（2021）黔23民终1124号　望谟县人民政府王母街道办事处与贵州腾亚建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案

贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔23民终1124号

上诉人（原审被告）：望谟县人民政府王母街道办事处，住所地望谟县王母街道办东风路，统一社会信用代码：11522326009618245B。

负责人：李朝学，系该办事处主任。

委托诉讼代理人：杨再权，望谟县中心法律服务所法律工作者，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：贵州腾亚建设工程有限公司，公司住所地贵州省贵阳市云岩区未来方舟D9组团D9-2栋4层5号,统一社会信用代码：91520113560906660D。

法定代表人：简泽智。

委托诉讼代理人：宋涛，贵州心达律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人望谟县人民政府王母街道办事处（以下简称“王母街道办”）因与被上诉人贵州腾亚建设工程有限公司（以下简称“贵州腾亚公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省望谟县人民法院（2019）黔2326民初1572号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人王母街道办上诉请求：1.请求二审法院撤销望谟县人民法院（2019）黔2326民初1572号民事判决。2.请求二审法院认定判决认定上诉人未付被上诉人工程款为6300427.08元（8700427.08元-2400000.00元）或者裁定发回望谟县人民法院重审。3.二审案件受理费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决采信贵州业盛工程项目管理有限公司（以下简称：鉴定人）于2020年7月31日作出的GZYS-2020-JJD-02《工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定书》）的“待定部分工程款2315940.83元纳入案涉工程总价，确认工程款为11016367.91元（即确定部分8700427.08元+待定部分2315940.83元），扣除被告王母街道办已支付的2400000.00元，现王母街道办实际应付给贵州腾亚建设工程有限公司工程款为8616367.91元。”的认定，事实不清，判决错误。1、上诉人对《鉴定书》确定部分工程款8700427.08元，从2018年12月双方就工程总价款产生纠纷起至鉴定人作出《初步鉴定意见书》到《鉴定书》鉴定意见定论之后，上诉人一直同意按此价款结算给被上诉人。因此，上诉人请求二审法院认定案涉工程总价款为8700427.08元。2、一审判决认定鉴定人待定鉴定的“待定金额2315940.83元”，判决予以支持明显错误。所谓“待定”即为等待确定，也就是至今都还没有确定，本案就因上诉人与被上诉人对工程量有争议，一审法院在审理过程中才委托鉴定人进行鉴定，而鉴定人都不能确定的“待定部分”，一审法院“确认”错误。二、一审法院判决上诉人按剩余工程款计算向上被上诉人支付违约金不符事实。未付工程款并非上诉人原因导致，而是双方对工程总价款的争议造成的。工程竣工验收后，被上诉人提交结算工程款为12720144.73元，超合同总价款4倍多，且超设计工程量未按规定补办招标手续，上诉人认为被上诉人提交的送审资料不完善，但愿意按800万元左右结算支付给被上诉人，因上诉人不同意，以致对被上诉人于2018年11月开具的发票（2张，金额共计151万元）才未付款给被上诉人，双方至此产生纠纷后至被上诉人提起诉讼到鉴定人作出《初步鉴定意见书》和《工程造价鉴定意见书》，上诉人均同意按8700427.08元结算付给被上诉人，但依然是被上诉人不同意所致。因此，未付剩余工程款并非上诉人的原因导致，上诉人不存在违约的事实，一审法院判决上诉人承担违约金显然错误。综上所述，上诉人认为，一审法院判决认定事实不清，采信鉴定人未定论的待定部分金额明显错误。为此，特依法提起上诉，请求二审二院判决支持上诉人的上诉请求。

被上诉人贵州腾亚公司二审答辩称，一、一审法院认定工程总价款为11016367.91元不够全面。1.针对待定部分2315940.83的认可是正确的。2.因答辩人无法获取该工程招标时的图纸，招标文件中喷射混凝土综合单价为146.66元/㎡，该综合单价所指向的网喷中的钢筋网片为单层单向，但答辩人是按照新的设计图纸要求按照双层双向施工，该增量部分应该计入工程总价。二、一审法院判决被上诉人支付违约金符合合同约定及法律规定。双方在《施工合同》通用条款中已明确逾期支付工程款的违约责任。被答辩人直至一审中都只认可工程价款为5353500元，从未提起过愿意按800万元结算给答辩人，而是在支付了240万元后拒绝再付款给答辩人，故被答辩人所陈述的事实是虚假的。综上，请求二审法院维持原判，驳回全部上诉请求。

贵州腾亚公司向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告工程款10220144.73元，以未付工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，从2018年12月11日起计算逾期付款违约金至2019年2月5日，以未付工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍，从2019年2月6日起计算逾期付款违约金至支付完毕之日止；2.本案受理费由被告承担。

一审法院认定事实：王母街道办就“望谟县“云溪谷”民生园区边坡支护（三期）工程”于2017年8月23日在黔西南州公共资源交易中心通过施工招标，贵州腾亚公司参与投标并中标。2017年8月30日，王母街道办向贵州腾亚公司发出中标通知书，中标价为3013228.60元。2017年9月28日，以王母街道办为发包人、贵州腾亚公司为承包人，双方签订《施工合同》（编号：ＷＭ-2017-010），合同约定的工程名称：望谟县“云溪谷”民生园区边坡支护（三期）工程，工程地点：望谟县王母街道办敢赖村里羊沟，工程内容：边坡治理长度约485.2米，边坡高度在7.6米至26.5米之间，边坡岩体类型Ⅲ类，支护措施坡面采用锚杆＋挂网喷射混凝土方式。锚杆间距3.0米×3.0米（具体详见望谟县“云溪谷”民生园区边坡支护（三期）工程项目施工设计图）。工期180天，签约合同价：3013228.60元。合同签订后，贵州腾亚公司于2017年10月组织人员进场施工，施工过程中，因设计发生重大变更而停工。对施工过程中产生的设计变更，原告贵州腾亚公司与被告王母街道办未签订书面补充协议。，王母街道办向望谟县人民政府作出《关于望谟县“云溪谷”民生园区边坡支护（三期）工程有关事宜的报告》（王街办呈〔2018〕6号），该报告中载明，因设计施工图发生变更及预算漏项，该项目存在以下问题：一是设计单位在预算时未将边坡开挖纳入预算内，在图纸会审时为确保边坡的安全稳定，设计单位要求按照设计图纸进行施工，设计图纸的坡比在1：0.3至1:2.1，即边坡坡度在250至840之间，但原来的边坡开挖基本成900，不满足设计要求。另ＥＦ段中的Ｅ点、上公租房段（Ｈ-Ｉ段）边坡已存在塌方，需对边坡进行开挖、清除松土后方可进行支护，经初步测量测算，开挖土石方约29017.6立方米，渣土外运2公里，经预算增加工程价34.5万元。二是原图纸锚杆间距3米×3米，在图纸会审时专家提出因地质复杂，锚杆间距需调整为2米×2米，导致增加锚杆7494.35米，增加工程费用105.27万元。三是因设计变更钢筋网钢筋直径由φ8变成φ10，加强筋直径由φ10变成φ12，导致单项工程增加35.44万元。四是总造价增加导致的外脚手架、措施费、规费、税费等相应增加。……根据王母街道班子会议讨论研究，形成初步意见：（一）因云溪谷民生园区边坡存在较大的安全隐患，为保障整个项目能够安全使用，建议该项目继续按最新图纸实施；（二）建议项目实施工程量按实际完成工程量进行结算，并以项目结算审计价作为项目最终结算价；（三）超概部分由县政府组织县住建、发改、财政、审计等部门召开专题会议进行研究，对超概部分建议通过签订补充合同方式进行协定。，望谟县人民政府作出《关于研究望谟县建设项目相关事宜的会议纪要》（望府专议〔2018〕29号），该会议纪要载明：“同意增加边坡支护工程项目工程量，按实际完成工程量进行结算，并以项目竣工结算审计价作为项目最终结算价。”贵州腾亚公司接到望谟县人民政府的上述专题会议纪要后对案涉工程继续施工至2018年6月完工。2018年10月31日，案涉工程经设计、监理、勘察、建设及施工等单位进行验收，并作出《关于望谟县“云溪谷”民生园区边坡支护（二、三期）工程竣工验收会议纪要》（王街办专议〔2018〕65号号），验收结果：案涉工程为合格工程，同意通过验收。同时，对验收中发现存在的问题提出整改意见和整改期限，贵州腾亚公司按期整改结束后向王母街道办提交竣工资料、竣工结算书，但王母街道办未提交审计。贵州腾亚公司对案涉工程的竣工结算总价为：12720144.73元。本案审理中，原告贵州腾亚公司提出申请，要求对案涉工程的工程造价进行鉴定。，贵州业盛工程项目管理有限公司作出望谟县“云溪谷”民生园区边坡支护（三期）《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：（一）确定性鉴定意见：根据涉案提供的资料和相关规定，结合踏勘现场记录，本项目造价鉴定金额为8700427.08元。（二）待定鉴定意见：1.Ｈ-Ｉ段锚杆（规格6米）：待定金额为1157771.86元；2.喷射混凝土（网喷）：待定金额为504421.30元；3.伸缩缝：待定金额为8643.70元；4.喷射砼中钢筋网片、加强筯的增量：1）Ａ-Ｇ轴待定金额为374988.05元；2）Ｈ-Ｉ轴待定金额为270115.92元。同时，鉴定机构对待定部分说明：“1.锚杆（规格）：待定工程量，扣税钱21243.52元，待定金额为1157771.86元；因联系单中只对Ａ-Ｇ段锚杆间距由3＊3改为2＊2，并没有对Ｈ-Ｉ段锚杆间距提出变更，但据现场踏勘记录（抽点检测）显示间距为2＊，因此，造成资料不完善，导致证据不充分，故鉴定为待定部分。2.喷射混凝土（网喷）：待定工程量2909.80㎡，扣税钱9255.44元，待定金额为504421.30元；因签证单中没有记录此部分工程量，据客观事实存在的必要性，此段是必须要施工的，因此，属于现场签证单漏项或少量，造成证据不充分，故鉴定为待定部分。3.伸缩缝：待定工程量，扣税钱158.60元，待定金额为8643.70元；因工程量超设计，无联系单，有签证单，且现场实际已施工，造成资料不完善证据不充分，故鉴定为待定部分。4.喷射砼中钢筋网片、加强筋的增量（相关往来文件详附件），因清单价发生变更且工程量变化幅度超过15%，在涉案提供资料中，没有对此项已标价工程量清单单价变更的相关资料，根据资料显示，此部分超原设计钢筋，在施工过程中确实发生，由于资料欠缺，证据不充分，故鉴定为待定部分。1）Ａ-Ｇ轴φ10以内钢筋增加58.87Ｔ，φ12以内钢筋增加5.89Ｔ，待定金额为374988.05元；2）Ｈ-Ｉ轴φ10以内钢筋增加42.4Ｔ，φ12以内钢筋增加4.24Ｔ，待定金额为270115.92元。”被告王母街道办对确定性金额8700427.08元无异议，但对待定金额2315940.83元有异议。原告贵州腾亚公司认为案涉工程造价应为：11016367.91元（注：鉴定机构出具的确定金额8700427.08元＋待定金额2315940.83元），要求被告王母街道办按照该金额支付。同时查明，王母街道办已支付原告贵州腾亚公司工程款2400000.00元。原告贵州腾亚公司于2018年10月31日将案涉工程交付被告王母街道办；因案涉工程造价鉴定，原告贵州腾亚公司支付鉴定机构鉴定费318004.00元。

一审法院认为，对于鉴定机构出具的鉴定意见中确定性鉴定意见即本项目造价鉴定金额为8700427.08元，原、被告双方无异议，予以确认。争议焦点：一、对于鉴定机构出具的鉴定意见中待定部分金额2315940.83元是否得到支持；二、关于工程款违约金如何计算支付问题。

焦点一。首先，被告王母街道办于2018年1月16日向望谟县人民政府作出《关于望谟县“云溪谷”民生园区边坡支护（三期）工程有关事宜的报告》（王街办呈〔2018〕6号）中指出该项目存在的问题“……二是原图纸锚杆间距3米×3米，在图纸会审时专家提出因地质复杂，锚杆间距需调整为2米×2米，导致增加锚杆7494.35米，增加工程费用105.27万元。三是因设计变更钢筋网钢筋直径由φ8变成φ10，加强筯直径由φ10变成φ12……”，该报告中初步意见“（二）建议项目实施工程量按实际完成工程量进行结算，并以项目结算审计价作为项目最终结算价；”其次，，望谟县人民政府作出《关于研究望谟县建设项目相关事宜的会议纪要》（望府专议〔2018〕29号），也载明：“同意增加边坡支护工程项目工程量，按实际完成工程量进行结算，并以项目竣工结算审计价作为项目最终结算价。”第三，案涉工程在施工过程中，因产生设计变更，导致原设计图纸及工程量发生了变更，但原、被告双方就产生的设计变更后的工程项目单价及变更后的工程量幅度未签订补充的书面协议。设计变更发生后，原告贵州腾亚公司按照望谟县人民政府《关于研究望谟县建设项目相关事宜的会议纪要》（望府专议〔2018〕29号）进行施工，按照实际完成工程量进行的竣工结算。第四，鉴定机构对待定部分说明：1.锚杆（规格6米）：待定工程量7616.74米，扣税钱21243.52元，待定金额为1157771.86元；因联系单中只对Ａ-Ｇ段锚杆间距由3＊3改为2＊2，并没有对Ｈ-Ｉ段锚杆间距提出变更，但据现场踏勘记录（抽点检测）显示间距为2＊2米，因此，造成资料不完善，导致证据不充分，故鉴定为待定部分。2.喷射混凝土（网喷）：待定工程量2909.80㎡，扣税钱9255.44元，待定金额为504421.30元；因签证单中没有记录此部分工程量，据客观事实存在的必要性，此段是必须要施工的，因此，属于现场签证单漏项或少量，造成证据不充分，故鉴定为待定部分。3.伸缩缝：待定工程量426.4米，扣税钱158.60元，待定金额为8643.70元；因工程量超设计，无联系单，有签证单，且现场实际已施工，造成资料不完善证据不充分，故鉴定为待定部分。4.喷射砼中钢筋网片、加强筋的增量（相关往来文件详附件），因清单价发生变更且工程量变化幅度超过15%，在涉案提供资料中，没有对此项已标价工程量清单单价变更的相关资料，根据资料显示，此部分超原设计钢筋，在施工过程中确实发生，由于资料欠缺，证据不充分，故鉴定为待定部分。1）Ａ-Ｇ轴φ10以内钢筋增加58.87Ｔ，φ12以内钢筋增加5.89Ｔ，待定金额为374988.05元；2）Ｈ-Ｉ轴φ10以内钢筋增加42.4Ｔ，φ12以内钢筋增加4.24Ｔ，待定金额为270115.92元。综上，案涉工程施工过程中，因设计施工图发生变更及预算漏项,被告王母街道办同意原告按照变更后的设计进行施工；案涉工程因设计变更导致工程量发生了变化，被告王母街道办也同意按实际完成工程量进行结算；虽然原、被告双方就设计变更后的工程项目单价及变更后的工程量幅度未签订补充的书面协议，但待定部分的工程原告已实际施工并竣工验收合格。因此，待定部分工程款2315940.83元应纳入案涉工程总价，本案案涉工程款确认为11016367.91元（即确定部分8700427.08＋待定部分2315940.83元）。减除被告王母街道办已支付的2400000.00元，现王母街道办实际应付给贵州腾亚公司工程款为8616367.91元。双方在《施工合同》专用条款15.缺陷责任期与保修及附件1约定：“案涉工程的质保期为2年，质保期自工程竣工验收合格之日起计算。”本案案涉工程于2018年10月31日验收合格并交付使用，故质保期应自2018年10月31日-2020年10月30日止，故该案工程质保期已届满，支付工程款时，双方约定预留的5%工程款质量保证金一并予以支付。

焦点二。关于违约金计算,《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，本案中，双方对违约产生的损失赔偿额的计算方法已明确约定，即逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付。故原告主张被告按上述约定的计算标准支付违约金的诉请，应予支持。鉴于2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故原告主张的违约金应分段计算:即自2018年12月14日起至2019年2月10日，以欠付工程款8616367.91元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；自从2019年2月11日起至止，以欠付工程款8616367.91元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计算；自从起，以欠付工程款8616367.91元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍进行计算至全部款项付清之日止。

综上，一审法院判决如下：限被告望谟县人民政府王母街道办事处于本判决生效之日起十日内支付原告贵州腾亚建设工程有限公司的剩余工程款8616367.91元及违约金（以欠付工程价款8616367.91元为基数，即自2018年12月14日起至2019年2月10日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年2月11日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计算；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍进行计算至全部款项付清之日止）。案件受理费83120.86元，由被告望谟县人民政府王母街道办事处承担70077.28元，原告贵州腾亚建设工程有限公司承担13043.58元；鉴定费318004.00元，由原告贵州腾亚建设工程有限公司承担159002.00元；被告望谟县人民政府王母街道办事处承担159002.00元。

本院二审审理期间，当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。

综合双方当事人的分歧意见，本案争议焦点归纳为：一审判决对案涉《工程造价鉴定意见书》载明的待定金额2315940.83元予以支持是否错误以及一审判决违约金是否妥当。

本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中，王母街道办就“望谟县‘云溪谷’民生园区边坡支护（三期）工程”在黔西南州公共资源交易中心通过施工招标，贵州腾亚公司参与投标并中标，中标价为3013228.60元，双方据此签订了《施工合同》，签约合同价亦为3013228.60元。但在施工过程中由于设计发生重大变更，王母街道办作出《关于望谟县“云溪谷”民生园区边坡支护（三期）工程有关事宜的报告》，望谟县人民政府作出《关于研究望谟县建设项目相关事宜的会议纪要》（望府专议〔2018〕29号），明确同意增加工程量、按实际完成工程量进行结算，贵州腾亚公司据此对案涉工程继续施工至2018年6月完工，且导致案涉工程造价严重背离了中标价，可见，虽然双方后续并未签订书面协议，但双方的行为明显属于对《施工合同》实质性内容进行变更，因此，双方之间所形成的建设工程施工合同法律关系因违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的效力性强制性规定而无效。但案涉工程经竣工验收合格，故贵州腾亚公司有权据实主张工程价款。

关于一审判决对案涉《工程造价鉴定意见书》载明的待定金额2315940.83元予以支持是否错误的问题。本院认为，结合鉴定机构对待定部分的说明以及本案查明的事实可知，待定部分亦属于实际施工完成的工程内容，造成待定的原因系设计施工图发生变更、预算漏项以及资料不完备所致，且王母街道办作出《关于望谟县“云溪谷”民生园区边坡支护（三期）工程有关事宜的报告》，望谟县人民政府作出《关于研究望谟县建设项目相关事宜的会议纪要》（望府专议〔2018〕29号），明确同意增加工程量、按实际完成工程量进行结算，因案涉工程经竣工验收合格，故一审判决对案涉《工程造价鉴定意见书》载明的待定金额2315940.83元予以支持并无不当。

关于一审判决违约金是否妥当的问题。如前所述，双方之间所形成的建设工程施工合同法律关系因违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的效力性强制性规定而无效，贵州腾亚公司显然不应获得与合同有效时一样的利益，但由于贵州腾亚公司要求王母街道办支付拖欠工程价款利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，因此，为减轻当事人的诉累、衡平当事人的利益，结合本案查明的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，本院对欠付工程价款利息以欠付工程款8616367.91元为基数，从2018年12月14日起至2019年8月20日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算予以支持。

综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销贵州省望谟县人民法院（2019）黔2326民初1572号民事判决；

二、由望谟县人民政府王母街道办事处于本判决生效之日起十五日内支付贵州腾亚建设工程有限公司工程款8616367.91元，并以欠付工程款8616367.91元为基数，从2018年12月14日起至2019年8月20日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息，从2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息至前述工程款支付完毕之日止；

三、驳回望谟县人民政府王母街道办事处的上诉请求；

四、驳回贵州腾亚建设工程有限公司的其余一审诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决执行（即：案件受理费83120.86元，由望谟县人民政府王母街道办事处承担70077.28元，贵州腾亚建设工程有限公司承担13043.58元；鉴定费318004.00元，由贵州腾亚建设工程有限公司承担159002.00元，望谟县人民政府王母街道办事处承担159002.00元）；二审案件受理费83120.86元，由上诉人望谟县人民政府王母街道办事处负担。

本判决为终审判决。

审判长　程　鹏

审判员　王**敏

审判员　张基柱

二〇二一年六月十八日

书记员　徐地梅