（2018）鲁1327民初6360号　山东鲁班建设集团总公司与临沂新港金锣牧业有限公司合同纠纷一案

山东省莒南县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁1327民初6360号

原告（反诉被告）：山东鲁班建设集团总公司，住所地：山东省临沂市兰山区通达路307号5号楼，统一社会信用代码：91371302168290304Y。

法定代表人：彭思志，董事长。

委托诉讼代理人：王恩胜，系该公司职工。

委托诉讼代理人：左仕英，山东百正律师事务所律师。

被告（反诉原告）：临沂新港金锣牧业有限公司，住所地：山东省临沂市临港经济开发区壮岗镇壮岗东村，统一社会信用代码：91371300MA3DCB173A。

法定代表人：刘洪岩，总经理。

委托诉讼代理人：刘华伟，系该公司法律顾问。

原告（反诉被告）山东鲁班建设集团总公司与被告（反诉原告）临沂新港金锣牧业有限公司合同纠纷一案，本院于2018年11月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告山东鲁班建设集团总公司的委托诉讼代理人王恩胜、左仕英，被告临沂新港金锣牧业有限公司的委托诉讼代理人刘华伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山东鲁班建设集团总公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告返还原告投标保证金（一、二标段）共计100000元及利息；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年6月15日，被告发布了临港年出栏50万头生猪养殖项目一期工程（一、二标段）项目招标文件，原告作为投标单位向被告递交投标函并缴纳投标保证金100000元。原告中标后，因被告不同意按原告投标报价签订第二标段施工合同，致使该标段施工合同未能签订。被告以该两标段工程需由同一单位施工为由，也未与原告签订工程第一标段施工合同。因被告原因未能按原告投标报价签订施工合同，被告应予返还原告缴纳的投标保证金100000元。

临沂新港金锣牧业有限公司辩称，被答辩人要求答辩人返还保证金及利息，并承担诉讼费的诉讼请求，无事实和法律依据，依法应予驳回。一、被答辩人参加答辩人处涉案工程的招标活动，被确定为涉案工程两个标段的中标单位。答辩人通过发送电子邮件的方式将涉案《建设工程施工合同》发送至被答辩人处，但被答辩人迟迟未签订。在被答辩人已进场实际施工的情况下，后又中途退场。答辩人根据《招标文件》的约定，不予退还招标保证金，于法有据。1.被答辩人参与涉案工程两个标段的招标活动，第一标段报价为4790431.7元，第二标段报价为8815713.02元。在答辩人通过投票确定中标单位的过程中，被答辩人被确定为第一标段中标单位。第二标段出现了投票数相同的情况，答辩人“为确保施工进度及一、二标段施工关系协调，在价格下浮合理的情况下，一、二标段尽量选择同一家”，答辩人项目工程部部长助理徐怀勇与被答辩人处负责人电话联系，被答辩人同意将报价降至与票数相同的案外人临沂三元建筑工程有限公司的投标报价即8609028.06元。因此，确定被答辩人为第二标段的中标人。上述基本过程与答辩人诉状中事实部分“两标段工程需由同一单位施工”能够相互印证。2、被答辩人在接到中标通知后，于2017年7月18日进场，7月19日开始施工，后又以各种理由拒绝签订《建设工程施工合同》，于8月15日将人员及设备撤离施工现场。在上述近一个月的时间内，双方多次发生函件的往来，对于涉及被答辩人核心利益的工程价款问题，被答辩人只字未提。此次诉讼被答辩人以“因被告不同意按原告投标报价签订第二标段施工合同，致使合同未签订”，与事实不符。如果对关系双方核心利益的工程价款问题，不能达成一致，被答辩人不可能，答辩人也不允许其进场施工。3、被答辩人已进场实际施工，在施工过程中从未对合同价款提出任何异议，且被答辩人提交的证据也显示收到了答辩人提供的包含工程内容、工程价款、工期等内容的两份《建设工程施工合同》，现被答辩人主张因答辩人原因导致未签订合同，与事实不符。4、在答辩人已发送中标通知，并将书面合同发送至被答辩人处邮箱，且被答辩人已实际进场施工通过实际行动履行合同义务的情况下，仍拒绝签订合同，已违反《招标文件》第二章第五条第2款（2）项规定“中标人拒绝签收中标通知书或不与招标人订立合同的，投标保证金不予退还并取消其中标资格，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，应当对超过部分予以赔偿。”二、根据本案事实和法律规定，因被答辩人原因未签订合同，且在已进场施工的情况下单方撤离施工现场，导致答辩人只能另行将涉案工程进行发包，给答辩人造成的损失已超过被答辩人交纳保证金的数额，被答辩人应对此部分损失承担赔偿责任。1.如前所述，被答辩人于2017年8月15日将人员和设备撤离施工现场，导致施工现场停滞，答辩人只能另行发包。为减少工期及后续利润损失，只能与前期参与投标单位进行协商。因招标文件及合同均约定使用固定总价合同，在被答辩人投标至答辩人另行发包过程中，涉案工程使用的钢材、混凝土等材料价格均出现了大幅度的上涨，导致涉案工程款也出现了大幅上涨，给答辩人造成巨大的损失，此部分损失已远远超过被答辩人交纳的保证金数额。2、《中华人民共和国招标投标法》第六十条规定，中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿。被答辩人应对答辩人的损失进行赔偿。综上，被答辩人的诉讼请求及理由均不能成立，请人民法院在依法查清事实的基础上，驳回被答辩人的诉讼请求。

反诉原告临沂新港金锣牧业有限公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告赔偿反诉原告工程造价差价损失1556292.86元；2、本案诉讼费、鉴定费等费用由反诉被告承担。事实和理由：2017年6月15日，反诉原告就《临港年出栏50万头生猪养殖项目一期工程（一、二标段）》项目进行招标，反诉被告参与投标并被确定为中标单位。反诉被告接到反诉原告的中标通知后即进场施工，后反诉原告通过电子邮件的方式向反诉被告发送了上述两个标段的《建设工程施工合同》，但反诉被告迟迟未与反诉原告签订，并将设备及人员撤离了施工现场。反诉原告只能另行选择中标单位，由此给原告造成工程造价差价损失1556292.86元。反诉被告中标后未与反诉原告签订合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》及招标文件的相关约定，反诉原告据此没收反诉被告的投标保证金合法、有据。因反诉被告违约行为给反诉原告造成了巨大经济损失，应承担赔偿责任。

反诉被告山东鲁班建设集团总公司辩称，一、答辩人主张退还投标保证金，是基于招标过程中的要约邀请，是依据招标文件主张返还；被答辩人主张赔偿损失，是发生在招标过程之后的过错责任，主张赔偿损失与返还投标保证金不具有牵连性，被答辩人的起诉不构成反诉，应另案处理。二、被答辩人的反诉理由不成立：被答辩人单方变更了答辩人的投标报价，导致双方未能签订合同，被答辩人在这一过程中存在严重缔约过失，答辩人不存在过错，被答辩人主张损失赔偿无事实和法律依据，相反，被答辩人应依法向答辩人承担缔约过失责任，答辩人保留另案追究的权利。在本次招投标过程中，被答辩人未向答辩人发送中标通知书，根据《工程建设项目施工招标投标办法》及《中华人民共和国招标投标法》规定，被答辩人无权要求答辩人承担损失。被答辩人主张的损失金额系其过错行为产生，且系单方自愿支付的，与答辩人无关，不应由答辩人承担。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：临沂新港金锣牧业有限公司系招标方，山东鲁班建设集团总公司系投标方。2017年6月15日，被告（反诉原告）临沂新港金锣牧业有限公司就临港年出栏50万头生猪养殖项目一期工程（一、二标段）发布招标文件进行招标，要求确保施工进度一、二标段施工关系协调，尽量选择同一单位施工，并在招标文件中约定投标人在递交投标文件的同时，应按投标人规定的金额、投标保证金格式递交投标保证金，并作为其投标文件的组成部分。山东鲁班建设集团总公司向临沂新港金锣牧业有限公司提交了投标函，其中第一标段投标总报价为4790431.70元，工期150天；第二标段投标总报价为8815713.02元，工期170天。原告山东鲁班建设集团总公司向被告临沂新港金锣牧业有限公司提交临港年出栏50万头生猪养殖项目一期工程（一、二标段）投标保证金共计100000元。山东鲁班建设集团总公司承诺在投标有效期内不修改、撤销投标文件。经过评议，山东鲁班建设集团总公司被确定为第一标段中标单位，第二标段出现了投票数相同的情况，后山东鲁班建设集团总公司被确定为中标单位。山东鲁班建设集团总公司于2017年7月19日进入施工场地。2017年7月29日，临沂新港金锣牧业有限公司通过电子邮件向山东鲁班建设集团总公司发送《建筑工程施工合同》。其中第一标段合同价款为4790431.70元；第二标段合同价款为8608808.39元。双方因临沂新港金锣牧业有限公司发送的《建筑工程施工合同》中记载的第二标段合同金额8608808.39元低于山东鲁班建设集团总公司的投标报价8815713.02元而未签订两个标段的合同。原告山东鲁班建设集团总公司撤出施工场所。2017年7月15日，临沂新港金锣牧业有限公司与山东志华建设工程集团有限公司签订《建筑工程施工合同》，其中第一标段合同价款为5531053.62元；第二标段合同价款为9424479.33元。

上述事实，由原、被告的陈述、书证、电子数据等为证，并经本院庭审查证所认定。

本院认为，民事活动应遵循诚实信用的基本原则。本案属于招投标法律关系。双方当事人争议的焦点：在实施招投标之后，原、被告哪一方存在违约行为，导致未签订建设施工合同。

关于本诉。被告临沂新港金锣牧业有限公司向原告山东鲁班建设集团总公司发出招标文件系要约邀请，原告山东鲁班建设集团总公司向被告临沂新港金锣牧业有限公司递交投标书系要约，被告临沂新港金锣牧业有限公司组织进行了公开开标，并确定山东鲁班建设集团总公司为中标单位系承诺。如果被告临沂新港金锣牧业有限公司变更承诺的实质性内容如合同价款，则属于新的要约，作为投标人的原告山东鲁班建设集团总公司接受并进行新的承诺后，合同才能成立。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定，招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。被告辩称原告同意将报价降至与票数相同的案外人临沂三元建筑工程有限公司的投标报价即8609028.06元，但未提供相关证据予以证实，对此原告亦不予认可。在原告通过投标函进行要约，被告临沂新港金锣牧业有限公司确定原告作为第一、二标段中标方即承诺后，不应改变投标函中关于合同价款的这一主要条款，双方未签订正式的建设施工合同的主要原因是被告临沂新港金锣牧业有限公司单方面提高第二标段的合同价款，被告临沂新港金锣牧业有限公司的行为构成违约。投标保证金是投标人随投标文件递交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保，目的在于保证投标人在递交投标文件后不得撤销投标文件，中标后不得无正当理由不与招标人订立合同，系对投标人诚实信用原则的担保。因招标人原因导致合同不能成立的，应退还投标保证金及利息。原告山东鲁班建设集团总公司依照招标文件缴纳了投标保证金，被告临沂新港金锣牧业有限公司要求降低第二标段的价款而导致双方未能签订建设工程施工合同，被告临沂新港金锣牧业有限公司应退还该保证金。对被告临沂新港金锣牧业有限公司的辩解意见，本院不予采信。原告山东鲁班建设集团总公司要求被告临沂新港金锣牧业有限公司返还投标保证金100000元的诉讼请求，本院予以支持。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”。双方并未签订合同，原告要求被告支付利息，可从起诉之日起，按照中国人民银行同期存款利率计算。

关于反诉。一方不履行合同义务或不完全履行合同义务，应负违约责任。违约责任存在的前提是双方存在合同关系，违约责任保护的是当事人因合同所产生的利益。若合同并未成立或合同无效时，因一方当事人过失，致使另一当事人蒙受损失，应适用缔约过失责任。缔约过失责任产生于合同订立阶段，即当事人为了订立合同而形成了一定的接触和信赖关系，因一方的过失使合同不能订立，致使另一方遭受损害。招投标的过程符合我国合同法关于通过要约、承诺方式成立合同的基本理论。在招标人确定中标人之后，招投标双方应根据招标文件、投标文件及中标文件等成立书面合同，招投标方签订建设施工合同系对上述要约及承诺的内容的确认，而不是重新要约和承诺的过程，不属于缔约过失责任。本案中，反诉原告临沂新港金锣牧业有限公司在开标后，认为因两个标段应该由一个中标人来完成较为便利等原因，而对第二个标段与反诉被告进行协商降低变更要约和承诺的重要内容即合同价款，后协商不成，导致反诉原告与反诉被告之间未能就双方要约与承诺的内容进行确认即签订建设施工合同，反诉原告的行为构成违约。反诉原告临沂新港金锣牧业有限公司将涉案工程另行发包，反诉原告主张因钢材、混凝土等建筑材料价格均出现了大幅度上涨等原因造成工程造价差价损失。反诉被告山东鲁班建设集团总公司在招投标过程中并没有过错，如确实因市场原因造成建设成本增加，从而提高了建设工程合同价款，可适用情势变更原则，这与是否与反诉被告山东鲁班集团总公司签订建设工程合同没有直接关联性。反诉原告临沂新港金锣牧业有限公司要求反诉被告山东鲁班建设集团总公司赔偿工程造价损失1556292.86元的诉讼请求，本院不予支持。对反诉被告山东鲁班建设集团总公司的辩解意见，本院予以采信。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条,《中华人民共和国合同法》第十五条、第十六条、第四十二条，《中华人民共和国招标投标法》第五条、第二十三条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条、第五十八条、第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告临沂新港金锣牧业有限公司于本判决生效后五日内返还原告山东鲁班建设集团总公司投标保证金100000元及利息(自2018年11月21日起至实际履行之日止，按照中国人民银行同期存款利率计算)。

二、驳回反诉原告临沂新港金锣牧业有限公司要求反诉被告山东鲁班建设集团总公司支付工程造价差价损失1556292.86元的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费2300元（原告山东鲁班建设集团总公司已预交），由被告临沂新港金锣牧业有限公司负担。

反诉案件受理费9403元（反诉原告临沂新港金锣牧业有限公司已预交），由反诉原告临沂新港金锣牧业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。

审　判　长　　赵凤强

人民陪审员　　李建明

人民陪审员　　周洪翠

二〇一九年三月七日

法官　助理　　孙杜梅

书　记　员　　逯　欣