确认,但称原告闫炳寅与被告阜康一建公司系挂靠关系,且被告阜康一建公司并未收到涉案工程的施工资料。被告恒昌房产公司对该组证据的真实性不予认可。
因被告阜康一建公司、被告恒昌房产公司对该组证据的真实性未予确认,且原告闫炳寅亦未提供其他证据予以佐证,故本院对该组证据的真实性不予确认。
4.中标通知书(2013年12月31日)一份,拟证实原告闫炳寅以被告阜康一建公司的名义通过招投标程序承建新疆准东经济技术开发区汽车城九洲物流园项目一期工程。
经质证,被告阜康一建公司对该证据的真实性认可。被告恒昌房产公司对该证据的真实性认可,但称被告恒昌房产公司将涉案工程发包给被告阜康一建公司,原告闫炳寅系被告阜康一建公司的项目经理。
本院对该证据的真实性确认。
5.《五彩湾九洲物流园施工协议书》(以下简称《协议书》)(2013年7月10日)及《五彩湾九洲物流园施工补充协议书》(以下简称《补充协议书》)(2013年7月23日)各一份。拟证实原告闫炳寅以被告阜康一建公司的名义与被告恒昌房产公司签订协议书,双方对工程承包范围、工期、工程价款编制依据及结算方法、工程款支付方式等事项作了约定。
经质证,被告阜康一建公司对该组证据的真实性认可。被告恒昌房产公司对该组证据的真实性认可,但称上述协议的合同相对方为被告阜康一建公司与被告恒昌房产公司,原告闫炳寅系被告阜康一建公司的项目经理。
本院对该组证据的真实性予以确认。
6.《合同协议书》(2013年12月8日)一份。拟证实双方对资金来源、工程承包范围、合同工期、质量标准、签约合同价作出详细约定。
经质证,被告阜康一建公司对该证据的真实性认可。被告恒昌房产公司对证据的真实性认可,但称该合同的合同相对方为被告阜康一建公司与被告恒昌房产公司,原告闫炳寅为被告阜康一建公司的项目经理。
本院对该证据的真实性子以确认。
7.《协议书》(2015年12月23日)一份。拟证实被告阜康一建公司、被告恒昌房产公司、新疆九洲宏昌商贸有限公司(以下简称九洲宏昌公司)签订《协议书》,约定九洲宏昌公司尚欠被告阜康一建公司工程款666,795元由被告恒昌房产公司代为支付。
经质证,被告阜康一建公司对该证据的真实性无法确认,并称其并未在该协议上盖章,亦不知晓三方协商抵债事宜。被告恒昌房产公司对该证据的真实性认可。
因被告阜康一建公司未在该证据上加盖公章且对该证据的真实性不予认可,故本院对该证据的证明效力不予确认。
8.《现场材料移交清单》三份。拟证实原告闫炳寅施工完毕后将施工现场的材料交付与被告恒昌房产公司,被告恒昌房产公司尚付原告闫炳寅材料费774,141.6元。
经质证,被告阜康一建公司对该证据的真实性无法确认。被告恒昌房产公司对该证据的真实性不子认可,并称其已超付工程款。
经审查,因被告恒昌房产公司在《资料接收证明》中使用“新疆九洲恒昌房地产开发有限公司工程部”签章,故本院结合《资料接收证明》对该组证据的真实性予以确认。
9.《资料接收证明》二份。拟证实被告恒昌房产公司于2014年10月10日收到新疆准东经济技术开发区汽车城九洲物流园项目一期工程的工程结算书和结算资料,于2015年1月14日收到新疆准东经济技术开发区汽车城九洲物流园项目二期工程的工程结算书。
经质证,被告阜康一建公司对该证据的真实性无法确认,并称原告闫炳寅并未向其交付涉案工程的施工及结算资料。被告恒昌房产公司对该组证据的真实性认可。
经审查,因被告恒昌房产公司对该组证据的真实性认可,故本院对该证据的真实性予以确认。
10.《证明》(2014年10月19日)一份。拟证实涉案工程经建设单位、物业单位验收合格后予以接受。
经质证,被告阜康一建公司对该证据的真实性无法确认。被告恒昌房产公司对该证据的真实性不予认可。
经审查,因该证据未反映接受涉案工程,故本院对该证据的证明效力不予确认。
11.经济签证三十份、工作联系单十七份、附图六份、图纸会审记录七份、通知四份、联系函一份、证明一份、变更通知单二十四份。拟证实涉案工程因设计变更增加工程量。
经质证,被告阜康一建公司对该组证据的真实性无法确认。被告恒昌房产公司对经济签证、工作联系单、通知的真实性认可,对其余证据的真实性无法确认。
经审查,结合新疆诚成工程项目管理有限公司作出《工程造价鉴定意见书》(以下简称《鉴定意见书》)【诚成造价鉴定(2021)1115号】、《工程造价复核鉴定意见书》(以下简称《复核意见书》)【诚成造价鉴定(2021)1215号】及《补充鉴定意见函》(以下简称《意见函》)【诚成造价鉴定(2022)115号】,本院对该组证据的证明效力予以确认。
12.《工程项目总造价表(一期)》一份、单项工程汇总表十二份;《工程项目总造价表(二期)》一份,单项工程汇总表四份。拟证实新疆准东经济技术开发区汽车城九洲物流园项目一期工程造价为53,095,966.01元,二期工程造价为26,743,656.74元。
经质证,被告阜康一建公司因该组证据系原告闫炳寅单方制作,故对其真实性无法确认。被告恒昌房产公司因该组证据系原告闫炳寅单方制作,故对其真实性不予认可;并称经其审计确认一期工程造价为42,233,701.1元,二期工程造价为15,169,738.55元。
因该组证据系原告闫炳寅单方制作,且被告阜康一建公司、被告恒昌房产公司对该组证据的真实性不予认可,故本院对该组证据的证明效力不予确认。
13.付款明细表两份。拟证实原告闫炳寅收到被告恒昌房产公司支付的工程款40,849,170元,另原告闫炳寅认可被告恒昌房产公司向第三方支付工程款10,589,231.03元。
经质证,被告阜康一建公司对该组证据的真实性认可,并称以被告恒昌房产公司确认的已付款数额为准。被告恒昌房产公司对该组证据的真实性认可,但称其已超付工程款。
因被告恒昌房产公司对该组证据的真实性认可,本院对该组证据的真实性予以确认。
14.建设工程竣工验收备案表一组。拟证实新疆准东经济技术开发区汽车城九洲物流园项目一期工程1#、2#、3#修理间,1#、2#商业楼,5-1#、5-2#商业楼,7#商业楼于2014年8月30日竣工验收;13#公寓楼于2014年10月24日竣工验收;8#、9#商业楼于2016年5月25日竣工验收。
经质证,被告阜康一建公司对该组证据的真实性认可。被告恒昌房产公司对该组证据的真实性不予认可,并称物流园二期工程3#、4#楼未竣工验收。
经审查,因被告恒昌房产公司对新疆准东经济技术开发区汽车城九洲物流园项目一期工程1#、2#、3#修理间,1#、2#商业楼,5-1#、5-2#商业楼,7#商业楼、13#公寓楼的竣工验收时间认可,且其对8#、9#商业楼及13#公寓楼的验收备案表所加盖的新疆九洲恒昌房地产开发有限公司的公章认可,故本院对该组证据的证明效力予以确认。
15.新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院(2019)新2327民初54号判决书、新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院(2019)新23民终1986号民事判决书各一份,新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院(2019)新2327民初54号案件证据一组。拟证实耿瑞杰系被告恒昌房产公司总工程师,被告恒昌房产公司在涉案工程施工过程中使用“新疆九洲恒昌房地产开发有限公司工程部”印章。
经质证,被告阜康一建公司、被告恒昌房产公司对该组证据的真实性认可。
本院对该组证据的真实性予以确认。
16.施工图纸一份。拟证实原告闫炳寅按照施工图纸完成了涉案工程。
经质证,被告阜康一建公司对该证据的真实性无法确认。被告恒昌房产公司对该证据的真实性不予认可,并称涉案工程在施工过程中多次存在设计变更,故施工图纸无法反映原告闫炳寅施工的工程量。
经审查,本院结合《鉴定意见书》《复核意见书》《意见函》对该组证据的证明效力予以确认。
17.单位工程质量验收一卷。拟证实3#、4#、8#及9#商业楼于2014年12月5日竣工验收合格。
经质证,被告阜康一建公司对该组证据的真实性认可。被告恒昌房产公司认为该组证据未填写形成时间,故对其真实性不予认可;并称原告间炳寅提交的建设局备案的档案中并无3#、4#商业楼的竣工资料,8#、9#商业楼系由被告恒昌房产公司委托第三方通过鉴定完成竣工备案。
经审查,本院对该证据予以综合认定。
18.隐蔽工程验收记录一组。拟证实原告闫炳寅施工了隐蔽工程。
经质证,被告阜康一建公司、被告恒昌房产公司对该组证据的真实性不子认可。
因被告阜康一建公司,被告恒昌房产公司对该组证据的真实性不子认可,故本院结合其他证据对该组证据的证明效力予以综合认定。
19.收据十份。拟证实被告恒昌房产公司指定原告闫炳寅向乌鲁木齐市忠宇信商贸有限公司(以下简称忠宇信公司)购买铝合金门窗,原告闫炳寅支付货款1,076,000元;向水磨沟区西虹东路佑一家门业经销部(以下简称佑一家门业经销部)支付防盗门款450,000元;向阜康市诚磊混凝土设备经销服务有限公司(以下简称诚磊混凝土公司)支付货款4,405,075元。
经质证,被告阜康一建公司对该证据的真实性认可,但称上述材料是否用于涉案工程由被告恒昌房产公司确认。被告恒昌房产公司对忠宇信公司和佑一家门业经销部出具收据原件的真实性认可,复印件的真实性不予认可;并称原告闫炳寅认可铝合金门窗与防盗门款系由被告恒昌房产公司支付,但上述建材并未用于涉案工程。对阜康市诚磊混凝土设备服务有限公司出具的收据真实性认可,但称原告闫炳寅并未提供相应的转款凭证,此款系由被告恒昌房产公司用商砼折抵工程款后由阜康市诚磊混凝土设备服务有限公司出具的。
经审查,因原告闫炳寅及被告恒昌房产公司对被告恒昌房产公司支付上述款项并无异议,故本院对该组证据的证明效力予以确认。
20.发货单五百三十七份。拟证实被告恒昌房产公司提交的2014年11月12日价格确认单应核减C30商砼5247立方米、C35商砼30立方米,上述商砼未用于涉案工程。
经质证,被告阜康一建公司对该组证据的真实性认可,但称商砼的数量以及应否核减应由被告恒昌房产公司确认。被告恒昌房产公司对该组证据的真实性不予认可,并称其与西部建设公司抵账的商砼11,058,850元中7,505,545元用于涉案工程。
经审查,因被告恒昌房产公司对该组证据的真实性不予认可,且该组证据无法证实原告闫炳寅欲证明的问题,故本院对该组证据的证明效力不予确认。
21.《关于阜康一建结算的确认函》一份。拟证实所有甲供材均按照三方合同中的单价计算,并在此基础上再计取10%管理费(包括管理费及提供项目所在地建安工程发票的费用),除此之外不再计取其他任何费用。
经质证,被告阜康一建公司对该证据的真实性认可,但称此系被告恒昌房产公司单方委托造价公司进行造价的依据。被告恒昌房产公司对该证据的真实性认可。
本院对该证据的真实性予以确认。
22.《新疆天宜成公路港一期建设项目岩土工程勘察报告》及地图各一份。拟证实涉案工程项目位于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县西北约100km的五彩湾,属于准格尔盆地东部腹地,符合“沙漠腹地及边缘地区施工增加费”计取条件,应按12.56%标准计取特殊地区增加费。
经质证,被告阜康一建公司、被告恒昌房产公司因该证据系复印件故对其真实性不予认可。
因该证据系复印件且被告阜康一建公司、被告恒昌房产公司对其真实性不予认可,故本院对该组证据的真实性不予确认。
23.收据(2013年12月4日)一份。拟证实被告阜康一建公司将应支付被告恒昌房产公司货款4,983,470元折抵被告恒昌房产公司应付工程款。
经质证,被告阜康一建公司对该证据的真实性认可,但称被告阜康一建公司未收到此款。被告恒昌房产公司因该证据系复印件,故对其真实性不予认可。
经审查,因被告恒昌房产公司在庭审亦将该收据作为证据向法庭提交,且原告闫炳寅、被告阜康一建公司对该证据的真实性认可,故本院对该证据的真实性予以确认。
24.发货单三十二份。拟证实原告闫炳寅以被告阜康一建公司从九州宏昌商贸公司购买了水泥415,400元、商砼517,805元用于涉案工程。
经质证,被告阜康一建公司对该证据的真实性不予认可,并称因其未参与工程施工,故上述材料是否用于涉案工程并不清楚。被告恒昌房产公司对该证据的真实性不予认可。
经审查,因被告阜康一建公司、被告恒昌房产公司对该证据的真实性不予认可,故本院对该证据的证明效力不予确认。
25.新疆诚成工程项目管理有限公司作出《工程造价鉴定意见书》【诚成造价鉴定(2021)1115号】二份;《工程造价复核鉴定意见书》【诚成造价鉴定(2021)1215号】三册。拟证实:《工程造价鉴定意见书》:1.建安工程税率应按照3.3%计入;2.所有甲供料、甲控料的单价应计取10%的管理费。3.砂石料、安装工程的管材线材、木脚手板、木方支撑、卡具应按照定额数量换算为重量乘以每吨100元计算差价;4.应计取远征工程费;5.外墙粉刷、特殊地区增加费、二期门窗款、水电表造价、地坪下保温、地暖下找平层、2#楼8-12轴保温工程均应计入工程造价中。《复核意见书》:1.漏算远征工程费(一期工程280,994.72元、二期工程92,382.49元);2.苯板未计取10%管理费。
经质证,被告阜康一建公司对该证据的真实性认可。被告恒昌房产公司对该组证据的真实性认可,并称:1.《复核意见书》应扣除被告恒昌房产公司支付二期工程的门窗款;2.大宗材料应扣除加气块、红砖的运费;3.土方的运费及特殊地区增加费不应计取;4.原告闫炳寅未施工外墙粉刷的费用;5.被告恒昌房产公司提供水电,故水电费用不应计取;6.挖掘机场外运输单位工程两个台班采暖管道,采暖管道一个台班,挖掘机场外运输两个台班,三项涉及费用34,777.65元应予扣除。7.密目网费用191,633.9元不应计取;8.100后水泥隔墙板班90元/立方米计价不合理;9.四方门0921的单价1320元/台与2013年9月18日工业品买卖合同中的价格不一致;10.文明施工费不应计入;11.水电表在家应按被告恒昌房产公司主张的计取;12.节能灯差额125套。
本院对该组证据的真实性予以确认。
26.发票七份。拟证实原告闫炳寅向新疆诚成工程项目管理有限公司支付鉴定费700,000元。
经质证,被告阜康一建公司、被告恒昌房产公司对该组证据的真实性认可。
本院对该组证据的真实性予以确认。
27.收据两份、发票一份。拟证实原告闫炳寅支付案件受理费244,373.84元、保全费5000元、保函费26,767元。
经质证,被告阜康一建公司、被告恒昌房产公司对该组证据的真实性认可。
本院对该组证据的真实性予以确认。
28.《施工组织设计》一份。拟证实原告闫炳寅按甲方及监理批准的施工组织设计进行施工。
经质证,被告阜康一建公司对该证据的真实性不予认可。被告恒昌房产公司对该证据的真实性不予认可,并称鉴定机构不应依据该证据认定土方开挖及运距的工程价款。
经审查,本院结合《鉴定意见书》、《复核意见书》、《意见函》对该组证据予以综合认定。
29.《关于对〈新疆诚成工程项目管理有限公司造价咨询函〉的答复函》一份。拟证实涉案工程应按12.56%计取特殊地区增加费。
经质证,被告阜康一建公司对该证据的真实性不予认可。被告恒昌房产公司对该证据的真实性不予认可
经审查,被告阜康一建公司与被告恒昌房产公司对该证据的真实性不予认可,但新疆诚成工程项目管理有限公司向本院提交该答复函的原件予以核对,故本院对该证据的真实性予以确认。
被告阜康一建公司举证,原告闫炳寅、被告恒昌房产公司质证及本院认证如下:
1.新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院(2016)新0109民初1523号民事判决书,新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2016)新01民终4338号民事判决书,执行笔录(2017年6月15日)、结算票据及收据各一份。拟证实被告阜康一建公司替原告闫炳寅向乌鲁木齐市鑫龙鸿信建材加工有限公司偿还外墙保温材料款及执行费725,869元,案件受理费22,511.94元(一审案件受理费11,155.97元+邮寄送达费200元+二审案件受理费11,155.97元),律师代理费50,000元,以上款项共计798,380.94元应由原告闫炳寅承担。
经质证,原告闫炳寅对该组证据的真实性认可,并称被告阜康一建公司为原告闫炳寅垫付款项后,原告闫炳寅向其出具了借条;但被告阜康一建公司并未提供其支付律师费的票据,故对律师费用不予认可。被告恒昌房产公司对该组证据的真实性认可,但称被告阜康一建公司系涉案工程的承包方。
本院对该组证据的真实性予以确认。
2.新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院(2016)新0109民初1905号民事判决书,新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2016)新01民终3923号民事判决书,协议书(2017年3月27日)、转账支票及收条各一份,银行承兑汇票两份。拟证实被告阜康一建公司替原告闫炳寅向王**飞偿还电缆款及执行费524,000元、律师代理费40,000元,以上款项共计564,000元应由原告闫炳寅承担。
经质证,原告闫炳寅对该组证据的真实性认可,并称被告阜康一建公司为原告闫炳寅垫付工程款后,原告闫炳寅向其出具了借条;但被告阜康一建公司并未提供其支付律师费的票据,故对律师费用不予认可。被告恒昌房产公司对该组证据的真实性认可,但称被告阜康一建公司系涉案工程的承包方。
本院对该组证据的真实性予以确认。
3.新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院(2017)新0109民初724号民事判决书,新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2018)新01民终433号民事判决书,查询清单各一份。拟证实被告阜康一建公司替原告闫炳寅向新疆鑫中兴防腐保温设备有限公司偿还保温材料款及利息594,695.27元、案件受理费22,511.94元(一审案件受理费9,746.95元+公告费710元+二审案件受理费9,746.95元),律师代理费40,000元,以上款项共计655,099.17元应由原告闫炳寅承担。
经质证,原告闫炳寅对该组证据的真实性认可,并称被告阜康一建公司为原告闫炳寅垫付工程款后,原告闫炳寅出具了借条;但被告阜康一建公司并未提供其支付律师费的票据,故对律师费用不予认可。被告恒昌房产公司对该组证据的真实性认可,但称被告阜康一建公司系涉案工程的承包方。
本院对该组证据的真实性予以确认。
4.《对账函》一份。拟证实被告阜康一建公司为原告闫炳寅垫付2,371,865.01元,收取管理费197,957元。
经质证,原告闫炳寅对该证据的真实性认可,并称除管理费1%外其余均不认可。被告恒昌房产公司对该证据的真实性认可,但称因原告闫炳寅挂靠被告阜康一建公司施工,故不应计算管理费和利润。
因原告闫炳寅对该证据的真实性认可,故本院对该证据的真实性予以确认。
被告恒昌房产公司举证,原告闫炳寅、被告阜康一建公司质证及本院认证如下:
1.付款凭证六十三份。拟证实被告恒昌房产公司已付工程款40,849,170元。
经质证,原告闫炳寅对该组证据的真实性认可,并称其认可被告恒昌房产公司以转账和承兑汇票的形式支付工程款40,849,170元。被告阜康一建公司对该组证据的真实性由原告闫炳寅确认。
因原告闫炳寅认可该组证据的真实性,故本院对该组证据的真实性予以确认。
2.付款明细、门窗加工合同、抵账说明各一份,收据十份、承兑汇票十三份、电子回单三份、完税凭证三份、入库单六份、商品混凝土价格确认单四份、商砼价格确认单一份。拟证实被告恒昌房产公司于2014年8月向乌鲁木齐三旗钢门窗有限公司支付3#、4#、8#、9#、13#楼的隔热铝合金门窗款1,594,957.60元;向原告闫炳寅支付30,000元;消防检测费3020元,税金抵付工程款1,066,000元,2013年工程折抵房款570,322元(潘发军80,250元、李孟伟421,042元、张志发69,060元),2014年工程折抵房款66,749.6元(张志发5826元、潘发军43,940元、地砖款12,963.6元、乳胶漆4020元),2013年及2014年商砼款7,505,545元,合计10,836,594.20元。
经质证,原告闫炳寅对该组证据的真实性不予认可,并称:1.门窗加工合同并未经原告闫炳寅或被告阜康一建公司签字盖章确认,且被告恒昌房产公司将综合楼等其他工程分包与其他单位施工,故不能认定1,594,957.60元系支付涉案工程的门窗款。2.对原告闫炳寅出具的金额为30,000元的收据真实性认可,但该款包含在2014年11月30日金额为4030,000元的付款中;3.涉案工程使用的商砼款向西部建设于2013年10月14日抵账支付5,000,000元、向诚磊商砼公司于2013年12月4日抵账支付4,983,470元(其中被告恒昌房产公司停车场工程施工的商砼款1,875,300元应予核减),故2013年至2014年度所使用的商砼款由原告闫炳寅给付。被告阜康一建公司对该组证据的真实性不予认可
经审查,结合证人张立维的证人证言、《门窗加工合同》、《抵账说明》可相互印证新疆准东经济技术开发区汽车城九洲物流园项目二期工程3#、4#、8#、9#及13#楼铝合金门窗由被告恒昌房产公司购买。因原告闫炳寅对金额为30,000元的收据真实性认可,故本院对该证据的真实性认可。原告闫炳寅将价格确认单作为证据提交,故本院对《商品混凝土价格确认单》、《商砼价格确认单》的真实性予以确认。对其余证据本院结合其他在案证据予以综合认定。
3.《债权、债务转让协议书》两份。拟证实涉案工程所使用商砼均由被告恒昌房产公司提供。
经质证,原告闫炳寅、被告阜康一建公司对该组证据的真实性不予认可。
经审查,因原告闫炳寅及被告阜康一建公司并非合同的相对方且对该组证据的真实性不予认可,故本院结合其他在案证据对该组证据的证明效力予以综合认定。
4.《装饰工程施工合同》一份。拟证实1#、2#、5-1#、5-2#、7#商业楼,1#、2#、3#修理车间及果蔬市场外墙装饰子项工程由乌鲁木齐市建筑材料科学研究院有限责任公司施工,该部分工程应从总工程量中核减。
经质证,原告闫炳寅对该证据的真实性不予认可,但称1#、2#、5-1#、5-2#、7#商业楼,1#、2#、3#修理车间及果蔬市场外墙装饰不在其施工范围内,故其并未主张该部分工程款。被告阜康一建公司对该证据的真实性不予认可。
经审查,因原告闫炳寅及被告阜康一建公司并非合同的相对方且对该组证据的真实性不予认可,故本院结合其他在案证据对该证据的证明效力予以确认。
5.《建设工程施工合同》一份。拟证实被告恒昌房产公司将1#、2#、3#、4#、5-1#、5-2#、7#、8#、9#商业楼,果蔬市场,1#、2#、3#修理车间等区域内的电缆沟开挖、配管、砌井、回填、敷设电缆、制作电缆接头、户内总配电箱接头安装、系统测试、送点验收等子项工程发包与乌鲁木齐市建筑材料科学研究院有限责任公司施工,上述项目的工程造价应从工程价款中予以核减。
经质证,原告闫炳寅对该组证据的真实性不予认可,并称其已施工了合同范围内的所有工程。被告阜康一建公司对该证据的真实性不予认可。
经审查,因原告闫炳寅及被告阜康一建公司并非合同的相对方且对该组证据的真实性不予认可,故本院结合其他在案证据对该组证据予以综合认定。
6.《建设工程补充协议》一份。拟证实被告恒昌房产公司将3#、4#楼室外给水、排水、暖气及部分消防,管道开挖、配电管、砌井、回填;8#、9#楼外排水管道开挖、配管、砌井、回填;1#、2#楼暖气、8#、9#楼给水、暖气修改子项工程发包与乌鲁木齐市建筑材料科学研究院有限责任公司施工,故该部分工程量的工程造价应从工程价款中予以核减。
经质证,原告闫炳寅、被告阜康一建公司对该证据的真实性不予认可。
经审查,因原告闫炳寅及被告阜康一建公司并非合同的相对方且对该组证据的真实性不予认可,故本院结合其他在案证据对该证据予以综合认定。
7.竣工图纸三十一份。拟证实原告闫炳寅未按图施工。
经质证,原告闫炳寅、被告阜康一建公司对该组证据的真实性不予认可。
经审查,本院结合《鉴定意见书》《复核意见书》《意见函》对该组证据的证明效力予以确认。
8.材料价格确认单七份,8#、9#配电箱清单/3#、4#配电箱清单各一份,拟证实三方当事人对材料价格进行确认。
经质证,原告闫炳寅对《材料报价确认单》中闫炳寅的签字认可,但对清单中手写部分不予认可。对8#、9#配电箱清单,3#、4#配电箱清单真实性无法确认。被告阜康一建公司对《材料报价确认单》的真实性认可,但称被告恒昌房产公司对原告闫炳寅挂靠被告阜康一建公司施工的事实清楚;8#、9#配电箱清单、3#、4#配电箱清单系被告恒昌房产公司单方制作,故对其真实性不予认可。
经审查,因原告闫炳寅对《材料报价确认单》中“闫炳寅”签字真实性认可,故本院对该确认单的真实性予以确认。清单系被告恒昌房产公司单方制作且原告闫炳寅及被告阜康一建公司对该清单的真实性不予认可,故本院结合其他证据对该组清单予以综合认定。
9.标高抄测记录十份。拟证实涉案工程的工程量。
经质证,原告闫炳寅、被告阜康一建公司因该组证据系复印件,故对其真实性不予认可。
经审查,因该组证据系复印件且原告闫炳寅、被告阜康一建公司对该组证据真实性不予认可,故本院对该组证据的证明效力不予确认。
10.隐蔽工程记录十份。拟证实涉案工程隐蔽工程的工程量。
经质证,原告闫炳寅、被告阜康一建公司因该证据系复印件故对其真实性不予认可。
经审查,因该组证据系复印件,且原告闫炳寅、被告阜康一建公司对该组证据的真实性不予认可,故本院对该组证据的证明效力不予确认。
11.九州结算问题汇总一份。拟证实原告闫炳寅施工的工程质量存在质量问题。
经质证,原告闫炳寅因该证据系复印件,故对其真实性不予认可。被告阜康一建公司因该证据系复印件,故对其真实性不予认可;并称被告恒昌房产公司明知原告闫炳寅系涉案工程的实际施工人,被告阜康一建公司并未参与涉案工程的施工。
经审查,因该证据系复印件且原告闫炳寅、被告阜康一建公司对该证据的真实性不予认可,故本院对该证据的证明效力不予确认。
12.阜康一建未按照图纸施工工程清单一份,3#、4#、8#、9#楼分户检查结果四份。拟证实原告闫炳寅未按图施工,且3#、4#、8#、9#商业楼未完工,未达到竣工结算条件。
经质证,原告闫炳寅、被告阜康一建公司对该证据的真实性不予认可。
经审查,该证据系被告恒昌房产公司单方出具,且原告闫炳寅及被告阜康一建公司对该组证据的真实性不予认可,故本院结合《鉴定意见书》《复核意见书》《意见函》对该组证据予以综合认定。
13.《3#、4#、8#、9#、13#断桥铝合金门窗统计》一份。拟证实被告恒昌房产公司采购3#、4#、8#、9#、13#断桥铝合金门窗,故上述费用应从工程造价中予以核减。
经质证,原告闫炳寅、被告阜康一建公司因该证据系被告恒昌房产公司单方制作,故对其真实性不予认可。
经审查,该证据系被告恒昌房产公司单方制作,且原告闫炳寅、被告阜康一建公司对该证据的真实性不予认可,故本院对该组证据的真实性不予确认。
14.《九州恒昌五彩湾汽车城零星工程施工合同》《九州恒昌五彩湾汽车城零星工程结算汇报表》各一份,付款回单三份,收据六份。拟证实8#、9#楼钢制护栏,封堵3#、4#楼防火门过梁,4#楼钢制楼梯制作均由新疆盛世达建筑安装有限公司完成,故被告恒昌房产公司支付工程款187,620元应从工程造价中予以核减。
经质证,原告闫炳寅对该组证据的真实性不予认可,并称上述工程并非其施工范围。被告阜康一建公司对该组证据的真实性无法确认。
经审查,因原告闫炳寅、被告阜康一建公司对该组证据的真实性不予确认,故本院结合其他在案证据对该组证据予以综合认定。
15.《旌旗电子供货合同》、付款回单、发票各两份。拟证实涉案工程使用电、水表系由被告恒昌房产公司采购,故被告恒昌房产公司支付货款98,800元应从工程造价中予以核减。
经质证,原告闫炳寅对该证据的真实性不予认可,并称涉案工程所使用的水、电表均由其购买。被告阜康一建公司对该证据的真实性不予认可、
经审查,因原告闫炳寅、被告阜康一建公司对该组证据的真实性不予确认,故本院结合其他在案证据对该组证据予以综合认定。
16.发票一份。拟证实被告阜康一建公司开具金额为的42000000元的发票,被告恒昌房产公司主张2015年5月开具金额为20,000,000元的税金。
经质证,原告闫炳寅对该证据的真实性认可,工程款42000000元的税金已经扣除,工程款20,000,000元税金是业主自行支付不应折抵税金。被告阜康一建公司对该证据的真实性认可;但称被告恒昌房产公司支付工程款后,其向税务部分缴纳,被告恒昌房产公司自行开具的发票应由其缴纳税金。
本院对该证据的真实性予以确认。
17.抵账协议及收据各一份,拟证实被告阜康一建公司将被告恒昌房产公司提供的商砼用于其施工的阜康公园6号商业B段工程,未支付的货款780,772.5元用于折抵工程款。
原告闫炳寅、被告阜康一建公司对该组证据的真实性认可,但对被告恒昌房产公司证明的问题不予认可。
经审查,本院对该组证据的真实性予以确认。
18.收据两份,九洲宏昌水泥用量明细表、对账明细各一份。拟证实被告阜康一建公司将被告恒昌房产公司提供的水泥用于其承建的其他项目,未支付的水泥货款336,000元应计入已付工程款中。
经质证,原告闫炳寅对该证据的真实性不予认可,并称被告恒昌房产公司欠付原告闫炳寅工程款666,795元。被告阜康一建公司对该证据的真实性不予确认。
因原告闫炳寅认可将该款计入已付工程款数额中,故本院对该组证据的证明效力予以确认。
19.抵账协议(2013年9月12日)及收据各一份。拟证实被告阜康一建公司将被告恒昌房产公司提供的混凝土用于其施工的其他项目,未支付的货款5,000,000元用于折抵工程款。
经质证,原告闫炳寅对该组证据的真实性认可,但称该组证据无法证实涉案工程混凝土由被告恒昌房产公司提供,故不应从工程款中扣除。被告阜康一建公司对该组证据的真实性认可,但称不能证实混凝土由被告恒昌房产公司提供。
本院对该组证据的真实性予以确认。
20.收据(2013年12月4日)一份。拟证实被告恒昌房产公司于2013年12月4日以抵账的形式向原告闫炳寅、被告阜康一建公司支付工程款4,983,470元。
经质证,原告闫炳寅对该证据的真实性认可,上述款项所涉商砼用于涉案工程。被告阜康一建公司对该证据的真实性认可。
本院对该证据的真实性予以确认。
21.《阜康一建工程造价报审情况一览表》及明细一份。拟证实原告闫炳寅提供两份结算书中报审价与审计价的差额在于原告闫炳寅将甲供材及甩项工程计入结算价中。
经质证,原告闫炳寅、被告阜康一建公司对该组证据的真实性不予认可。
经审查,该组证据系被告恒昌房产公司单方制作且原告闫炳寅、被告阜康一建公司对其真实性不予认可,故本院对该组证据的真实性不予确认。
22.情况说明一份。拟证实涉案工程现场有新疆昌吉准东经济技术开发区沙源新型建材有限公司和昌吉准东经济技术开发区福彩砖厂,故红砖和加气块不应再计取运差。
经质证,原告闫炳寅对该证据的真实性认可,但称合同约定执行昌吉州消耗定额及费用定额以及施工当地昌吉地区造价站发布的信息及人工费调整。《协议书》约定大宗材料及周转材料、机械设备,运费应由甲方承担。《补充协议书》约定大型机、大宗材料及周转材料、机械设备的运费100元/吨由被告恒昌房产公司承担。被告阜康一建公司对该证据的真实性认可。
本院对该证据的真实性予以确认。
23.证人张立维证言:证人张立维与乌鲁木齐三旗钢门窗有限公司系合伙关系,被告恒昌房产公司让其施工了新疆准东经济技术开发区汽车城九洲物流园项目3#、4#、8#、9#商业楼及13#公寓楼的门窗工程,新疆天盛伟业建筑有限公司让证人施工了综合楼门窗安装工程。
经质证,原告闫炳寅对证人证言的真实性不予认可,并称新疆准东经济技术开发区汽车城九洲物流园项目二期工程3#、4#、8#、9#商业楼及13#公寓楼的门窗工程由其施工。被告阜康一建公司对证人证言的真实性认可,但称部分子项工程由谁施工并不清楚。被告恒昌房产公司对证人证言的真实性认可。
结合《门窗加工合同》、《抵账说明》,本院对证人欲证实新疆准东经济技术开发区汽车城九洲物流园项目二期工程3#、4#、8#、9#及13#楼铝合金门窗由被告恒昌房产公司购买并安装的事实予以确认。
24.增值税发票一份。拟证实被告恒昌房产公司为勘察乳胶漆地坪下外墙内侧保温工程是否施工支付鉴定费10,000元,此款应由原告闫炳寅负担。
经质证,原告闫炳寅对该证据的真实性不予认可。被告阜康一建公司对该证据的真实性认可。
本院对该证据的真实性予以确认。
本院依职权调取如下证据:
1.新疆诚成工程项目管理有限公司的鉴定人张志文出庭接受询问及新疆诚成工程项目管理有限公司作出《补充鉴定意见函》(以下简称《意见函》)【诚成造价鉴定(2022)115号】一份。该函载明:一、屋面苯板价差。复核鉴定意见中屋面苯板单价计入为350元/立方米,应按373.45元/立方米计算,补计价差23.45元/立方米。苯板价差合计为48,774元。本合计金额应在《工程造价复核鉴定意见书》诚成造价鉴定(2021)1215号第二条复核鉴定意见(一)中加入。二、二期水表及安装价款。复核鉴定意见中二期水表及安装价款在不确定事项中已单独列示,在复核鉴定意见(一)中应扣除二期水表及安装费,鉴定人失误没有扣除。应扣除的价款为74,689元。本金额应从《工程造价复核鉴定意见书》诚成造价鉴定(2021)1215号第二条复核鉴定意见(一)中扣减。三、红砖加气块运差。红砖加气块运差为749,738元。本金额已包含在《工程造价复核鉴定意见书》诚成造价鉴定(2021)1215号中。四、补充现场勘察三项内容为真石漆底部是否存在乳胶漆施工、室内地坪下沿外墙内侧是否铺苯板保温、雨棚面层是否二层SBS防水卷材。根据2022年1月13日现场勘察:真石漆底部不存在乳胶漆施工,复核鉴定意见(四)不确定事项第1条价款不应计入复核鉴定意见(一)中。室内地坪下沿外墙内侧没有铺苯板保温,复核鉴定意见(四)不确定事项第5条价款不应计入复核鉴定意见(一)中。雨棚面层是二层SBS防水卷材,复核鉴定意见(一)中已按二层计价不调整。五、室外管道土方按规范间距计算同沟土方开挖,没有按现场实际间距计算。图示某一段不是同沟的管道没有按同沟计算土方。复核鉴定意见(一)中涉及室外土方价款不调整。六、其他内容仍按《工程造价复核鉴定意见书》诚成造价鉴定。
经质证,原告闫炳寅、被告阜康一建公司、被告恒昌房产公司对该组证据的真实性予以认可。
本院对该证据的真实性予以确认。
2.叶新军询问笔录一份。该笔录反映叶新军系阜康市诚磊混凝土设备服务有限公司(以下简称阜康诚磊公司)的法定代表人。阜康诚磊公司向被告恒昌房产公司提供商砼,其按被告恒昌房产公司指示向位于吉木萨尔县九州物流园项目和阜康市公园六号公馆小区供应商砼,并于2013年12月4日向被告阜康一建公司出具金额共计4,405,075元的收据两份,该款系被告恒昌房产公司以水泥顶账的形式给付的。
经质证,原告闫炳寅对证人证言不予认可,并称被告阜康一建公司、被告恒昌房产公司与阜康诚磊公司三方口头约定,被告恒昌房产公司指定被告阜康一建公司施工所需商砼向阜康诚磊公司购买,货款由被告恒昌房产公司以水泥的形式给付。被告阜康一建公司按施工所用商砼的价值向被告恒昌房产公司出具等额收据,阜康诚磊公司给被告阜康一建公司出具施工所用商砼货款的收据,视为被告阜康一建公司支付的货款并将其计入施工成本中。且阜康诚磊公司所提供的商砼均用于五彩湾汽车物流园工地。被告阜康一建公司对该笔录的真实性认可,但称其并不清楚涉案工程所使用的商砼由谁提供。被告恒昌房产公司对该笔录中被告阜康一建公司在阜康市工地所使用的商砼由其自行支付不予认可,对其与内容认可;并称涉案工程商砼由西部建设公司和阜康诚磊公司提供,原告闫炳寅与被告恒昌房产公司于2014年11月工程基本完工后签字确认涉案工程所使用商砼款为7,505,545元,被告阜康一建公司并未为涉案工程支付商砼款。
本院对该询问笔录的真实性予以确认。
经审理查明,2013年7月10日,被告恒昌房产公司(发包人、甲方)与被告阜康一建公司(承包人、乙方)签订《协议书》。该《协议书》约定工程名称为新疆九洲恒昌房地产开发有限公司五彩湾汽车城九洲物流园工程。二、承包范围:图纸设计范围内的所有工程项目;承包方式:所有项目乙方包工包料。其中商砼、水泥由甲方提供,其材料价格执行市场同期价格,甲方承担所提供甲供材料的税金(乙方在阜康市承包的其他施工公司所用的商品混凝土和水泥由甲方供应)。合同工期:开工日期为2013年7月10日,竣工日期为2013年10月10日(交付使用)。三、合同价款:合同价款内容包括承包范围内的所有工程费费用。甲乙双方约定采用(一)定额计价方式:所有土建、安装工程执行新疆维吾尔自治区建设厅2010年颁布的《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额(实体项目)(2010)》及相应的《2010年昌吉地区单位估价表(实体项目)》、《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额(措施项目)(2010)》及相应的《2010年昌吉地区单位估价表(措施项目)、《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额(2002)》及相应的《2010年昌吉地区单位估价表》、《全国统一安装工程预算定额(2000)》及相应的《2010年昌吉地区单位估价表》。工程结算执行:《新疆建筑工程消耗量定额昌吉地区单位估价表(2010)》、《新疆安装工程预算定额昌吉地区单位估价(2010)》、《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额(2010)》等相关定额以及施工当年当季昌吉地区造价站发布的信息价及人工费调整文件调整。(1)取费严格按《新疆维吾尔白治区建筑安装工程费用定额(2010)》执行。上程结算时按工程相应工程类别取费,其中企业管理费和利润执行以下:a三类下浮和b四类(其中企业管理费利润取中线)下浮2-3点的方式(例如四类取费企业管理费区为10-15,取中线为12.5,再下浮2个点为10.5,四类取费利润区间为4-8,取中线为6,再下浮2个点为4)。①a三类下浮3点,b四类下浮2点。(2)大宗材料及周转材料、机械设备运输由甲方承担。(3)设计变更及签证按实际发生计取,采用定额计价方式。四、工程款支付方式:结算款:本工程交工验收完毕,发包人按实际完成工程量的70%的额度扣除已支付部分工程款项后拨付给承包方;审核款:工程总价款以发包人委托的有资质的中介机构审计并经发包人确认,剩余的工程款,付款期限为工程验收合格后3个月内分三次付清。工程结算审核期限:执行财建[2004]396号文件规定。工程款支付方式:20%现金+80%承兑汇票。质保金:工程总价款5%作为工程质保金,工程交工验收合格之日起,满2年支付工程总价款3%保修金,满5年支付剩余的保修金。税金:承包人须到工程所在地发包人指定的税务局开具建筑类发票。以上各个款项均在承包人开具合法发票后予以支付,且均为无息支付。被告恒昌房产公司与被告阜康一建公司在《协议书》上加盖公章。
2013年7月23日,被告恒昌房产公司(发包人、甲方)与被告阜康一建公司(承包人、乙方)签订《补充协议书》。该协议载明:一、原合同中“三、合同价款第(2)大宗材料及周转材料、机械设备运输由甲方承担”的条款,经甲、乙双方协商一致,修改为大宗材料及周转材料、机械设备的运输费用100元/吨由甲方承担。二、甲供水泥和商品混凝土的价格如下:1.水泥320元/吨(此价格包括装卸费及运费);2.混凝土强度等级、施工方式及单价:C1单价为205元/立方米、C15单价为225元/立方米、C20单价为245元/立方米、C25单价为265元/立方米、C30单价为285元/立方米、C35单价为305元/立方米、C40单价为360元/立方米、C50单价为385元/立方米;此单价为泵送价,非泵送价每立方米减10元;早强剂10元/立方米、防冻液20元/立方米、抗渗剂S6、S8均为20元/立方米。被告恒昌房产公司与被告阜康一建公司在《补充协议书》上盖章确认。
2013年12月3日,被告阜康一建公司以招投标的形式中标了被告恒昌房产公司发包的新疆准东经济技术开发区汽车城九洲物流园项目一期工程。中标范围为1#、2#、3#修理间,1#、2#商业楼,5-1#、5-2#商业楼,7#商业楼,13#公寓楼,果蔬市场,室外管网及消防水池、水泵房、发电机房。
2013年12月8日,被告恒昌房产公司与被告阜康一建公司签订《建设工程施工合同》。被告阜康一建公司与被告恒昌房产公司均认可双方实际履行的合同为2013年7月10日签订的《协议书》及2013年7月23日签订的《补充协议书》。
原告闫炳寅与被告阜康一建公司认可双方口头约定,按照被告阜康一建公司与被告恒昌房产公司签订的《协议书》及《补充协议书》约定的工程计价方式认定工程造价,原告闫炳寅向被告阜康一建公司按工程造价的2.5%支付管理费并按工程造价的5.39%承担税金。
原告闫炳寅、被告阜康一建公司及被告恒昌房产公司于2014年4月18日在《水、电表报价确认单》签字盖章,确认准东汽车城物流园项目使用水、电表159,536元。
2015年4月13日,被告恒昌房产公司出具《关于阜康一建结算的确认函》。该函载明被告阜康一建公司在五彩湾九洲物流园的一期、二期工程结算中,所有甲控(供)材料的单价均按照(甲、乙、丙)三方合同中的单价计价,并在此单价基础上再计取10%管理费(包括管理费及提供项目所在地建安工程发票的费用),除此之外,不再计取其他任何费用。
新疆准东经济技术开发区汽车城九洲物流园项目一期工程1#、2#、3#修理间,1#、2#商业楼,5-1#、5-2#商业楼,7#商业楼于2014年4月1日开工,于2014年8月30日竣工验收。13#公寓楼于2014年4月1日开工,2014年10月24日竣工验收。8#、9#商业楼于2014年7月25日开工,于2016年5月25日竣工验收。原告闫炳寅自认其于2014年12月退场。
新疆诚成工程项目管理有限公司(以下简称诚成公司)作出《工程造价鉴定意见书》(以下简称《鉴定意见书》)【诚成造价鉴定(2021)1215号】,该鉴定意见载明:(一)阜康市第一建筑安装工程有限公司(闫炳寅)施工的五彩湾汽车城九州物流园一期1#、2#、5-1#、5-2#、7号商业楼,13#公寓楼,果蔬市场,公厕,1-3#修理间,消防水池,泵房,电机房,室外管网工程造价为44,655,912元;二期3#、4#、8#、9#商业楼的工程造价为15,235,158元。(二)甲供材水泥及商砼价款一期为4,578,797元,二期为2,169,450元,均已包含在鉴定意见(一)价款中。(三)特殊地区施工增加费价款一期为551,235元,二期为224,249元,均没有包含在鉴定意见(一)价款中,由当事人举证庭审裁决。(四)乳胶漆粉刷价款一期为235,244元,二期为108,465元,均没有包含在鉴定意见(一)价款中,由当事人举证庭审裁决。(五)铝合金门窗二期价款为1,499,228元,没有包含在鉴定意见(一)价款中,由当事人举证庭审裁决。
后当事人对该《鉴定意见书》提出异议,新疆诚成工程项目管理有限公司作出《工程造价复核鉴定意见书》(以下简称《复核意见书》)【诚成造价鉴定(2021)1115号】。复核鉴定意见载明:(一)阜康市第一建筑安装工程有限公司(闫炳寅)施工的五彩湾汽车城九州物流园一期1#、2#、5-1#、5-2#、7号商业楼,13#公寓楼,果蔬市场,公厕,1-3#修理间,消防水池,泵房,电机房,室外管网工程造价为46,056,587元;二期3#、4#、8#、9#商业楼的工程造价为15,214,607元。(二)甲供材水泥及商砼价款一期为4,674,583元,二期为2,171,697元,均已包含在鉴定意见(一)价款中。(三)水费电费价款一期为263,452元,二期为105,838元,均已包含在鉴定意见(一)价款中。(四)不确定事项造价分别如下:1.乳胶漆粉刷价款一期为261,601元,二期为111,854元。2.特殊地区增加费价款一期为1,033,926元,二期为328,557元。3.铝合金门窗二期(3#、4#、8#、9#商业楼)价款为1,973,331元(1,547,104元+426,227元=1,973,331元)。4.电表水表价款:按原告闫炳寅提供资料,一期二期电表水表工程价款为176,999元;按被告恒昌房产公司提供资料,一期二期电表水表工程价款为119,651元。5.地坪下保温工程价款一期为439,397元,二期为0元。6.地暖下找平层工程价款一期为78,511元,二期为54,069元。7.2号楼8轴-12轴保温工程价款为11,036元。以上不确定事项造价均没有包含在鉴定意见(一)价款中,由当事人举证庭审裁决。
新疆诚成工程项目管理有限公司作出《补充鉴定意见函》(以下简称《意见函》)【诚成造价鉴定(2021)115号】。该函载明:一、屋面苯板价差。复核鉴定意见中屋面苯板单价计入为350元/立方,应按373.45元/立方单价,补计价差23.45元/立方。苯板价差合计为48,774元。本合计金额应在《工程造价复核鉴定意见书》诚成造价鉴定(2021)1215号第二条复核鉴定意见(一)中加入。二、二期水表及安装价款。复核鉴定意见中二期水表及安装价款在不确定事项中已单独列示,在复核鉴定意见(一)中应扣除二期水表及安装费,鉴定人失误没有扣除。应扣除的价款为74,689元。本金额应从《工程造价复核鉴定意见书》诚成造价鉴定(2021)1215号第二条复核鉴定意见(一)中扣减。三、红砖加气块运差。红砖加气块运差为749,738元。本金额已包含在《工程造价复核鉴定意见书》诚成造价鉴定(2021)1215号中。四、补充现场勘察三项内容为真石漆底部是否存在乳胶漆施工、室内地坪下沿外墙内侧是否铺苯板保温、雨棚面层是否二层SBS防水卷材。根据2022年1月13日现场勘察:真石漆底部不存在乳胶漆施工,复核鉴定意见(四)不确定事项第1条价款不应计入复核鉴定意见(一)中。室内地坪下沿外墙内侧没有铺苯板保温,复核鉴定意见(四)不确定事项第5条价款不应计入复核鉴定意见(一)中。雨棚面层是二层SBS防水卷材,复核鉴定意见(一)中已按二层计价不调整。五、室外管道土方按规范间距计算同沟土方开挖,没有按现场实际间距计算。图示某一段不是同沟的管道没有按同沟计算土方。复核鉴定意见(一)中涉及室外土方价款不调整。六、其他内容仍按《工程造价复核鉴定意见书》诚成造价鉴定。
2022年1月17日,昌吉回族自治州住房和城乡建设局出具《关于对〈新疆诚成工程项目管理有限公司造价咨询函〉的答复函》。该函载明:关于特殊地区增加费是否计算的问题:应根据《新疆维吾尔自治区建设安装工程费用定额》(2010年)的相关规定,计取特殊地区增加费中沙漠腹地及边缘地区施工费。
截止2014年12月5日,被告恒昌房产公司以转账及给付承兑汇票的形式共计向被告阜康一建公司支付工程款40,849,170元(19,795,700元+21,053,470元)。其中,被告阜康一建公司将被告恒昌房产公司以转账方式支付的工程款19,795,700元核减管理费197,957元后,将剩余工程款19,597,743元(19,795,700元-197,957元)支付原告闫炳寅;以承兑汇票形式支付的工程款21,053,470元(40,849,170元-19,795,700元)全部由原告闫炳寅收取。原告闫炳寅已承担了工程款42,000,000元的税金。
原告闫炳寅认可被告恒昌房产公司向第三方支付的以下款项计入已付工程款数额中:1.2013年12月支付王国江钢筋款780,245.34元、付峰钢材款307,637元;2.2014年5月支付上海中亚阀门有限公司新疆分公司阀门款50,000元、水磨沟区西虹东路佑一家门业经销部防盗门款200000元(100,000元+100,000元)、乌鲁木齐米东长城电缆经销部电缆款200,000元、乌鲁木齐市鑫龙鸿信建材加工有限公司苯板款200,000元、乌鲁木齐市忠宇信商贸有限公司铝合金门窗款8000000元(200,000元+200000元+400000元)、外墙保温人工工资28,500元、工程款1,020,000元;3.2014年6月支付5-2#楼室内挂石膏工程人工费28,050元、消防工程检测费5200元;4.2014年7月支付王建军工程款120,000元、付峰钢材款1,310,304.28元;5.2014年8月支付水磨沟区西虹东路佑一家门业经销部防盗门款100,000元、乌鲁木齐米东长城电缆经销部电缆款400000、乌鲁木齐市鑫龙鸿信建材加工有限公司苯板款436,521.91元、抵账西部建设商砼款780,772.50元、水泥款336,000元;6.2014年9月以税金折抵工程款1,806,000元(420,000元+1,386,000元);7.以车抵债支付工程款1,680,000元(800,000元+600,000元+280,000元)。以上共计10,589,231.03元。
被告阜康一建公司认为其为涉案工程垫付如下款项应由原告闫炳寅承担:1.向乌鲁木齐市鑫龙鸿信建材加工有限公司支付保温材料欠款及诉讼费用共计798,380.94元(材料款及执行费725,869元、一审案件受理费11,155.97元、邮寄费200元、二审案件受理费11,155.97元、律师代理费50,000元);2.向王**飞支付电缆材料费及诉讼费用共计564,000元(货款及执行费524,000元、律师费40,000元);3.向新疆鑫中兴防腐保温设备有限公司支付保温管材钱款及诉讼费用共计655,099.17元(货款及利息594,695.27元、一审案件受理费9,746.95元、邮寄送达费200元、公告费710元、二审案件受理费9,746.95元、律师费40,000元)。上述款项原告闫炳寅与被告阜康一建公司在2021年5月25日签订的《阜康市第一建筑安装工程有限责任公司于实际施工人(挂靠人)闫炳寅对账函》中予以确认。综上,被告阜康一建公司为原告闫炳寅垫付的工程款2,017,480.11元(798,380.94元+564,000元+655,099.17元)。
被告恒昌房产公司认为下列款项应计入已付工程款中:1.2014年11月支付消防检测费3020元;2.开具发票所支付的1,066,000元;3.2013年度至2014年度工程款折抵房款637071.6(570,322元+66,749.6元)。
另查,被告恒昌房产公司设立新疆九洲恒昌房地产开发有限公司工程部,耿瑞杰在被告恒昌房产公司担任总工程师。
再查,原告闫炳寅支付鉴定费700,000元、被告恒昌房产公司支付鉴定费10,000元。原告闫炳寅支付保全费5000元、保函费26,767元。
本院认为,本案争议焦点为:1.涉案合同的相对方如何确定的问题;2.涉案合同的效力如何认定的问题;3.工程造价如何认定的问题;4.已付工程款如何认定的问题;5.欠付工程款数额如何认定的问题;6.利息如何计付的问题;7.被告恒昌房产公司在本案中应如何承担责任的问题;8.鉴定费用如何负担的问题;9.保全费及保函费如何负担的问题。
焦点一,关于合同相对方如何确定的问题。
原告闫炳寅认为被告阜康一建公司将其承建的新疆准东经济技术开发区汽车城九洲物流园项目一、二期工程转包与原告闫炳寅施工,故被告阜康一建公司应承担给付工程款的义务。被告阜康一建公司认为原告闫炳寅借用其公司施工资质从被告恒昌房产公司处承揽涉案工程,故被告恒昌房产公司应承担给付工程款的义务。被告恒昌房产公司认为其将涉案工程发包与被告阜康一建公司,故其与原告闫炳寅之间并无合同关系,不应承担给付工程款的义务。经审查,首先,被告阜康一建公司与被告恒昌房产公司签订《协议书》及《补充协议书》并加盖公章予以确认,被告阜康一建公司亦通过招投标程序中标被告恒昌房产公司发包的涉案工程,被告恒昌房产公司将工程款以转账和承兑汇票的形式给付与被告阜康一建公司。其次,被告阜康一建公司认可其将涉案工程整体交由原告闫炳寅承建,且根据原告闫炳寅提供的证据亦反映其为涉案工程投入资金、材料和劳力进行工程施工,由此可以认定原告闫炳寅系涉案工程的实际施工人。再次,被告阜康一建公司认为其与原告闫炳寅之间系挂靠关系,对此原告闫炳寅不予认可且被告阜康一建公司亦未提其他证据予以证实。最后,被告阜康一建公司作为有施工资质的建筑企业,基于其与发包人之间的建设工程施工合同承包工程后,即便根据其与借用资质的实际施工人之间的挂靠协议或出借资质协议将所承包的工程交由实际施工人施工的,亦可根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第七条的规定,认定被告阜康一建公司将涉案工程转包于原告闫炳寅施工。综上,原告闫炳寅基于其与被告阜康一建公司的口头约定,向其主张工程款,并无不当,本院予以确认。
焦点二,涉案合同的效力如何认定的问题。
原告闫炳寅作为个人,其并无施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释(2020)25号)第一条的规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”由此,原告闫炳寅与被告阜康一建公司之间的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定,应认定为无效合同。被告阜康一建公司与被告恒昌房产公司在招投标程序前签订了《协议书》及《补充协议书》。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定:“依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的,中标无效”。故被告恒昌房产公司与被告阜康一建公司于2013年7月10日签订《协议书》及2013年7月23日签订《补充协议书》,因违反法律、行政法规的强制性规定,应属无效合同。
焦点三,涉案工程造价如何认定的问题。
根据新疆诚成工程项目管理有限公司作出《复核意见书》,经评估确认新疆准东经济技术开发区汽车城九洲物流园项目一期工程1#、2#、5-1#、5-2#、7号商业楼,13#公寓楼,果蔬市场,公厕,1-3#修理间,消防水池,泵房,电机房,室外管网工程造价为46,056,587元;二期3#、4#、8#、9#商业楼的工程造价为15,214,607元。对于各方争议的款项本院分析认证如下:
1.乳胶漆粉刷工程的价款应否计入工程造价的问题。
原告闫炳寅认为其施工了新疆准东经济技术开发区汽车城九洲物流园项目一、二期工程的乳胶漆工程,故应将一期乳胶漆粉刷工程价款261,601元,二期乳胶漆粉刷工程价款111,854元计入工程造价中。被告恒昌房产公司认为原告闫炳寅未施工乳胶漆粉刷工程。经诚成公司现场勘察,真石漆底部不存在乳胶漆施工,故乳胶漆粉刷价款不应计入工程造价中。
2.特殊地区增加费应否计入工程造价的问题。
被告恒昌房产公司认为特殊地区增加费不应计入工程造价中。原告闫炳寅认为五彩湾为沙漠腹地,应计取特殊地区增加费。经审查,特殊地区增加费是指费用定额规定为“指在沙漠腹地或在沙漠边缘地区施工,由于高温、风沙使人工和机械降效所发生的费用”。本案中,涉案工程的施工地点位于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县五彩湾地区,该地属于沙漠腹地。根据《新疆维吾尔自治区建设安装工程费用定额》(2010年)的相关规定及昌吉回族自治州住房和城乡建设局出具《关于对〈新疆诚成工程项目管理有限公司造价咨询函〉的答复函》,可以反映沙漠腹地及边缘地区施工费应计取特殊地区增加费。故特殊地区增加费1,362,483元(1,033,926元+328,557元)应计入工程造价中。
3.二期铝合金门窗的价款应否计入工程造价中的问题。
原告闫炳寅认为一、二期工程的铝合金门窗均系其从乌鲁木齐市忠宇信商贸有限公司购买;被告恒昌房产公司认可一期工程的铝合金门窗由原告闫炳寅购买,但原告闫炳寅于2014年底退场后,二期铝合金门窗尚未施工,故被告恒昌房产公司从乌鲁木齐市三旗钢门窗有限公司购买并安装。经审查,首先,根据被告阜康一建公司与被告恒昌房产公司签订的《协议书》及《补充协议书》约定,被告阜康一建公司以包工包料的形式(除商砼及水泥外)施工涉案工程。其次,被告阜康一建公司与乌鲁木齐市三旗钢门窗有限公司签订《门窗加工合同》载明其为二期3#、4#、8#、9#及13#楼购买了铝合金门窗,结合证人张立维的证人证言、《抵账说明》及付款凭证,可以相互印证涉案工程二期的铝合金门窗由被告恒昌房产公司购买并安装。最后,被告阜康一建公司、被告恒昌房产公司以及乌鲁木齐市忠宇信商贸有限公司于2013年9月18日签订《门窗加工合同》,但原告闫炳寅陈述其与被告恒昌房产公司共计向乌鲁木齐市忠宇信商贸有限公司支付了货款1,876,000元。并不足以证据证实新疆准东经济技术开发区汽车城九洲物流园项目一、二期工程铝合金门窗均由其购买并安装,故二期铝合金门窗价款1,973,331元不应计入工程造价中。
4.水、电表价款应否计入工程造价中的问题。
原告闫炳寅认为涉案工程水、电表由其购买安装。被告恒昌房产公司认为新疆准东经济技术开发区汽车城九洲物流园项目一期工程的水、电表由原告闫炳寅购买并安装,但原告闫炳寅于2014年底退场后,二期水、电表尚未施工,故被告恒昌房产公司购买并安装。经审查,根据被告阜康一建公司与被告恒昌房产公司签订的《协议书》及《补充协议书》约定,被告阜康一建公司以包工包料的形式(除商砼及水泥外)施工涉案工程。被告阜康一建公司与西安旌旗电子股份有限公司新疆分公司签订的《旌旗电子供货合同》可以证实被告阜康一建公司为施工涉案购买水、电表,被告阜康一建公司及原告闫炳寅亦在2014年4月18日确认原告闫炳寅购买水、电表价值159,536元。故诚成公司经评估后认定原告闫炳寅购买并安装水、电表的价款176,999元应计入工程造价中。
5.地坪下保温工程价款应否计入工程造价的问题。
原告闫炳寅认为其施工了1#、2#、5-1#、5-2#、7#、13#、修理车间、果蔬市场的地坪下保温工程,故该部分工程价款应计入工程造价中。被告恒昌房产公司认为原告闫炳寅并未施工该部分子项工程。经审查,虽然1#、2#、5-1#、5-2#、7#、13#、修理车间、果蔬市场的设计图纸设计地坪下保温工程,但经诚成公司现场勘察后确认室内地坪下沿外墙内测没有铺设苯板保温,故地坪下保温工程价款不应计入工程造价中。
6.地暖下找平层价款应否计入工程造价的问题。
原告闫炳寅认为其施工了1#、2#、5-1#、5-2#、13#、8#、9#楼地暖下找平层工程,故该部分工程造价应计入工程价款中。被告恒昌房产公司认为原告闫炳寅未施工。经审查,1#、2#、5-1#、5-2#、13#、8#及9#楼的设计图纸中设计地暖下找平层,上述工程已竣工验收,被告恒昌房产公司既未申请对上述工程子项是否施工申请鉴定,亦未提供证据证实上述工程未予施工。故地暖下找平层工程造价132,580元(78,511元+54,069元)应计入工程款中。
7.2号楼8-12轴保温工程应否计入工程造价的问题。
原告闫炳寅认为其施工了2号楼8-12轴保温工程,被告恒昌房产公司认为其委托第三方施工了2号楼8-12轴保温工程。经审查,设计图纸的施工范围包含2号楼8-12轴保温工程且2#楼工程已竣工并验收合格,被告恒昌房产公司认为其委托第三方施工了该部分工程,但并未提供证据予以证实,故其应承担举证不能的法律后果。该2号楼8-12轴保温工程造价11,036元应计入工程造价中。
8.远征工程费应否计入工程造价的问题。
原告闫炳寅认为涉案项目距离被告阜康一建公司239km,且涉案工程项目无独立核算的分公司,符合定额中远征工程费“超距里程201-500km”的标准,故应将一期工程远征工程费280,994.72元、二期工程远征费用92,382.49元计入工程造价中。经审查,根据费用定额的规定及行业惯例,远征工程费计取需要合同约定或以工作联系函、签证等形式双方确认。但涉案工程所涉合同及施工过程中所形成的经济签证中并未约定应设立项目部或计取远征工程费,且远征工程费所涉“施工机具、设备以及周转材料的运距费”在合同中亦已约定,故计取远征工程费不应计入工程造价中。
9.屋面苯板费用价差应否计入工程造价中的问题。
原告闫炳寅认为根据《关于阜康一建结算的确认函》,甲供料均应计取10%管理费,故屋面苯板单价计取10%管理费后的单价为385元/立方米(350元/立方米×1.10%)。经审查,根据《关于阜康一建结算的确认函》载明10%的管理费包括管理费及提供项目所在地建安工程发票的费用,因诚成公司在评估工程造价时已计取建安工程税率3.3%,故将采购合同中含材料款发票税金的予以核减后按管理费6.7%(10%-3.3%)计取屋面苯板单价为373.45元/立方米,并无不当,故屋面苯板费用价差48,774元应计入工程造价中。
10.土方增加量及运输费用应否计入工程造价的问题。
被告恒昌房产公司认为诚成公司不应计取土方增加量及由此所产生的运输费用。经审查,该《施工组织设计》中对土方开挖及运距方式等有详细的表述且被告阜康一建公司及监理单位在该方案中加盖公章确认,诚成公司结合图纸确认了土方量及运距,被告恒昌房产公司不予认可施工组织设计方案,但并未提供证据证实被告阜康一建公司实际施工的工程量及运距。故被告恒昌房产公司的该项抗辩意见,本院不予支持。
11.密目网价款应否计入工程造价中问题。
被告恒昌房产公司认为根据现场勘察部分楼宇未施工密目网,故该部分造价191,633.9元不应计入工程造价中。经审查,密目网系必须的安全文明措施之一,《新疆维吾尔自治区建设安装工程费用定额》(2010年)中亦明确规定此费用包含在安全文明费中,属于必须计取的费用,且被告阜康一建公司与被告恒昌房产公司在施工中并未确认取消密目网施工,故该笔费用应计入工程造价中。
12.红砖及砌砖的运差应否计入工程造价的问题。
被告恒昌房产公司认为红砖和加气块混凝土均可在当地购买,故红砖和加气块运差749,738元不应计入工程造价中。经审查,根据被告阜康一建公司与被告恒昌房产公司签订的《协议书》及《补充协议书》约定由被告阜康一建公司提供除商砼水泥以外的材料,且原告闫炳寅、被告阜康一建公司及被告恒昌房产公司亦未约定建筑材料必须在施工场地附近购买,故被告恒昌房产公司要求在工程造价中核减红砖及砌块的运差,证据不足,本院不予采信。
13.水、电费应否计入工程造价中。
被告恒昌房产公司认为水、电费用由其缴纳,故要求在工程造价中核减水电费369,290元(263,452元+105,838元)。经审查,工程水电费是工人的施工成本,属于工程造价的一部分,故工程发生的水电费用,亦应由施工人负担。原告闫炳寅主张其给付工程水电费用,但并未提供证据予以证实其交纳水电费的事实及支付的具体金额,其应承担举证不能的法律后果,故应将水电费369,290元从工程造价中予以核减。
14.商砼及水泥款应否计入工程造价中。
原告闫炳寅认为虽然《协议书》约定涉案工程所使用的商砼及水泥由被告恒昌房产公司提供,但在施工过程中其将被告恒昌房产公司以抵账形式支付的商砼款计入已付工程款数额中,故商砼及水泥款在实际施工过程中系原告闫炳寅提供,故应计入工程造价中。被告恒昌房产公司认为涉案工程所使用的商砼及水泥由其提供,故甲供料水泥和商砼价不应计入工程造价中。经审查,首先,根据《协议书》约定,商砼水泥由被告恒昌房产公司提供。其次,原告闫炳寅认为其将从被告恒昌房产公司处购买的商砼用于涉案工程,且将商砼款计入已付工程款中,故涉案商砼应认定为由其提供,对此其应当承担相应的举证责任。虽然原告闫炳寅提供部分西部建设公司出具的发货单,但该发货单载明发货单位为被告恒昌房产公司。且根据被告阜康一建公司、被告恒昌房产公司以及西部建设工程公司签订的《抵账协议》反映,被告恒昌房产公司于2013年9月12日出具的5,000,000元收据以及780,772.5元收据所涉及的款项均系用于原告闫炳寅施工的阜康市公园六号项目工地而非涉案工程,双方协议被告恒昌房产公司以商砼折抵的形式向被告阜康一建公司给付工程款。被告阜康一建公司于2013年12月4日向被告恒昌房产公司出具金额为4,983,470元的收据,该收据载明付款方式为抵账,且该收据并不足以反映被告阜康一建公司将阜康诚磊公司提供的商砼款计入已付工程款中,故原告闫炳寅提供的证据并不足以证实涉案工地所使用的商砼由其提供。诚成公司确认涉案工程甲供料水泥及商砼价款6,846,280元(4,674,583元+2,171,697元)应从工程造价中予以核减。
综上,被告恒昌房产公司应支付被告阜康一建公司工程款55712807元(一期工程款46,056,587元+二期工程款15,214,607元+特殊地区增加费1,362,483元+电、水表款176,999元+地暖下找平层132,580元+2号楼8-12轴保温工程11,036元+苯板价差48,774元-二期水表及安装款74,689元-甲供料6,846,280元-水电费369290元)。
焦点四,已付工程款数额如何认定的问题。
第一,被告恒昌房产公司向被告阜康一建公司支付工程款数额认定如下:
被告恒昌房产公司以转账及给付承兑汇票的形式共计向被告阜康一建公司支付工程款40,849,170元,向第三人支付10,589,231.03元均应计入已付工程款数额中。对于被告恒昌房产公司主张其另行支付的款项,本院分析认定如下:被告恒昌房产公司主张其支付消防检测费3020元,双方在协议中并未约定该费用承担主体,且原告闫炳寅或被告阜康一建公司亦未同意在工程款中予以扣除,故该笔款项不应计入已付工程款数额中。被告恒昌房产公司主张其代被告阜康一建公司代开金额为20000000元的工程款发票产生费用1,066,000元应计入已付工程款。被告恒昌房产公司并未提供证据证实其开具全额工程款发票,且开具发票时工程造价尚未明确,被告恒昌房产公司亦未提供证据证实被告阜康一建公司作为负有开具发票义务的一方拒绝履行开具发票的义务以及由此给其造成不能抵扣税款所产生的损失,故该笔款项本院不予处理。被告恒昌房产公司主张其以房屋折抵工程款637,071.6元,对此原告闫炳寅及被告阜康一建公司不予认可,且被告恒昌房产公司并未提供证据予以证实,该笔款项不应计入已付工程款数额中。综上,被告恒昌房产公司给付被告阜康一建公司工程款51,438,401.03元(40,849,170元+10,589,231.03元)。
第二,被告阜康一建公司给付原告闫炳寅工程款数额本院认定如下:
被告阜康一建公司将被告恒昌房产公司以转账方式支付的工程款19,785,700元,核减管理费197,857元后,将剩余工程款19,587,843元给付原告闫炳寅。被告阜康一建公司将被告恒昌房产公司以承兑汇票的形式支付工程款21,053,470元(40,849,170元-19,785,700元)支付原告闫炳寅。原告闫炳寅认可被告恒昌房产公司向第三人支付的工程款10,589,231.03元计入已付工程款中。被告阜康一建公司代原告闫炳寅向乌鲁木齐市鑫龙鸿信建材加工有限公司给付798,380.94元、向王**飞支付564,000元、向新疆鑫中兴防腐保温设备有限公司支付655,099.17元,鉴于原告闫炳寅与被告阜康一建公司在《对账函》中确认上述款项由原告闫炳寅承担,故上述款项合计2,017,480.11元亦应计入已付工程款中。综上,被告阜康一建公司向原告闫炳寅支付工程款53,248,024.14元(19,587,843元+21,053,470元+10,589,231.03元+798,380.94元+564,000元+655,099.17元)。
焦点五,欠付工程款数额如何认定的问题。
第一,关于被告阜康一建公司欠付原告闫炳寅工程款如何认定的问题。根据原告闫炳寅与被告阜康一建公司约定,按被告恒昌房产公司与被告阜康一建公司签订的《协议书》及《补充协议》约定认定工程造价后,原告闫炳寅按工程造价的2.5%支付管理费及工程造价的5.39%承担税金后。原告闫炳寅应给付被告阜康一建公司管理费1392820元(55712807元×2.5%),核减已给付管理费197,857元,尚应支付管理费1194963元(1392820元-197,857元)。因原告闫炳寅已缴纳工程款42,000,000元的税金,故剩余工程款13712807元(55712807元-42,000,000元)的税金739120元(13712807元×5.39%)应由原告闫炳寅承担。
综上,被告阜康一建公司应给付原告闫炳寅工程款55712807元,核减已付工程款53,248,024.14元、管理费1194963元及税金739120元,尚欠工程款530699.86元(55712807元-已付工程款53,248,024.14元-管理费1194963元-税金739120元)。
第二,被告恒昌房产公司欠付被告阜康一建公司工程款如何认定的问。被告恒昌房产公司应给付被告阜康一建公司工程款55712807元,核减已付工程款51,438,401.03元,尚欠工程款4274405.97元(55712807元-51,438,401.03元)。
焦点六,利息如何计付的问题。
被告阜康一建公司欠付原告闫炳寅工程款,其应承担由此造成的利息损失。因原告闫炳寅于被告阜康一建公司的建设工程施工合同系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释(2020)25号)第二十六条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理。没有约定的,按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。第二十七条规定:“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日”。原告闫炳寅及被告恒昌房产公司认可原告闫炳寅于2014年12月退场,故原告闫炳寅主张被告阜康一建公司自2018年5月1日起计付利息,并无不当,本院予以支持。被告阜康一建公司以欠付工程款530699.86元为基数,按中国人民银行同期贷款利率支付自2018年5月1日起至2019年8月19日止期间的利息;按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日至判决之日止期间的利息。
焦点七,被告恒昌房产公司在本案中应否承担责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释(2020)25号)第四十三条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。被告恒昌房产公司作为发包人,其应在欠付被告阜康一建公司的工程款4274405.97元范围内,对被告阜康一建公司欠付原告闫炳寅的工程款530699.86元及利息承担付款责任。
焦点八,鉴定费用如何负担的问题。
原告闫炳寅为确定涉案工程造价向鉴定机构给付鉴定费700,000元,被告恒昌房产公司为确定涉案工程造价向鉴定机构给付鉴定费10,000元。经审查,鉴于涉案工程交付使用后,被告阜康一建公司向被告恒昌房产公司提交结算资料,但双方至今未与验收,且鉴于原告闫炳寅及被告恒昌房产公司为确认涉案工程造价所支付的鉴定费用系实际损失,故本院酌定原告闫炳寅、被告恒昌房产公司、被告阜康一建公司各负担三分之一,即原告闫炳寅负担236,666.6元(710,000元×1/3)、被告恒昌房产公司负担236,666.7元(710,000元×1/3)、被告阜康一建公司负担236,666.7元(710,000元×1/3)。故被告阜康一建公司向原告闫炳寅支付鉴定费236,666.7元,被告恒昌房产公司向原告闫炳寅支付鉴定费226,666.7元(236,666.7元-10,000元)。
焦点九,保全费及保函费用如何负担的问题。
原告闫炳寅认为其支出的保全申请费5000元应由被告恒昌房产公司、被告阜康一建公司负担。经审查,原告闫炳寅为保障其债权实现而支付的保全申请费属合理必要费用,且该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用缴纳办法》第二十九条规定,诉讼费用由败诉方承担。故被告阜康一建公司应向原告闫炳寅支付保全申请费5000元。其次,原告闫炳寅为实现诉讼财产保全的目的而购买了财产保全责任保险并支付了保险费用,但该费用支出不属于违约行为产生的必然损失,故不应由被告阜康一建公司承担该费用的赔偿责任。
综上,依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条、第八百零七条,《中华人民共和国招标投标法》第五十五条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释(2020)25号)第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决如下:
一、被告阜康市第一建筑安装工程有限责任公司自本判决生效后十日内给付原告闫炳寅工程款530699.86元;
二、被告阜康市第一建筑安装工程有限责任公司自本判决生效后十日内给付原告闫炳寅利息(以欠付工程款530699.86元为基数,按中国人民银行同期贷款利率支付自2018年5月1日起至2019年8月19日止期间的利息;按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日至判决之日止期间的利息);
三、被告新疆九洲恒昌房地产开发有限公司在欠付阜康市第一建筑安装工程有限责任公司工程款4274405.97元范围内对阜康市第一建筑安装工程有限责任公司欠付原告闫炳寅的工程款530699.86元及利息承担付款责任;
四、被告新疆九洲恒昌房地产开发有限公司自本判决生效后十日内给付原告闫炳寅鉴定费损失226,666.7元;
五、被告阜康市第一建筑安装工程有限责任公司自本判决生效后十日内给付原告闫炳寅鉴定费损失236,666.7元;
六、被告阜康市第一建筑安装工程有限责任公司自本判决生效后十日内给付原告闫炳寅保全申请费5000元;
七、驳回原告闫炳寅其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费244,373.84元(由原告闫炳寅预交),由原告闫炳寅负担228150.84元,被告阜康市第一建筑安装工程有限责任公司负担11523元,被告新疆九洲恒昌房地产开发有限公司负担4700元。
如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。
审 判 长 胡 婧
审 判 员 ????马少飞
人民陪审员 ????李春贤
二〇二二年四月十五日
书 记 员 ??? ?李静