（2021）黔26民初24号　贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司与麻江县教育和科技局建设工程施工合同纠纷一案

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民初24号

原告：贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司，住所地贵州省凯里市文化南路8号。

法定代表人：唐合权，董事长。

委托诉讼代理人：潘浩，贵州财团律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚胜禹，男，1984年11月18日出生，住凯里市，系该公司员工。

被告：麻江县教育和科技局，住所地麻江县金竹街道办事处凤凰社区凤凰大道东段35号。

负责人：李兰萍，局长。

委托诉讼代理人：吴明棋，男，单位职工。

委托诉讼代理人：胡世江，贵州重元律师事务所律师。

原告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司（以下简称中建伟业公司）与被告麻江县教育和科技局（以下简称麻江教科局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月28日立案后，依法适用普通程序，于2021年7月13日、2022年1月11日、2022年1月18日三次公开开庭进行了审理。原告中建伟业公司委托诉讼代理人潘浩、姚胜禹（原为龚经涛），被告麻江教科局委托诉讼代理人吴明棋、胡世江到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

原告中建伟业公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款32032495.59元；2、判令被告支付原告因拖欠工程款而产生的利息（利息自2018年3月20日起计算至被告付清全部工程款之日止。其中：2018年3月20日起至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至被告付清全部工程款之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。截止起诉之日利息暂计4955649.55元，最终以法庭核算的金额为准）。1、2项诉讼请求暂合计：36988145.14元。事实和理由：2013年12月18日，以被告作甲方，以原告作乙方，原、被告双方签订了《麻江县杏山小学土建及安装工程施工备忘录》，签订备忘录之后，原告即组织施工队伍进场施工，按照被告提供的设计图纸，经过艰苦卓绝的持续奋战，终于完成了设计图纸内的全部施工任务，并且赶在2017年9月开学前把案涉工程交付给了被告使用，2017年9月1日麻江县杏山小学得以在该新校区举行搬迁暨新校区揭牌仪式，之后被告向原告递交《麻江县杏山小学建设项目校舍建筑工程项目完工证明》，证明案涉工程于2018年3月20日施工完成并通过完工验收。然而，被告却并没有履行备忘录约定的义务，直至案涉工程全部完工并交付使用，被告也没有组织招投标，没有与原告签订正式的建设工程施工合同，更没有为案涉项目向原告拨付工程款。无论是施工期间，还是完工之后，原告无数次与被告沟通，请求被告履行备忘录约定之义务完善案涉工程的相关施工手续，但被告均未真正引起重视。2021年3月23日，原告把编制好的案涉工程的全部施工资料移交给了被告，被告已进行签收，但至今没有依法为案涉项目办理结算。根据2004年10月20日财政部、建设部联合颁布的部门规章《建设工程价款结算暂行办法》[财建（2004）第369号]第十四条关于“工程竣工结算审查期限”的规定中，根据不同的工程竣工结算报告金额，提出了不同的审查时间要求，分别是：“500万元以下”的，“从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天”；“500万元-2000万元”的，“从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天”；“2000万元-5000万元”的，“从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天”；“5000万元以上”的，“从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天”。本案工程竣工结算报告金额为32032495.59元，对应的审查时间为45天。同时，该规章第十六条规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”。因此，被告自2021年3月23日收到原告提交完整的结算材料至今没有为案涉工程办理结算，依法已视为认可了本案的工程结算款为32032495.59元。另，住房和城乡建设部颁布的于2014年2月1日施行的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条规定“工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：（一）承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。（二）国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可……发承包双方在合同中对本条第（一）项、第（二）项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。”就被告接收结算资料逾期未答复的这一情形，《建设工程价款结算暂行办法》第十四条对答复时间明确约定为45天，符合“应当按照国家有关规定执行”的条件，本案应当按照45天的期限确定被告应答复的时间。退一万步说，即便国家没有这个规定，那么也可以适用《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条规定中的“28天”这个答复期限。因此本案工程结算款视为被告已认可，是既定的有充分法律依据的事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”案涉工程原告施工完成并于2018年3月20日交付给被告使用后，原告又于2021年3月23日向被告移交了全部结算资料，被告应当在45天内，即2021年5月4日前审查完毕，因其逾期，已被视为认可原告提交结算的工程款32032495.59元。现工程款具体且确定，被告应当自案涉工程正式使用的2018年3月20日起支付原告全部工程款，但被告至今没有支付，致使原告应得的资金被被告长期占用，给原告造成了损失，依法应当支付自2018年3月20日起拖欠原告工程款产生的利息。综上所述，为维护原告的合法权益，特提起诉讼。

麻江教科局辩称，一、2013年，麻江县杏山小学是麻江县重点工程，由于工程系财政资金大额投资且系教育项目工程，因此，属于必须招标工程。由于工程量大工期紧，为了加快工程进度，答辩人与被答辩就项目的前期土建和安装工程达成了施工意向，双方于2013年12月18日签订了《麻江县杏山小学土建及安装工程施工备忘录》（下称《备忘录》），作为项目未正式开标之前的施工法律依据。《备忘录》签订后，被答辩人即进场施工，部分完成了城西社区公共足球场的挡墙、硬化、排水沟；风雨操场主体结构；运动场的挡墙、硬化、排水沟；支护工程；铺装及挡土墙工程。但有部分工程没有实施或不符合要求，答辩人也先期支付了部分工程款。后答辩人按照《备忘录》要求将工程委托招标，但被答辩人明确表示放弃投标，故招标工作尚未完成。由于工程没有完成项目招标，答辩人与被答辩人也就没有签订相应建设施工合同，没有就工程范围、建设工期、工程质量、工程造价（工程计价标准或计价方法）、竣工验收方式、质量保修范围和质量保证期、违约责任等主要内容进行约定，被答辩人也没有提交竣工验收申请或报告，因此，答辩人也没有组织验收，双方也没有工程价款进行结算或达成结算协议。至于被答辩人诉称向答辩人提交《麻江杏山小学建设项目校舍建筑工程项目完工证明》，那是答辩人与被答辩人就杏山小学校舍建筑工程项目按照招投标程序签订的《建设工程施工合同》的完工证明，与涉案工程项目无关。直到2021年3月23日，被答辩人将自己单方制作的《麻江县杏山小学建设项目附属工程完成建安产值》及相应建筑资料移交给答辩人，并没有说明该《麻江县杏山小学建设项目附建安产值》是结算应付价款，也未要求答辩人进行审核。答辩人对被答辩人提交的《麻江县杏山小学建设项目附属工程完成建安产值》并不认可。更重要的是答辩人与被答辩人没有相应约定。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25号）第二十一条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持”。现被答辩人起诉要求以其单方制作的相应《工程结算书》作为判决结算支付依据，既无合同依据，也无法律依据，不应得到法庭的支持。二、对于被答辩人作为诉讼证据的《麻江县杏山小学建设项目附属工程完成建安产值》（下称《建安产值》），存在以下问题：第一，被答辩人在其“编制依据”1中陈述：“根据工程现场隐蔽资料及施工合同、业主、监理、设计单位认可的签证资料进行编制”，因答辩人与被答辩人没有签订建设施工合同，被答辩人所谓“施工合同”就是虚假的，编制依据虚假，结论也就虚假。第二，答辩人组织参与现场监管签证工作人员进行核查，发现被答辩人编制的《建安产值》存在大量虚假事实，或无中生有，或少做多报，或以次充好等，如《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中项目编码为040203009004“运动场人工草皮”、011103001001“运动场面层”项目工程并不是被答辩人施工的，而是由其他单位施工的，被答辩人也列入自己完成的项目。第三，建安产值即建筑安装工程生产价值，是被答辩人单方制作的“主营业务收入”表，并不是双方结算的。答辩人已将《建安产值》存在的不实内容列出清单（详见《原告杏山小学附属工程问题清单》）。对被答辩人单方制作的所谓产值，不具有真实性和合法性。其实对于被答辩人未中标但已实施的工程价款结算，双方在《备忘录》中已约定，即“如乙方不中标，则请审计部门对已经完成的工程量依据黔东南州现行定额及相关文件进行审计结算”，现被答辩人抛开约定，自行单方制作《建安产值》，不符合双方约定，答辩人更不认可。因此，被答辩人作为实际施工人，应当主动与答辩人协商，对实际发生的工程量及价款进行确认，然后申请审计部门审计或者申请有资质的鉴定机构进行工程造价鉴定，才能作为结算支付依据。三、由于被答辩人承建杏山小学的工程不仅有附属工程，还有校舍主体工程，校舍工程是答辩人与被答辩人按照招标程序签订《建设工程施工合同》履行的。在施工过程中，答辩人在支付工程款时并未区分校舍工程或附属工程，总体以杏山小学建设工程名义支付。校舍工程已经完工交付，应付工程款10102316.08元，而答辩人已实际支付被答辩人工程款总计18810000.00元，因此，扣除应付校舍工程款10102316.08元，涉诉的附属工程就已付8707683.92元。被答辩人隐瞒此事实，违反诚实信用原则，对于被答辩人应得工程款，应当通过合法程序鉴定后才能形成合法结算依据，并在合法有效结算凭据的基础上扣除已领款项，才是最终的支付依据。四、关于被答辩人的利息请求，由于被答辩人与答辩人没有具体的合同约定，没有明确工程的范围和交付工程的期限，所实施的工程也没有全部完成，也没有明确双方也没有进行工程款结算，无法确定应付工程款金额和应付款时间，因此，被答辩人关于支付利息的诉讼请求没有事实根据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告中建伟业公司提交的证据材料如下：

第一组证据：营业执照、法定代表人身份证明、准予变更登记通知书，证明原告的主体资格。经本院组织质证，被告无异议，本院予以采信作为定案依据。

第二组证据：《麻江县杏山小学土建及安装工程施工备忘录》，拟证明双方通过备忘录约定关于案涉麻江县杏山小学建设项目的相关权利义务。经本院组织质证，被告对真实性无异议，本院予以采信作为定案依据。

第三组证据：《麻江县杏山小学建设项目附属工程完成建安产值》，拟证明本案原告报送的工程结算款为32032495.59元。经本院组织质证，被告对三性均不予认可。本院经审查认为，该份建安产值系原告单方委托制作，对被告没有约束力，本院不予采信作为定案依据。

第四组证据：《麻江县杏山小学建设项目校舍建筑工程项目完工证明》、网页图片，拟证明案涉工程于2018年3月20日施工完成并通过完工验收，2017年9月1日麻江县杏山小学在该新校区举行搬迁暨新校区揭牌仪式。经本院组织质证，被告对真实性无异议，对关联性有异议，其认为校舍建筑工程项目是经过招投标程序完成的工程，与本案无关。本院经审查认为，网页图片能够证明案涉杏山小学于2017年9月投入使用，但校舍建筑工程项目完工证明仅仅是指校舍建筑工程项目，与本案工程项目无关。

第五组证据：资料移交单，拟证明被告自2021年3月23日收到原告提交完整的结算材料但至今没有为案涉工程办理结算，依法已视为认可了本案的工程结算款为32032495.59元。经本院组织质证，被告对真实性无异议，对关联性、合法性、证明目的不认可，认为收到并不代表结算。本院经审查认为，该份证据仅能证明被告收到原告移交的资料，但不能够证明被告认可其内容。

第六组证据：麻江县城西社区公共足球场工程签证单及隐蔽资料、麻江县杏山小学建设项目风雨操场建设工程签证单及隐蔽资料、麻江县杏山小学建设项目运动场工程签证单及隐蔽资料、麻江县杏山小学支护工程签证单及隐蔽资料、麻江县杏山小学建设项目附属工程签证单及隐蔽资料（挡土墙及铺装）；麻江县杏山小学建设项目附属工程室外给排水工程签证单及隐蔽资料。经本院组织质证，被告对签字的真实性无异议，但对工程量和工程价款、计算方式不认可，并要求现场实测。经本院审查认为，被告对该组证据真实性无异议，作为送鉴材料，对工程量和工程价款以鉴定结论为准。

被告麻江教科局提交的证据材料如下：

第一组证据：统一社会信用代码证书、法定代表人身份证明书、身份证，证明被告诉讼主体资格、法人证明及身份信息。经本院组织质证，被告无异议，本院予以采信作为定案依据。

第二组证据：《麻江县杏山小学土建安装工程施工备忘录》，拟证明原、被告签订备忘录的事实，约定原告未中标情况下对完成工程的结算方式。经本院组织质证，原告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为没有约定审计及结算的具体时间。本院经审查认为，该证据双方当事人均作为证据提交，本院予以采信作为定案依据。

第三组证据：《建设工程施工合同》，拟证明原、被告就杏山小学校舍工程签订合同的事实，原告竣工并交付的工程是校舍工程而非涉诉工程；校舍工程应付工程款为1010.23万元，被告已付1881万元，故原告在涉诉工程已领工程款870.77万元的事实。经本院组织质证，原告对真实性无异议，对关联性、证明目的有异议。本院经审查认为，该份证据是杏山小学校舍建筑工程项目，与案涉工程无关，但原告对真实性无异议，本院予以采信作为定案依据。

第四组证据：杏山小学建设项目（附属工程）招标文件，拟证明被告已按照《备忘录》将涉诉工程招标的事实。经本院组织质证，原告对三性均不予认可，其认为招投标是2021年1月进行的，但是案涉工程实际上在三年前已经完工。本院经审查认为，该份证据仅能证明被告针对案涉工程欲予以完善招投标手续的事实。

第五组证据：《麻江县杏山小学建设项目工程实施及资金拨付情况统计表》及支付凭证，拟证明被告对杏山小学工程已支付1881万元，原告已领涉诉工程款870.77万元的事实。经本院组织质证，原告对被告已支付1881万元的事实无异议，但对关联性有异议，认为该款项全部是拨付校舍工程项目，与本案无关。本院经审查认为，关于原告就案涉工程已领取工程款数额问题，在本院认为部分另行详细论述。

第六组证据：建设施工合同以及付款凭证，拟证明城西社区公共足球场由麻江县文体广播旅游局和贵州金山建筑工程有限公司实施而非原告实施。经本院组织质证，原告表示公共足球场只有土建和隐蔽工程是其实施的，与被告提交的这份合同并不冲突。本院经审查认为，该份证据与原告主张的事实不冲突，本院予以采信作为定案依据。

第七组证据：杏小附属工程存疑项目清单及杏山小学迁建项目附属工程分部分项计量审查报告。经本院组织质证，原告对三性均不予认可。本院经审查认为，存疑部分在鉴定程序予以解决。

本院依被告麻江教科局申请，委托北京安诚建工程造价咨询有限公司对原告中建伟业公司完成的案涉工程造价进行鉴定，2021年12月22日北京安诚建工程造价咨询有限公司作出京安鉴字[2021]第043号《工程造价鉴定意见书》，取整确定公共足球场土建、风雨操场整个场馆（不含硅胶PU、篮球架）、运动场土建（不含围网、栏杆、塑胶面层、人工草皮面层、硅PU面层、绿化）、附属工程铺装、给排水、附属工程绿化、消防、亮化、学校大门、学校大门的大踏步、水泥栏杆、边坡支护工程造价评估鉴定价格为19872713元。因原告中建伟业公司对鉴定意见提出异议，根据原告中建伟业公司申请，本院通知鉴定人王春龙出庭当面答复并接受询问，经本院组织双方当事人进行质证后，鉴定机构针对原告中建伟业公司提出的关于篮球馆地弹门玻璃问题和室外给排水工程聚乙烯双壁波纹管DN400价格作出调整，北京安诚建工程造价咨询有限公司于2022年1月12日作出补充鉴定意见，最终取整确定公共足球场土建、风雨操场整个场馆（不含硅胶PU、篮球架）、运动场土建（不含围网、栏杆、塑胶面层、人工草皮面层、硅PU面层、绿化）、附属工程铺装、给排水、附属工程绿化、消防、亮化、学校大门、学校大门的大踏步、水泥栏杆、边坡支护工程造价评估鉴定价格为19891671元。本院经再次组织质证后，原告中建伟业公司仍存在五点异议，对鉴定意见书的真实性、客观性有异议；被告麻江教科局对鉴定意见书的三性均无异议。本院经审查认为，原告中建伟业公司的异议理由不能成立，鉴定意见书依法予以采信作为定案依据，本院对北京安诚建工程造价咨询有限公司于2022年1月12日调整后作出的造价评估价格19891671元予以认定。

根据当事人的陈述、庭审笔录以及确认的证据，本院认定事实如下：

2015年6月16日黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司变更登记为贵州中建伟业建设工程有限责任公司，2018年12月24日，又变更登记为贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司。中建伟业公司有建筑施工总承包（特级）资质。

一、合同签订和履行情况

2013年12月18日麻江县教育局作为甲方、黔东南州建筑工程总公司作为乙方，双方签订了《麻江县杏山小学土建及安装工程施工备忘录》，施工备忘录指出，“麻江县杏山小学是麻江县2013年十件实事重点项目之一，鉴于该项目投资额度大，工期要求紧，施工场地复杂等特点，为加快工程建设进度，拟签订本备忘录。双方约定：一、双方拟从事的交易情况简介：杏山小学建设工程地处麻江县城南片区2号路旁边（原老校址背后），占地面积80亩，建设规模为30个班1350名学生，建设内容为教学及教学辅助用房、生活用房、体育运动设施、供水、供电、路网、附属等工程，校舍总建筑面积约1.3万平方米，总投资约3500万元。二、双方承诺，在本项目实施前，双方各自取得本单位内签订本备忘录以及今后可能签订正式合同所必备的文件及相关资质文本。三、双方希望通过本备忘录记录本项目目前的状况，本项目具体内容经过以后谈判由双方签署的项目合同最终确定。基于上述情况，经双方共同协商，特拟订该项目的施工备忘录如下：1.在各项开工手续办理期间，先由乙方进场开展杏山小学土建和安装工程的施工。2.工程造价：根据设计部门提供、经图纸审查部门审核通过的施工图，请有资质的造价咨询机构按照黔东南州现行建筑定额及相关文件编制预算，由国家审计部门评审，报经县人民政府常务会议审定后，并能符合施工实际工程造价作为工程拦标价。3.招投标：甲方按照政府常务会议审定的拦标价委托招标代理机构进行公开招标，如乙方中标，则签订正式施工合同，继续按照要求施工；如乙方不中标，则请审计部门对已经完成的工程量依据黔东南州现行建筑定额及相关文件进行审计结算，其余工程转由中标单位承建。……5.甲方负责各项开工手续的办理，涉及事项需要乙方协助的，乙方必须提供协助。……7.备忘录签订之日起，乙方即组织施工队伍进场开展工作，为加快施工进度，乙方必须科学编制施工组织设计，采用24小时轮班制连续作业。……9.本备忘录双方对磋商的内容不得披露，若因披露信息给对方造成损失，披露方要承担相应法律责任，并可作为下步是否继续签订合同的依据。双方约定的内容，如今后在招投标中获得中标以后，签订正式合同，双方予以认可。本备忘录经双方法人代表签字盖章后生效，作为项目未正式开标之前的施工法律依据。”

签订备忘录之后，中建伟业公司即组织施工队伍进场施工，经双方在鉴定阶段确认一致，案涉附属工程施工期间为2014年4月至2018年3月。案涉工程施工范围为公共足球场土建、风雨操场整个场馆（不含硅胶PU、篮球架）、运动场土建（不含围网、栏杆、塑胶面层、人工草皮面层、硅PU面层、绿化）、附属工程铺装、给排水、附属工程绿化、消防、亮化、学校大门、学校大门的大踏步、水泥栏杆、边坡支护工程。以上体育运动基础设施建设工程和附属工程，均统称为“附属工程”。

另外，2017年6月10日麻江县杏山小学建设项目校舍建筑工程项目经过招投标程序后，以麻江教科局作为发包人、中建伟业公司作为承包人，双方就麻江县杏山小学建设项目校舍建筑工程项目签订《建设工程施工合同》，工程内容主要实施房屋建设、配套基础设施建设以及工程招标时甲方提供工程量清单和施工图所示土建、水电安装工程内容及相关工程内容。计划开工日期2017年6月20日，计划竣工日期2018年3月20日。合同第四条约定签约合同价为11885077.75元，合同价格形式为单价合同形式。合同第三部分专用合同条款第11条价格调整、第12条合同价格、计量与支付约定市场价格波动调整合同价格，对综合单价包含的风险范围、风险费用的计算方法、风险范围以外合同价格的调整方法均作了明确约定。

2017年9月1日麻江县杏山小学在该新校区举行搬迁暨新校区揭牌仪式，麻江教科局当庭认可校舍工程于2017年9月份交付使用。麻江教科局向中建伟业公司出具《麻江县杏山小学建设项目校舍建筑工程项目完工证明》，证明2018年3月20日麻江县杏山小学建设项目校舍建筑工程项目施工完成并通过完工验收，相关手续正在办理当中。但至今麻江县杏山小学建设项目校舍建筑工程项目未有正式审计结果报告。

2021年1月麻江教科局针对案涉麻江县杏山小学附属工程建设项目工程内容（挡土墙11688.04立方米、铺装7264平方米、大门一个、排水沟241.94米、园林绿化3311.75平方米以及室外给排水和室外电气工程等）组织公开招投标，但是2021年2月19日麻江教科局又发出《关于麻江县杏山小学附属工程建设项目的澄清修改及延期开标通知》。故麻江教科局与中建伟业公司就案涉麻江县杏山小学附属工程建设项目至今未签订正式的建设工程施工合同。

2021年3月16日中建伟业公司自行委托制作了《麻江县杏山小学建设项目附属工程完成建安产值》，包含麻江县城西社区公共足球场、麻江县兴山小学建设项目-风雨操场建设工程、麻江县兴山小学建设项目-运动场、麻江县杏山小学支护工程、麻江县兴山小学建设项目-附属工程在内，建安产值合计为32032495.59元。2021年3月23日，中建伟业公司将下列资料移交给麻江教科局：1.《麻江县杏山小学建设项目附属工程完成建安产值》原件一册；2.麻江县杏山小学建设项目-麻江县城西社区公共足球场工程签证单及隐蔽资料一盒、设计图一份；3.麻江县杏山小学建设项目-风雨操场建设工程签证单及隐蔽资料一盒、设计图一份；4.麻江县杏山小学建设项目-运动场工程签证单及隐蔽资料一盒、设计图一份；5.麻江县杏山支护工程签证单及隐蔽资料一盒、设计图一份；6.麻江县杏山小学建设项目-附属工程签证单及隐蔽资料一盒、设计图一份。麻江教科局当日签收上述资料后，并未有回应。

由于双方未能对案涉麻江县杏山小学附属工程进行结算并就工程量和工程价款达成一致意见，故中建伟业公司向本院提起诉讼，诉请如上。

二、工程款付款情况

麻江县杏山小学建设项目校舍建筑工程项目与案涉麻江县杏山小学附属工程项目均由中建伟业公司承建，2020年3月24日经双方当事人对账，双方一致认可麻江教科局已付款金额为1855万元，之后麻江教科局于2020年9月17日又支付中建伟业公司一笔20万元、于2021年1月21日又支付中建伟业公司一笔6万元，至此，麻江教科局共计已向中建伟业公司付款1881万元，中建伟业公司对麻江教科局的总付款金额1881万元无异议。

但是针对上述1881万元的付款对象，双方各执一词，麻江教科局认为，校舍工程和案涉附属工程是统一付款，上述1881万元的付款对象既包括校舍工程，也包括附属工程，校舍工程项目的建设施工合同是2017年6月10日签订的，在此之前附属部分挡土墙和一些附属工程已经提前施工，故付款对象均应为案涉附属工程，付款具体情况如下：（1）2015年12月23日，付款金额是145万元，用途是支付杏山小学学生食堂工程款；（2）2016年2月3日，付款金额是50万元，用途是付杏山小学场地平整工程款；（3）2016年5月25日，付款金额是335万元，用途是付杏山小学建设工程；（4）2016年6月15日，付款金额是191.50万元，用途是付杏山小学建设工程；（5）2021年1月21日，付款金额是6万元，用途是付麻江县杏山小学建设项目款；以上五笔付款总金额为727.50万元。中建伟业公司认为该1881万元的拨款对象仅仅是经过招投标的校舍工程项目，虽然有可能超额支付了，但是认为在案涉附属工程项目上，麻江教科局未支付任何工程款项。

三、案涉工程总价款鉴定情况

本院受理本案后，麻江教科局对中建伟业公司单方面自行委托得出的麻江县杏山小学建设项目附属工程完成建安产值32032495.59元有异议，于2021年8月9日向本院提出对中建伟业公司完成的案涉工程项目工程量及工程造价进行鉴定，本院予以准许后，于2021年8月11日委托本院对外委托办公室开展对外委托工作，双方当事人共同选定北京安诚建工程造价咨询有限公司作为鉴定机构。2021年12月22日北京安诚建工程造价咨询有限公司出具京安鉴字[2021]第043号《工程造价鉴定意见书》，经庭审质证后，鉴定机构针对中建伟业公司提出的关于篮球馆地弹门玻璃问题和室外给排水工程聚乙烯双壁波纹管DN400价格作出调整，北京安诚建工程造价咨询有限公司于2022年1月12日作出最终补充鉴定意见，取整确定公共足球场土建、风雨操场整个场馆（不含硅胶PU、篮球架）、运动场土建（不含围网、栏杆、塑胶面层、人工草皮面层、硅PU面层、绿化）、附属工程铺装、给排水、附属工程绿化、消防、亮化、学校大门、学校大门的大踏步、水泥栏杆、边坡支护工程造价评估鉴定价格为19891671元。

麻江教科局对鉴定意见无异议，但中建伟业公司仍存在五点异议，其异议以及鉴定机构对异议的书面回复及鉴定人员出庭当面答复如下：

1.中建伟业公司提出“根据2021年12月28日三方确认的《关于麻江二中及杏山小学工程造价核对确认问题》第3条明确税率以9%计取，故该工程税率均要以9%进行计算”。针对该问题，鉴定机构书面回复、鉴定人员出庭解释：“东侧回填边坡支护工程、食堂、浴室挡土墙（材料单价是含税单价，因不能出现重复计税的情形，所以该部分税按3.41%计取），其余部分是按照9%计取”。

2.中建伟业公司提出“附属挡土墙隐蔽工程记录中已注明其中混凝土为商品混凝土、浇筑方式为臂架泵浇筑，鉴定机构没有根据隐蔽资料记录计算泵送费，不合法不合理”。针对该问题，鉴定机构书面回复、鉴定人员出庭解释：“在双方与鉴定机构对接过程中已讨论过该问题，麻江教育局提出现场施工时的照片可以看出在施工的过程中采用挖机及管道辅助浇筑混凝土，因此在计算材料单价时未考虑泵送费。后又在讨论过程中考虑按照机械开挖土方单价计取，施工负责人对接时确认不计取此部分费用，放弃此部分费用”。

3.中建伟业公司提出“绿化部分鉴定报告计算苗木的存活期是三个月，我方是可以认可的，但同时又依据现在的时间进行鉴定，时间偏差较长，未存活的苗木不应由我方承担责任。针对该问题，鉴定机构书面回复：“绿化实际数量现场查勘时经双方核实现场清点确认数量，计算存活保养期限也是三方在我司核对时核实签字认可确认的方式。”

4.中建伟业公司提出“绿化部分苗木种植土鉴定报告计算的是人工换土回填，而我方实际施工为优质黄土，而且通过人工作出不同山形走势的造型施工，应结合实际情况据实计算。”针对该问题，鉴定机构书面回复：“根据隐蔽资料计算，隐蔽资料中标明为人工换填根植土”。

5.中建伟业公司提出“各类材料的运费、采保费等费用，鉴定报告没有，而我方在“材料价格签证单”中已明确清楚，应据实计算。”针对该问题，鉴定机构书面回复、鉴定人员出庭解释：“执行2004定额工程的如要计取采保费、运输费应在过程中办理签证，不办理的视为对信息价无异议，故我司在鉴定过程未考虑单独计取。如需单独计取此部分费用，需要明确材料采购地址、运输距离，我司就在鉴定过程中未见资料有明确此部分数据资料，无法据实计算。”

四、法庭查明的其他案件事实

在本院组织鉴定过程中，麻江教科局提出部分工程资料不是在施工过程中进行签证的，要求能够现场实测的全部重新现场实测。法庭经综合考量，为查明案件事实，尽可能还原案件客观情况，同意鉴定机构在勘验现场时，能够现场实测的进行现场实测，并以实测数据作为最终依据，不能够实测的以工程签证单和隐蔽资料为准。

本院认为，本案主要争议焦点是：一、案涉《麻江县杏山小学土建及安装工程施工备忘录》的效力问题；二、案涉工程总造价是多少；三、麻江教科局针对案涉工程项目已付款是多少；四、欠付工程款利息从何时起算。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”根据该规定，本案法律事实发生在民法典施行前，故依法应当适用当时的法律、司法解释的规定。

关于争议焦点一，案涉《麻江县杏山小学土建及安装工程施工备忘录》的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据上述法律及司法解释的规定，涉案麻江县杏山小学建设工程系社会公共利益项目，必须进行招投标，本案双方当事人在未进行招投标的情况下即签订《麻江县杏山小学土建及安装工程施工备忘录》并先行进场施工，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款必须进行招标的强制性规定，应属无效。

关于争议焦点二，案涉工程总造价是多少的问题。关于案涉工程总价款的问题，鉴定机构北京安诚建工程造价咨询有限公司于2022年1月12日已最终作出补充鉴定意见，取整确定上述工程造价评估鉴定价格为19891671元，本院予以确认。针对原告中建伟业公司提出的五点异议，鉴定机构已经做出回复，本院认为中建伟业公司提出的异议理由均不能成立，中建伟业公司主张工程款为32032495.59元，对超出19891671元的部分，本院不予支持。

关于争议焦点三，麻江教科局针对案涉附属工程项目已付款是多少的问题。麻江教科局就麻江县杏山小学工程项目共计已向中建伟业公司付款1881万元，中建伟业公司对麻江教科局的总付款金额无异议。但是针对上述1881万元的付款对象，双方各执一词，麻江教科局主张，校舍工程和案涉附属工程是统一付款，上述1881万元的付款金额既包括校舍工程，也包括附属工程，在校舍工程项目的建设施工合同2017年6月10日签订之前，附属部分挡土墙和一些附属工程已经提前施工，故付款对象均应为案涉附属工程，付款具体情况如下：（1）2015年12月23日，付款金额是145万元，用途是支付杏山小学学生食堂工程款；（2）2016年2月3日，付款金额是50万元，用途是付杏山小学场地平整工程款；（3）2016年5月25日，付款金额是335万元，用途是付杏山小学建设工程；（4）2016年6月15日，付款金额是191.50万元，用途是付杏山小学建设工程；（5）2021年1月21日，付款金额是6万元，用途是付麻江县杏山小学建设项目款；以上五笔付款总金额为727.50万元。中建伟业公司认为该1881万元的拨款对象仅仅是经过招投标的校舍工程项目，虽然有可能超额支付了，但是认为在案涉附属工程项目上，麻江教科局未支付任何工程款项。本院认为，麻江教科局主张的上述第（1）笔款项即2015年12月23日付款金额145万元，用途明确注明是支付杏山小学学生食堂工程款，麻江教科局主张该笔款是用于支付案涉附属工程，没有事实依据，本院不予支持。麻江教科局主张的上述第（2）笔款项即2016年2月3日付款金额是50万元，明确注明用途是付杏山小学场地平整工程款，本院予以支持。麻江教科局主张的上述第（3）（4）（5）笔款项，用途均是付杏山小学建设工程，本院认为，因未明确注明系支付校舍工程，麻江教科局主张应作为案涉附属工程支付款项，并无不当，且校舍工程亦是中建伟业公司实际承建，将第（3）（4）（5）笔款项计入案涉附属工程支付款项，并未损害中建伟业公司合法权益，故本院予以支持麻江教科局主张的上述第（2）（3）（4）（5）笔款项计入案涉附属工程支付款项，即本院认定麻江教科局就案涉附属工程已付款项为582.50万元。

关于争议焦点四，欠付工程款利息从何时起算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”虽然案涉麻江县杏山小学于2017年9月1日已经开学，麻江教科局亦于2018年3月20日向中建伟业公司出具《麻江县杏山小学建设项目校舍建筑工程项目完工证明》，但该证明仅仅是指校舍建筑工程项目施工完成并通过完工验收，案涉附属工程项目，中建伟业公司当庭自认公共足球场只做了土建、风雨操场整个场馆没有做硅胶PU和篮球架、运动场只做了土建没有做围网、栏杆、塑胶面层、人工草皮面层、硅PU面层和绿化，学校大踏步只做了一半，即仍有部分施工内容未完全完工，因此不能视为交付。且案涉附属工程项目的工程价款双方在诉前未进行有效结算，双方对欠付工程价款利息没有约定，故本院支持从原告中建伟业公司起诉之日即2021年5月28日以欠付工程款金额14066671元（19891671元-5825000元）为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至款项付清之日止。中建伟业公司主张自2018年3月20日起计算欠付工程款利息，理由不能成立，本院不予支持。

关于鉴定费负担问题。本案因鉴定产生的158000元鉴定费，由双方当事人按照得到支持的工程款比例进行分摊，更加公平合理，因此，本院确定中建伟业公司承担59885元鉴定费，麻江教科局承担98115元鉴定费。

综上所述，原告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一款第（三）项、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告麻江县教育和科技局于本判决生效之日起三十日内支付原告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司工程欠款14066671元，并从起诉之日即2021年5月28日以欠付工程款金额14066671元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至款项付清之日止；

二、驳回原告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费226741元，由原告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司负担85938元，被告麻江县教育和科技局负担140803元；鉴定费158000元，由原告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司承担59885元，被告麻江县教育和科技局承担98115元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。

审 判 长　陈生燕

审 判 员　杨华敏

审 判 员　郑华品

二〇二二年二月二十四日

法官助理　吕晓婵

书 记 员　韩林爽