（2019）黔27民初52号　方钻与被告贵州汇荣建筑工程有限公司、长顺县人民政府、长顺县白云山镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔27民初52号

原告：方钻，男，1967年2月5日生，汉族，贵州省独山县人，住贵州省独山县。

委托诉讼代理人：程剑，贵州契正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王有燕，贵州契正律师事务所实习律师。

被告：贵州汇荣建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园项目F区5栋1单元20层17号房。

法定代表人：李云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄锋，贵州贵达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王煜涛，贵州贵达律师事务所律师。

被告：长顺县人民政府，住所地贵州省长顺县行政大楼。

法定代表人：李友军，该县县长。

被告：长顺县白云山镇人民政府，住所地贵州省长顺县白云山镇政府办公楼。

法定代表人：叶黔松，该镇镇长。

以上二被告委托诉讼代理人：章海波，贵州一苇律师事务所律师。

以上二被告委托诉讼代理人：杜宏茹，贵州一苇律师事务所律师。

被告：黔南州张绍兴劳务发展服务有限公司，住所地贵州省都匀市匀东镇大坪社区幸福路1号幸福小区6栋6层603号。

法定代表人：韦佩鑫，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张绍兴。

委托诉讼代理人：王国驰，该公司经理。

第三人：祝荣刚，男，1967年3月1日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。

第三人：徐友平，男，1976年1月25日生，汉族，住江西省抚州市南丰县。

原告方钻与被告贵州汇荣建筑工程有限公司（以下简称汇荣公司）、长顺县人民政府（以下简称县政府）、长顺县白云山镇人民政府（以下简称镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，县政府向本院申请追加黔南州张绍兴劳务发展服务有限公司（以下简称张绍兴公司）为本案被告，经审查，本院同意追加张绍兴公司为本案的被告。在审理过程中，本院依职权追加徐友平、祝荣刚为本案第三人。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。原告方钻及委托诉讼代理人程剑、王有燕；被告汇荣公司委托诉讼代理人黄锋、王煜涛；被告镇政府的法定代表人叶黔松以及被告县政府、镇政府委托诉讼代理人章海波、杜宏茹；张绍兴公司委托诉讼代理人张绍兴、王国驰（张绍兴公司前期委托诉讼代理人为王宗厚，参加本案前期诉讼，之后张绍兴公司变更委托诉讼代理人，同时认可王宗厚代理的前期诉讼行为）；第三人祝荣刚到庭参加诉讼。第三人徐友平未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告方钻向本院提出诉讼请求：1、请求三被告立即支付尚欠原告的工程款39113734.9元，并按年利率6％支付自2015年9月4日起至实际支付全部工程款之日止的工程款利息（暂计至2019年6月3日利息为8800590.35元）；2、案件诉讼费、鉴定费等由三被告承担。事实和理由：2013年12月6日，被告县政府与张绍兴公司签订《长顺县鼠场工业园区场地平整协议》，将长顺县鼠场工业园区场地平整项目发包给张绍兴公司施工建设。合同第二条约定工程造价计价方式为“按照贵州省2004版系列土建等计价定额及相关配套文件总价上浮6％计价”；第三条约定工程款支付为“张绍兴公司全额投资场地平整费用，工程款按完成工程量80％时，支付工程总价款的60％，待工程竣工验收15日内，支付工程总价款的20％，剩余20％在一年内支付”。合同还约定“协议签订后15日内张绍兴公司向被告县政府提供1000万元无息借款汇入指定账户，作为土地征收费用，三个月内归还，如有需要另行协商”。2013年12月10日，被告县政府与张绍兴公司签订了《长顺县鼠场工业园区场地平整补充协议书》，将工程建设项目更名为“长顺县鼠场工业园区向山要地土石方开挖、运输场地平整项目一期工程”，其余内容与《长顺县鼠场工业园区场地平整协议》基本一致。2013年12月11日，张绍兴公司（甲方）与原告方钻、案外人孙增利（乙方）签订《鼠场工业园区场地平整劳务施工合同》，第一条约定“（一）工程名称：长顺县鼠场工业园区场地平整项目；（二）工程地点：长顺县鼠场工业园区；（三）工程范围：土石方开挖，场地自然碾压，本合同土石方工程量1000万立方米；（四）工程计价造价方式：本工程向山要地土石方开挖运输，甲方按照贵州省2004年系列土建等计价定额及相关配套最新文件执行。”第二条工程期限约定为：“根据双方协商工程期限自2013年12月16日起至2015年12月16日止。工程保证：乙方在商定本协议时，必须向甲方交1000万元履行金，乙方进场施工三个月内一次性退还。工程价款结算与拨付方式：1、每月25日申报进度，甲方在3个工作日内必须审批签证。2、本工程乙方全额投资向山要地费用，支付内容含土石方开挖运输、场地平整，按本工程的进度、总工程量完成80％时，甲方支付乙方工程总价款的60％，待工程竣工验收15日内，甲方支付乙方工程总价款的20％，余下总工程价款的20％甲方一年内结清楚给乙方。3、工程竣工后甲方应组织专门人员在15日内进行验收，如甲方专业人员15日内未进行验收则视为同意，并按实际方量进行结算。4、挂靠管理费1.5％”。合同还对双方的责任进行了明确约定。2013年12月14日，原告方钻按合同约定将1000万元直接汇入长顺县财政局在中国工商银行的账户。2013年12月28日进场施工，负责项目一、二工区的施工建设，孙增利仅出资120万元。张绍兴公司并未按合同约定支付工程款，2014年3月21日至2015年2月12日期间，原告以借支的方式在张绍兴公司得到工程款总计990万元。2015年1月28日，原告方钻和合伙人孙增利签订《协议书》，约定因孙增利资金周转困难，原告同意其退回投资在长顺县鼠场工业园区向山要地项目资金120万元，原告另支付50万元作为投资利息，共计170万元孙增利收到款项后退出该项目，此后该项目产生的一切债务，以及施工管理、安全、完工、结算、盈亏等由原告自负，均与孙增利无任何关系。同日，原告将170万元给付孙增利，孙增利向原告出具了收条。2015年2月12日后，张绍兴公司称被告县政府发包该工程项目给张绍兴公司未经过招投标，须完善招投标手续，故暂不能向原告支付工程款。被告县政府也向原告等实际施工人承诺招投标过程中不会影响原告等人继续施工和向中标人主张工程款。2015年5月8日，被告镇政府作为招标单位就项目施工进行招标。2015年7月15日，被告镇政府与被告汇荣公司签订《建设工程施工合同》。汇荣公司中标后，未与原告签订书面协议。2015年7月17日、7月31日，原告向汇荣公司（彭玉华）分别借支工程款400万元。2015年9月3日，“长顺县鼠场工业园区向山要地土石方开挖、运输场地平整项目一期工程”全部完工。工程完工后即交付被告实际使用。2015年9月11日，长顺县鼠场工业园区管委会召集张绍兴公司、汇荣公司和工区负责人开会，专题研究向山要地工程如何做好工程收方、审计结算及工程款拨付相关事宜，并出具鼠工委纪（2015）14号《会议纪要》，议定：1、向山要地项目工程争取在一个至一个半月内完成收方、资料回整、审计决算；2、资料由汇荣公司具体负责牵头汇整，所需提供资料由张绍兴公司、各施工班组负责向汇荣公司提供，若未按时、按质提供资料影响工程验收、审计所产生不良后果自行承担。3、以2500万元（之前进入张绍兴公司）为分水岭，2500万元的税张绍兴公司现场承诺由该公司缴纳，汇荣公司介入前所有有关工程方面债权债务由张绍兴公司自行承担并理顺，2500万元之后所有工程款按程序进入汇荣公司账户，由各工区施工班组对工程款分配进行协商，并拟定具体款项分配方案交给汇荣公司，汇荣公司报经政府审定后……。按照上述会议纪要精神，原告等将全部工程资料提供给三被告，并要求及时核定工程量，三被告以需要进行复核为由一直拖延。直到2017年5月21日，原告经三工区徐友平、四工区祝荣刚的委托，与被告镇政府共同委托第三方贵州智华建设工程有限责任公司对原告主张的工程量进行复核，贵州智华建设工程有限责任公司出具《长顺县鼠场工业园区向山要地项目土石方测量技术报告书》，根据该报告书，原告与被告镇政府、监理单位重庆公用工程建设监理有限责任公司对整个项目完成《竣工验收报告》，确定的工程量为“土石方开挖量：2404074.3立方米；石方外运（三公里）：428556.3立方米，其中机械破碎石方402735.8立方米，膨胀剂岩石25820.5立方米，场内推土机40米推垄转运406228.94立方米；场内土方回填：531604.9立方米；外运土方（三公里）：1443913.1立方米；清理稻田四类土（外运三公里）：51234.6立方米；清理表土及灌木（外运三公里）：206851.94立方米；河道清理淤泥（外运三公里）：31503.5立方米；河道回填石头总量（外购石头运距三公里）：27735.10725立方米；新河道开挖总量：10356.75立方米，施工便道回填石方总量（外购石方运距三公里）：10560立方米；铺设混凝土及管涵：D500米；回填碾压土石方量：4328.6立方米”，认定已全面完成设计图纸内容和施工合同内容，评定结果为合格。根据以上确定的工程量，原告与三工区徐友平、四工区祝荣刚共同对各工区的工程量进行了明确，原告施工建设的一、二工区工程量为：土方开挖方量136.4万立方米（回填10万立方米），石方开挖方量38.87万立方米。工程竣工验收交付后，被告汇荣公司迫于农民工工资压力,仅于2015年12月15日向原告支付工程款25万元，于2016年2月6日支付工程款389万元。后因汇荣公司代表人彭玉华去世，被告汇荣公司未再向原告支付工程款，被告镇政府迫于民工工资等压力，支付给原告工程款（大部分直接支付工人工资）总计1409.44万元。2018年2月1日，县政府召开县长办公会，出具县议（2018）1号会议纪要:“三、研究讨论鼠场园区向山要地项目历史遗留问题有关事宜”议定,一是原则同意《白云山镇关于鼠场园区向山要地项目协调处置的情况汇报》（白府呈（2018）18号）文件事项，认定该项工程总金额为68307962.71元；……”。2018年8月27日，经被告镇政府单方委托，贵州合信智汇建设工程咨询有限公司对原告等施工建设的“长顺县鼠场工业园区向山要地项目”结算进行评审，结论为：该项目送审结算金额为80936197.26元，审定金额为68307692.71元，审减金额为12628234.55元。原告未认可该审核结果。因工程大部分都是原告施工建设，被告镇政府要求原告必须认可该审核报告，如果不同意，就不会再向原告支付工程款；如果同意，可立即先支付尚欠原告的全部款项。迫于拖欠农民工工资压力，原告在明知按该审核意见确定的金额会有较大亏损，而且又无权代表汇荣公司及其他施工班组的情况下，不得已在审核报告中的《工程结算审核定案表》（一式五份，仅签字三份）上的施工单位处签字。但被告镇政府并未按照口头承诺向原告支付剩余全部工程款，仅于2018年10月12日支付工程款500万元，于2019年2月15日支付工程款100万元。后原告多次向三被告催要，均被拒绝。原告认为，被告县政府在未经招投标的情况下与张绍兴公司签订协议，该协议依法属于无效合同，后被告镇政府经过招投标后与被告汇荣公司签订施工合同，但原告等施工建设的工程已经接近完工，三被告均对作为实际施工人的原告继续施工没有任何异议，表明三被告愿意按照原告与张绍兴公司签订的协议履行义务。从2015年9月11日长顺县鼠场工业园区管委会的会议纪要和汇荣公司代表人彭玉华支付原告部分工程款、被告镇政府直接向原告支付部分工程款等事实看，三被告也实际承接了原张绍兴公司的权利义务。作为实际施工人的原告，在工程实际竣工交付后，有权按照与张绍兴公司签订协议明确的工程款支付时间及计价方式向三被告主张工程款及逾期工程款利息。被告镇政府在尚未委托第三方就原告应得工程款进行审核的情况下，就已经明确了该工程款项目的价款，单方委托的机构出具的结果与其之前认定的金额一致，该审核报告不合法且明显虚假，不能作为认定原告应得工程价款的依据，故在工程量确定、计价标准确定的情况下，应依法共同委托第三方机构重新核定。工程未经招投标就进行开工建设，责任在于县政府。原告施工建设的内容明确，工程量已得到各方确定，依法有权要求相关责任主体给付剩余工程款及逾期利息。贵州鲁班工程造价咨询有限公司对原告工程造价的鉴定意见及补充意见真实、客观，依法应作为认定原告工程价款的依据。张绍兴公司对原告的支付义务应由汇荣公司承担。县政府和镇政府作为发包人，依法在未支付工程款范围内向原告承担连带支付责任。汇荣公司申请公章鉴定的结果不影响汇荣公司向原告承担支付工程款及逾期利息的责任。汇荣公司与镇政府约定由镇政府向实际施工人支付工程款，未得到实际施工人的同意，对原告等实际施工人没有约束力。为此提出如前所请。

汇荣公司辩称，被告镇政府与汇荣公司签订《建设工程施工合同》时，向山要地工程已基本完工，汇荣公司不是工程的实际承包人，该工程在2013年便已开工，工程承包人是张绍兴公司，因为张绍兴公司没有资质，故工程基本完工时，镇政府为完善招投标程序，于2015年7月15日与汇荣公司签订了《建设工程施工合同》，合同上王宗厚等人员是政府根据需要填写的，整个招投标是虚假的。《建设工程施工合同》并未执行，汇荣公司从未进场施工，未参与工程的竣工验收与结算，未收到镇政府支付的任何工程款。镇政府提交的发票、收款和缴税凭证、授权书等均是伪造的。镇政府招投标不会导致合同主体的变更。原告挂靠张绍兴公司承包向山要地工程，并向张绍兴公司履行合同义务，原告与汇荣公司没有任何合同关系。原告应按挂靠合同向张绍兴公司履行义务和主张权利。2018年2月8日，镇政府与汇荣公司签订《建设工程施工合同补充协议》确认，镇政府直接向张绍兴公司、原告等支付了工程款46193076元，剩余工程款由政府支付，汇荣公司不承担施工班组的工程款等费用。汇荣公司从未向原告支付工程款，也不清楚原告是不是向山要地工程的实际施工人，更不认可原告与张绍兴公司签订的挂靠合同。汇荣公司不是工程的实际承包人，原告请求汇荣公司承担工程款和利息没有依据。原告和张绍兴公司签订《鼠场工业园区场地平整劳务施工合同》后没有进行过结算，原告依法不具备起诉的主体资格。

县政府辩称，一、请求依法判决驳回被答辩人对答辩人的全部诉讼请求；二、本案的案件受理费由被答辩人承担。事实及理由：一、本案中合同履行的主体已经不再是答辩人。2013年12月6日，答辩人县政府确与张绍兴公司签订了《长顺县鼠场工业园区场地平整协议》及《补充协议》，约定工期为24个月。此后在项目未完工的情况下，答辩人与实际施工人方钻、张绍兴公司沟通协商一致，该项目由镇政府作为发包方，重新进行招投标。2015年5月12日，汇荣公司经过相关程序进行招投标并中标后，与镇政府签订了《建设工程施工合同》，约定工期为360天；2018年5月8日双方签订了《建设工程施工合同补充协议》，上述两份合同的主体和内容虽有不同，但实际施工人都是被答辩人方钻的施工队。本案中的合同履行主体已经变更为镇政府，县政府已经不是合同的主体，合同的权力义务均与答辩人无关，答辩人也不需承担向被答辩人方钻支付工程款的义务。二、无论支付工程款的主体是谁，都只以欠付的工程款为限。根据被答辩人方钻以及镇政府的委托，2018年8月27日贵州合信智汇建设工程咨询有限公司出具的《长顺县鼠场工业园区向山要地项目结算审核报告》载明，该项目的审定金额为68307962.71元。该审计结论是具备审计资质的第三方机构独立作出，被答辩人方钻也明确表示认可审计结论。根据答辩人以及镇政府提供的财务票据显示，本案中方钻等人已获得工程款共计58993076元。镇政府与张绍兴公司、汇荣公司之间存在直接承、发包合同关系。镇政府己与汇荣公司、张绍兴公司进行了结算，并生效。镇政府还应付款金额为《项目结算审计报告》确定的金额减去已付金额为9314886.71元。本案中被答辩人方钻主张要求向其支付工程款39113734.9元的诉求无事实依据及法律根据。张绍兴公司与汇荣公司存在资质借用关系，应由二公司对支付原告工程款承担连带责任。张绍兴公司将案涉工程违法分包给原告，根据合同相对性原则，应由其与原告结算并承担直接支付工程款的责任。

镇政府辩称，方钻与张绍兴公司之间存在场地平整劳务施工合同，根据合同约定应由张绍兴公司支付相应款项给方钻。项目一开始是张绍兴公司组织施工，之后变成汇荣公司组织施工，且有政府的会议纪要确认，方钻的工程款是由张绍兴公司以及汇荣公司支付的。根据相关司法解释的规定，在必须招投标项目中应以招投标为依据计算支付工程款，因此工程款的支付应以该合同约定的04定额市政类标准为依据计算并支付工程款。施工完成后，为达成结算，镇政府与汇荣公司、张绍兴公司经过长期协商，最终一致同意各方共同委托第三方测量施工方量，并同时与汇荣公司签订补充协议，约定由镇政府委托第三方机构进行评估。最终方量测算结果及评估结果经方钻签字认可且事后方钻向镇政府提交了以审计结果为准要求进行结算支付，即表明其愿意以审计报告的结果计算工程款。因此，根据相关司法解释的规定以及镇政府与汇荣公司的合同约定，若需支付工程款，镇政府只在欠付的工程款范围内进行支付。张绍兴公司与方钻至今没有进行工程款确认或结算，付款条件未成就。镇政府与张绍兴公司、汇荣公司之间存在直接承发包合同关系。镇政府己与汇荣公司、张绍兴公司进行了结算，并生效。镇政府还应付款金额为《项目结算审计报告》确定的金额减去已付金额为9314886.71元。张绍兴公司与汇荣公司存在资质借用关系，应由二公司对支付原告工程款承担连带责任。张绍兴公司将案涉工程违法分包给原告，根据合同相对性原则，应由其与原告结算并承担直接支付工程款的责任。综上，请求驳回原告的诉请。

张绍兴公司辩称，张绍兴公司是和县政府签订合同，后来县政府移交给镇政府，进行了招投标，把张绍兴公司剔除，工程张绍兴公司基本完成，也是张绍兴公司在管理，但是张绍兴公司没有得到应得的款项，张绍兴公司和汇荣公司没有任何合作协议。

祝荣刚述称，支持和认可原告的诉请。

徐友平述称，工程量几个工区都签字确认在验收结果报道上。对贵州合信智汇建设工程咨询有限公司出具的《长顺县鼠场工业园区向山要地项目结算审核报告》不认可。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经当庭举证、质证，本院认定事实如下：2013年12月6日，被告县政府与被告张绍兴公司签订《长顺县鼠场工业园区场地平整协议》，将位于长顺县鼠场工业园的长顺县鼠场工业园区场地平整项目发包给张绍兴公司施工建设。合同约定在该协议签订后15日内张绍兴公司提供人民币1000万元无息借款汇入县政府指定账户，作为土地征收费用，三个月内归还。同月10日，县政府与张绍兴公司又签订《长顺县鼠场工业园区场地平整补充协议书》，将涉案工程建设项目更名为“长顺县鼠场工业园区向山要地土石方开挖、运输场地平整项目一期工程”。2013年12月11日，张绍兴公司作为甲方与作为乙方的方钻、案外人孙增利签订《鼠场工业园区场地平整劳务施工合同》，约定：第一条（一）工程名称：长顺县鼠场工业园区场地平整项目；（二）工程地点：长顺县鼠场工业园区；（三）工程范围：土石方开挖，场地自然碾压，本合同土石方工程量1000万立方米；（四）工程计价造价方式：本工程向山要地土石方开挖运输，甲方按照贵州省2004年系列土建等计价定额及相关配套最新文件执行。第二条：根据双方协商工程期限自2013年12月16日起至2015年12月16日止。工程保证：乙方在商定本协议时，必须向甲方交1000万元履行金，乙方进场施工三个月内一次性退还。……挂靠管理费1.5％，按该工程结算的总金额计提。该合同还对工程价款结算与拨付方式和双方的责任进行了明确约定。同日，张绍兴公司出具委托书，该委托书中载明：张绍兴公司委托王宗厚为长顺县鼠场工业园区的总工程师及项目经理负责人，负责该项目的全面工作。2013年12月14日，原告按合同约定将1000万元直接汇入长顺县财政局在中国工商银行的账户上。2015年1月28日，原告（甲方）与案外人孙增利（乙方）签订《协议书》，明确孙增利因资金困难，原告同意退回孙增利投资在长顺县鼠场工业园区向山要地项目资金120万元，原告另支付50万元作为孙增利投资资金两年时间所产生的利息，共计170万元，孙增利收到此款后退出该项目，此后该项目产生的一切债务，以及施工管理、安全、完工、结算、盈亏等由原告自负，均与孙增利无任何关系。同日，孙增利向原告出具了一张170万元的收条。2015年5月8日，被告镇政府作为招标单位就长顺县鼠场工业园区向山要地项目施工进行招标。汇荣公司参加了招投标并中标。招投标文件中载明王宗厚为汇荣公司派出的项目经理，在招标总价表上工程造价咨询人处签有王宗厚的名字，招标文件中附有一份授权委托书，该委托书载明授权王宗厚参加“长顺县鼠场工业园区向山要地工程项目”进行商谈等相关事宜。在该工程招标人投标文件递送情况记录表中记录了汇荣公司法人或委托人是王宗厚，招标文件递交时间和密封及标记检查记录表的招标人的法定代表人或委托代理人处有王宗厚的签名，汇荣公司的开标记录表中，在招标人处有王宗厚的签名。该招标文件上加盖了汇荣公司及其法定代表人的印章。在庭审中王宗厚认可其参与了招投标会议。2015年7月15日，镇政府与汇荣公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定：工程名称：长顺县鼠场工业园区向山要地项目；工程地点：长顺县白云山镇鼠场社区；工程立项批准文号：长发改发（2014）139号；工程款支付及结算方式：承包人全额垫资场地平整费用，承包人完成总工程量80%时，发包人支付承包人完成工程总价款的60%，待工程竣工验收决算审计后15日内，发包人支付承包人工程审计后总价款的20%，余下工程价款，发包方在一年内支付给承包人。在合同价款和支付方式的第五条5.2约定：“本合同为可变价合同，预审总价款是以本工程施工设计图为基础，按《贵州省市政工程计价定额》（2004版）市政类及相关配套最新文件计价，实际工程量以现场签证为准进行审计决算（现场签证须有业主方、施工方、监理方签字认可）”。承包人项目经理为王宗厚。该合同加盖了汇荣公司及其法定代表人的印章。

涉案工程于2015年9月3日完工。2015年9月11日，长顺县鼠场工业园区管委会召集张绍兴公司、汇荣公司、向山要地各施工队负责人开会，专题研究向山要地工程如何做好工程收方、审计结算及工程款拨付相关事宜，并出具鼠工委纪（2015）14号《会议纪要》，议定：1、向山要地项目工程争取在一个至一个半月内完成收方、资料回整、审计决算；2、资料由汇荣公司具体负责牵头汇整，所需提供资料由张绍兴公司、各施工班组负责向汇荣公司提供，若未按时、按质提供资料影响工程验收、审计所产生不良后果自行承担；3、以2500万元（之前进入张绍兴公司）为分水岭，2500万元的税张绍兴公司现场承诺由该公司缴纳，汇荣公司介入前所有有关工程方面债权债务由张绍兴公司自行承担并理顺，2500万元之后所有工程款按程序进入汇荣公司账户，由各工区施工班组对工程款分配进行协商，并拟定具体款项分配方案交给汇荣公司……。涉案工程包括四个工区，其中，一、二工区为原告具体施工；三工区为第三人徐友平具体施工；四工区为第三人祝荣刚具体施工。原告经徐友平、祝荣刚的委托，与镇政府共同委托第三方贵州智华建设工程有限责任公司对长顺县鼠场工业园区向山要地项目土石方量进行测量，贵州智华建设工程有限责任公司于2017年5月28日出具《长顺县鼠场工业园区向山要地项目土石方测量技术报告书》，确认该项目的土石方总开挖方量：240.40743万立方米，总场填方量为：53.16049万立方米。认定已全面完成设计图纸内容和施工合同内容，施工单位检查评定结果为合格。原告和第三人徐友平、祝荣刚在《验收结果报道》中确认，原告施工建设的一、二工区土石方开挖方量：136.4万立方米，石方开挖方量：38.87万立方米，回填：10万立方米。2018年2月8日，镇政府（甲方）与汇荣公司（乙方）签订《建设工程施工合同补充协议》，该协议第三条竣工验收与结算约定：甲方按照建设工程施工合同约定的标准，委托第三方工程造价机构进行审核，乙方配合施工民工班组与甲方确认的审定金额作为工程的总价款。第四条工程款项与费用约定：工程结算总价款减去甲方已付工程款后，剩余的工程款甲方不向乙方支付，乙方不承担施工民工班组等的工程款、税收及相关费用……。剩余的工程款，甲方与施工民工班组等单位和个人，可以就支付时间、支付比例、支付条件、支付程序及承诺事项等另行签订协议支付。本工程全部工程款，甲方需及时、完整的向施工民工班组等单位和个人支付，乙方不承担所产生的税费等相关费用。2018年8月27日，经镇政府单方委托，贵州合信智汇建设工程咨询有限公司出具《长顺县鼠场工业园区向山要地项目结算审核报告》，该报告是对包括一至四工区全部工程进行的审核。原告在镇政府持有的该报告中《工程结算审查定案表》的施工单位处签字，未在其自己持有的《工程结算审查定案表》的施工单位处签字，对此，原告庭审时称，其受到胁迫才在《工程结算审查定案表》其中三份上签字，其他两份没有签字。第三人祝荣刚、徐友平未在该报告上签字。

本案审理过程中，原告向本院申请对其施工的工程造价进行鉴定，汇荣公司向本院申请对2015年7月17日的200万元借款单上汇荣公司的印章进行鉴定。原告向本院提交《重新审核确定工程款的申请》中载明：在申请人施工建设的工程量确定、计价方式确定的情况下，申请第三方对申请人应得工程款进行核定。经本院同意，各方当事人对申请鉴定的证据进行质证，在当事人对鉴定机构没有提出异议的情况下，由贵州鲁班工程造价咨询有限公司和贵州警察学院司法鉴定中心分别对原告和汇荣公司提出的鉴定申请进行鉴定。经鉴定，贵州鲁班工程造价咨询有限公司作出长顺县鼠场工业园区“向山要地”项目一、二工区《工程造价鉴定意见书》，该意见书中载明：一、无争议部分造价为57559879.87元；二、有争议部分，机械破碎石方的造价，1、按照《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）“A1-130机械破碎坚石”计价时造价为23282218.46元；2、按照《贵州省市政工程计价定额》（2004版）“D1-330履带式HB40G液压岩石破碎机破碎普坚石或混凝土”计价时造价为7479548.48元。因贵州鲁班工程造价咨询有限公司将原告要求其对原告认为遗漏的4.13743万立方米工程量计算到无争议部分造价中，故本院要求贵州鲁班工程造价咨询有限公司对此工程量单独鉴定，贵州鲁班工程造价咨询有限公司补充鉴定后作出了长顺县鼠场工业园区“向山要地”项目一、二工区《工程造价补充鉴定意见书》，该补充鉴定意见书载明：一、二工区土方开挖和场内土方回填按“长顺县鼠场工业园区向山要地项目各工区工程量”计算的工程造价较按“验收结果报道”计算的工程造价多887200.73元。

汇荣公司申请对2015年7月17日的《借款单》“借款人姓名”一栏处“汇荣公司”印章进行鉴定，本院要求汇荣公司提供汇荣公司同期使用印章的相关资料，但汇荣公司仅提供2015年1月5日汇荣公司在公安机关备案的印模。贵州警察学院司法鉴定中心经鉴定作出的《司法鉴定意见书》载明：送检落款日期标示有2015年7月17日的《借款单》“借款人姓名”一栏处“汇荣公司”印文与所提供比对的“汇荣公司”印文不是同一枚印章所盖印。

另查明，自涉案工程开工至今，原告所领取的工程款共计3813.44万元，其中，张绍兴公司向其支付990万元；汇荣公司向其支付814万元；镇政府向其支付2009.44万元。镇政府已向张绍兴公司支付工程款2500万元，向汇荣公司支付工程款1325万元。镇政府向汇荣公司办理转款事宜时，均收到经办人彭玉华提供的由汇荣公司出具的委托彭玉华办理工程款转款事宜的委托书，该委托书加盖有汇荣公司鼠场工业园区向山要地项目部的印章。编号为AB002签证单载明，机械破碎石方执行《贵州省市政工程计价定额》（2004版）D1-330履带式HB40G普坚石取费完税价7.82元/立方米,与市场实际偏差较大，低于实际施工成本价格。故结算时特申请执行《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）A1-130机械破碎坚石。镇政府在该签证单上加盖印章。

再查明，贵州省住房和城乡建设厅、贵州省发展和改革委员会《关于发布贵州省2014年人工单价指导价的通知》[黔建建通（2014）463号文件]，确定了贵州省现行计价定额2014年人工单价指导价，并规定本通知从2014年10月1日起执行，2014年10月1日前已竣工结算的工程和在建工程已完成的工程量不再调整。在建工程未完成的工程量，施工合同有约定人工费调整的，按合同约定执行，合同未约定的，发承包双方应签订补充协议约定人工单价指导价变化后调整方法。2020年9月8日，原告与二第三人签字确认原告的土方开挖量为140.53万立方米。

以上事实，有各方当事人的当庭陈述及所提交的《长顺县鼠场工业园区场地平整协议》、《长顺县鼠场工业园区场地平整补充协议书》、《鼠场工业园区场地平整劳务施工合同》、《协议书》、收条、招投标公告和文件、授权委托书、《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》、《会议纪要》、《长顺县鼠场工业园区向山要地项目土石方测量技术报告书》、《竣工验收报告》、《验收结果报道》、《长顺县鼠场工业园区向山要地项目结算审核报告》、申请、记账凭证、银行转账单、《工程造价鉴定意见书》、《工程造价补充鉴定意见书》、《司法鉴定意见书》、《长顺县鼠场工业园区向山要地项目各工区工程量》等证据在卷佐证，证据来源真实有效，本院予以确认。

结合当事人的诉请及理由，本案的争议焦点主要为：一、原告的主体资格问题，以及其与张绍兴公司、汇荣公司之间的关系问题；二、涉案建设工程施工合同、会议纪要、结算审核报告的效力问题；三、原告诉请的工程款以及工程款利息是否应当得到支持，应当支持多少，应由谁支付。

本院认为，关于焦点一：从本案庭审查明的事实，以及当事人的自认看，案涉工程的实际业主方为镇政府。工程前期，县政府以建设单位的名义将案涉工程发包给张绍兴公司，并签订《长顺县鼠场工业园区场地平整协议》、《长顺县鼠场工业园区场地平整补充协议书》，张绍兴公司为施工单位。张绍兴公司随后与原告、案外人孙增利签订《鼠场工业园区场地平整劳务施工合同》，由原告挂靠张绍兴公司实际承建涉案工程，原告为案涉工程的实际施工人。张绍兴公司在与县政府签订上述合同时，出具委托书，委托王宗厚为长顺县鼠场工业园区总工程师及项目经理负责人，负责该项目的全面工作。在本案诉讼前期，王宗厚曾以张绍兴公司员工身份作为张绍兴公司委托诉讼代理人参加过本案的庭审。在涉案工程进入尾期时，镇政府就涉案工程进行招投标，汇荣公司中标，汇荣公司的投标文件中载明王宗厚为汇荣公司派出的项目经理，在招标总价表上工程造价咨询人处签有王宗厚的名字，招标文件中所附授权委托书载明授权王宗厚参加“长顺县鼠场工业园区向山要地工程项目”进行商谈等相关事宜。在该工程招标人投标文件递送情况记录表中记录了汇荣公司法人或委托人是王宗厚，招标文件递交时间和密封及标记检查记录表的招标人的法定代表人或委托代理人处有王宗厚的签名，汇荣公司的开标记录表的招标人处有王宗厚的签名。该招标文件上加盖了汇荣公司及其法定代表人的印章。庭审中王宗厚认可其参与了招投标会议。即，在涉案工程中王宗厚既为张绍兴公司的项目经理负责人，又为汇荣公司的项目经理，由此可以认定张绍兴公司和汇荣公司存在人员混同，张绍兴公司没有相关资质，借用汇荣公司资质，由汇荣公司通过招投标中标后与镇政府就案涉工程签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》。张绍兴公司辩解投标文件中王宗厚的资料和签字是虚假的，但其未提供证据予以证实，其辩解王宗厚不知道招投标一事与王宗厚实际参与招标的事实相悖。故，该辩解本院不予采信。

关于焦点二：一、关于《长顺县鼠场工业园区场地平整协议》、《长顺县鼠场工业园区场地平整补充协议书》、《鼠场工业园区场地平整劳务施工合同》、《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》的效力问题。县政府在涉案工程未进行招标的情况下，与没有相应资质的张绍兴公司签订《长顺县鼠场工业园区场地平整协议》、《长顺县鼠场工业园区场地平整补充协议书》；张绍兴公司没有资质，与没有资质的原告签订《鼠场工业园区场地平整劳务施工合同》，由原告挂靠张绍兴公司对涉案工程进行建设施工；镇政府和汇荣公司在明知涉案工程的建设基本完工时进行招投标，汇荣公司对涉案工程没有实际施工，本案的实际施工人为负责一、二工区施工的原告、负责三工区施工的徐友平和负责四工区施工的祝荣刚，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，上述合同和协议均无效。

二、关于长顺县鼠场工业园区的《会议纪要》[鼠工委纪（2015）14号]的效力问题。长顺县鼠场工业园区就向山要地工程如何做好工程收方、审计结算及工程款拨付相关事宜召开会议，参加会议的有监理单位、张绍兴公司、汇荣公司、各向山要地各施工队负责人等，该会议程序并不违规，会议的议定对参会的公司及个人均有约束力。汇荣公司虽然辩解在参会人员处列明的汇荣公司人员彭湘麟不是其公司员工，但并未提供证据予以反驳，该辩解本院不予支持。故，该会议纪要中议定的以2500万元（之前进入张绍兴公司）为分水岭，可以认定为本案各方当事人对张绍兴公司和汇荣公司如何承担工程款进行了明确分配，该会议纪要本院予以采信。

三、关于《长顺县鼠场工业园区向山要地项目结算审核报告》的效力问题。根据汇荣公司和镇政府签订的《建设工程施工合同补充协议》第三条、第四条约定，镇政府单方委托贵州合信智汇建设工程咨询有限公司对长顺县鼠场工业园区向山要地项目进行结算。虽然原告在镇政府持有的《长顺县鼠场工业园区向山要地项目结算审核报告》中《工程结算审查定案表》上施工单位处签字，但因该份审核报告是对涉案全部工程进行的审核，其他实际施工人并未签字认可，且原告也未在其自己持有的《工程结算审查定案表》上签名，同时庭审中，两名第三人对此鉴定也未予追认，故，镇政府单方委托第三方进行鉴定的结论不能作为认定原告工程价款的依据。对原告提出对其施工的工程造价进行鉴定的申请，本院予以准许。关于原告主张其在《工程结算审查定案表》上施工单位处签字是受到胁迫的意见，因原告未提供证据予以证实，本院对此不予采纳。

关于焦点三，一、因涉案的建设工程施工合同均为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告给付工程款的诉请予以支持。关于给付主体的问题。根据本案的实际，本案原告诉请的工程款应当由作为业主的镇政府直接承担给付义务。理由是：第一，虽然该工程的前期是县政府出面与张绍兴公司签订施工合同，但因涉案工程的业主方为镇政府，各方当事人对此并不否认，故，县政府在本案中不承担给付义务。第二，原告与张绍兴公司签订《鼠场工业园区场地平整劳务施工合同》，原告挂靠张绍兴公司建设涉案工程，本应由张绍兴公司向原告支付工程款，但，在该工程即将完工时，镇政府通过招投标就本工程与中标的汇荣公司另行签订建设工程施工合同，该工程完工后，长顺县鼠场工业园区管委会召集张绍兴公司、汇荣公司、向山要地各施工队负责人开会，专题研究向山要地工程如何做好工程收方、审计结算及工程款拨付相关事宜，并出具鼠工委纪（2015）14号《会议纪要》，议定以2500万元（之前进入张绍兴公司）为分水岭，2500万元之后所有工程款按程序进入汇荣公司账户。该《会议纪要》是在本案当事人参会的情况下作出，该《会议纪要》是对张绍兴公司和汇荣公司如何承担全部工程款进行了分配，镇政府已按照该《会议纪要》将2500万元拨付给张绍兴公司，故张绍兴公司只在2500万元内向原告支付工程款。本案张绍兴公司已举证证实，其收到2500万元，向原告给付990万元，其他款项为其向本案第三工区和第四工区的实际施工人祝荣刚、徐友平支付的工程款，以及留下属于其的管理费和利润，原告未提供证据证实张绍兴公司收到镇政府的2500万元，除了已给付的990万元，张绍兴公司还有款项未向其支付；镇政府未提供证据证实，其向张绍兴公司拨付的2500万元中，除了张绍兴公司已给付原告的990万元，还有其他款项属于原告而张绍兴公司未向原告给付，原告和镇政府对此均应承担举证不能的不利后果。故，在镇政府拨付的2500万元工程款中，本院认定990万元属于原告的工程款，张绍兴公司已将其应该给付原告的工程款给付完毕，张绍兴公司不再承担本案的给付义务。第三，按照鼠工委纪（2015）14号《会议纪要》，剩余工程款应由汇荣公司承担给付责任。但是，2018年2月8日镇政府与汇荣公司签订《建设工程施工合同补充协议》，约定工程结算总价款减去镇政府已付工程款后，剩余的工程款镇政府不向汇荣公司支付，汇荣公司不承担施工民工班组等的工程款、税收及相关费用。该补充协议是在涉案工程完工后，镇政府和汇荣公司就后续事项进行的约定，不受双方之前签订的《建设工程施工合同》影响。镇政府已向汇荣公司拨付款项1325万元，汇荣公司只在1325万元内向原告支付工程款。原告自认汇荣公司已向其支付工程款814万元，原告未提供证据证实汇荣公司收到镇政府的1325万元，除了已给付其814万元，汇荣公司还有款项未向其支付；镇政府未提供证据证实，其向汇荣公司拨付的1325万元中，除了原告已自认汇荣公司向其给付814万元外，还有其他款项是属于原告而汇荣公司还未向原告给付，原告和镇政府对此均应承担举证不能的不利后果。故，在镇政府拨付的1325万元工程款中，有814万元属于原告的工程款，汇荣公司已将应该给付原告的工程款给付完毕，汇荣公司不再承担本案的给付义务。事实上，镇政府也已直接向原告支付了工程款，原告对此并未提出异议，同时，原告在之后申请支付工程款时，也是向政府提交的申请，原告以其实际行为认可政府直接向其支付工程款。原告未举证证实在镇政府和汇荣公司签订该补充协议之后，其仍要求汇荣公司向其支付工程款。故，原告提出汇荣公司与镇政府约定由镇政府向其支付工程款，未得到其同意，对其没有约束力的理由本院不予采纳。

二、关于贵州鲁班工程造价咨询有限公司作出的长顺县鼠场工业园区“向山要地”项目一、二工区《工程造价鉴定意见书》、《工程造价补充鉴定意见书》是否应该采信，以及如何采信的问题。贵州鲁班工程造价咨询有限公司经过鉴定作出《工程造价鉴定意见书》，该意见书中载明：（一）无争议部分造价为57559879.87元；（二）有争议部分，机械破碎石方的造价，1、按照《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）“A1-130机械破碎坚石”计价时造价为23282218.46元；2、按照《贵州省市政工程计价定额》（2004版）“D1-330履带式HB40G液压岩石破碎机破碎普坚石或混凝土”计价时造价为7479548.48元。因贵州鲁班工程造价咨询有限公司将原告要求其对原告认为遗漏的4.13743万立方米工程量计算到无争议部分造价中，故，本院要求贵州鲁班工程造价咨询有限公司对此工程量单独鉴定，贵州鲁班工程造价咨询有限公司补充鉴定后作出《工程造价补充鉴定意见书》，该补充鉴定意见书载明：一、二工区土方开挖和场内土方回填按“长顺县鼠场工业园区向山要地项目各工区工程量”计算的工程造价较按“验收结果报道”计算的工程造价多887200.73元。本院经审查后认定涉案的工程造价为80842098.33元{[57559879.87元[无争议的部分]+23282218.46元[机械破碎石方按照《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）计算]}。理由是：1、关于工程量问题。《长顺县鼠场工业园区向山要地项目土石方测量技术报告书》和《竣工验收报告》中均确认该项目的土石方开挖方总量：240.40743万立方米，虽然原告和第三人徐友平、祝荣刚在《验收结果报道》中确认原告施工建设的一、二工区土石方开挖方量：136.4万立方米，石方开挖方量：38.87万立方米，回填：10万立方米，但是原告和二第三人自认的土石方开挖方总量共计236.27万立方米，比《长顺县鼠场工业园区向山要地项目土石方测量技术报告书》和《竣工验收报告》中确认的总方量少了4.13743万立方米，鉴定过程中，原告和二第三人共同出具《长顺县鼠场工业园区向山要地项目各工区工程量》，确认在《验收结果报道》中漏计算的4.13743万立方米工程量为原告所做。镇政府未提供证据证实漏计算的4.13743万立方米工程量不属于原告所做的工程量，故，4.13743万立方米工程量所计算出的887200.73元工程款应该属于原告所有。2、关于机械破碎石方计价标准问题。虽然原告确定工程款按照《贵州省市政工程计价定额》（2004版）标准计算，但是在编号AB002签证单中，载明了机械破碎石方执行《贵州省市政工程计价定额》（2004版）D1-330履带式HB40G普坚石取费完税价7.82元/立方米,与市场实际偏差较大，低于实际施工成本价格。故结算时特申请执行《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）A1-130机械破碎坚石。镇政府在该签证单上加盖印章，并在鉴定质证中认可以签证单为准。庭审中，鉴定人也出庭接受了质询。根据公平原则，本院认为机械破碎石方计价应该按照《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）标准计算，故，机械破碎石方的工程款应为23282218.46元。关于镇政府提出鉴定的计算不能适用《关于发布贵州省2014年人工单价指导价的通知》[黔建建通（2014）463号文件]，本案不应该采信贵州鲁班工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》、《工程造价补充鉴定意见书》，而应采信其委托贵州合信智汇建设工程咨询有限公司作出的《长顺县鼠场工业园区向山要地项目结算审核报告》所确定工程价款的主张，因其理由不充分，本院不予支持。

三、关于贵州警察学院司法鉴定中心经鉴定作出的《司法鉴定意见书》，因汇荣公司未按本院要求向鉴定机构提交鉴定资料，故该鉴定结论本院不予采纳。

综述，本案镇政府应该向原告支付的工程款为42707698.33元[80842098.33元（工程价款）-9900000元（张绍兴公司已支付原告的款项）-8140000元（汇荣公司已支付原告的款项）-20094400元（镇政府直接支付原告的款项）]。但原告诉请的工程款为39113734.9元，本院随其自愿，故，镇政府实际应向原告支付的工程款为39113734.9元。

四、关于欠付工程款利息问题。原告主张以欠付工程款为基数，按年利率6％支付自2015年9月4日起至实际支付全部工程款之日止的利息，并不违反法律的规定，本院予以采纳。

关于张绍兴公司、汇荣公司均主张其不应当向原告支付工程款，符合本案事实，本院予以采信。关于汇荣公司主张镇政府未向其拨款，其也未向原告支付款项问题。因镇政府在办理转款事宜时，均收到经办人彭玉华提供由汇荣公司出具的委托彭玉华办理工程款转款事宜的委托书，该委托书加盖汇荣公司鼠场工业园区向山要地项目部印章，镇政府有理由相信彭玉华的行为代表汇荣公司，故该主张本院不予支持。汇荣公司主张镇政府提交的发票、收款和缴税凭证、授权书等均为伪造，但未提供证据予以证实，对此本院亦不予采信。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国招标投标法》第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

被告长顺县白云山镇人民政府于本判决生效之日起30日内向原告方钻支付工程款39113734.9元，并支付以该工程款为基数，按年利率6％计算，自2015年9月4日起至工程款支付完毕之日止的利息。

如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费281371.62元，鉴定费401000元，共计682371.62元，被告长顺县白云山镇人民政府承担681371.62元，被告贵州汇荣建筑工程有限公司承担鉴定费1000元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。

审判长　王　军

审判员　李颖敏

审判员　陈福江

二〇二〇年十一月二十三日

书记员　龙　彪