（2019）鲁07民初1093号　青岛九龙建设集团有限公司与高密市恒基置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁07民初1093号

原告：青岛九龙建设集团有限公司，住所地山东省胶州市扬州东路51号。

法定代表人:穆光福，董事长。

委托诉讼代理人：熊双辉，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张烨，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。

被告：高密市恒基置业有限公司，住所地山东省高密市密水街道昌安大道南段（康成大街西首）。

法定代表人：薛良，执行董事。

委托诉讼代理人：郭军，北京市京师律师事务所律师。

委托诉讼代理人：鲁平，男，1983年11月7日出生，汉族，该公司员工，住高密市。

原告青岛九龙建设集团有限公司与被告高密市恒基置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2017）鲁07民初385号民事判决后，青岛九龙建设集团有限公司、高密市恒基置业有限公司均不服提起上诉，山东省高级人民法院审理后作出（2019）鲁民终236号民事裁定书，裁定撤销一审判决，发回本院重审。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人熊双辉、张烨，被告的法定代表人薛良及委托诉讼代理人郭军、鲁平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款33933358.95元，并按照商业银行同期贷款利率支付延期付款违约金；2、确认原告对被告恒基新时代项目相应价值的房屋具有建设工程优先受偿权；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2012年9月5日以96772193.50元包死价中标被告开发的高密恒基新时代1#2#3#10#11#12#商住楼、13#办公楼、14#网点及地下车库工程，双方于同年9月28日签订《建设工程施工合同》。经原告组织施工，项目1#10#11#12#13#14#楼及地下车库A区工程于2015年10月1日交付，2#3#楼及地下车库B区工程于2016年5月17日交付。施工中由于设计变更及工程签证，合同外增加工程价款3399242.37元，调减被告方分包工程价款901516.95元，结算工程总造价99269918.92元，到起诉之日被告方共计支付原告工程款65336559.97元，尚欠工程款33933358.95元以各种理由拒不支付，被告行为构成违约，请求依法支持原告的诉讼请求。

被告辩称，1、原告提交的起诉状陈述与事实不符，双方实际履行的是2012年7月23日签订的《建设工程施工合同》，被告不欠原告的工程款。虽然原告存在拖延工期、质量瑕疵等诸多问题，但是被告从合作角度出发，及时支付工程进度款。根据原告提交的被告拨款明细，被告已经付款65336559.97元，加上原告少开发票的180元，被告已经实际付款65336739.97元。另外，被告还代原告缴纳养老保障金2516077.28元（原告已经领取一部分，后续部分也由其领取）、二期劳务工资保证金677954.83元，以及另支付工程款564970元，被告支付的上述款项也应计入已付工程款。2、2012年9月5日中标通知书及9月28日签订的《建设工程施工合同》应属无效，不是双方真实意思表示，不应作为结算依据。双方于2012年7月23日签订《建设工程施工合同》后，为了符合政府建设工程项目招投标备案要求，进行了形式上的招投标活动，又签订了9月28日的合同。双方于2013年9月5日签订的《建设工程施工合同》补充协议及2015年5月签署的工程割算节点确认单均可以证明双方实际履行的是2012年7月23日的《建设工程施工合同》。3、原告起诉所依据的招投标中标价96772193.50元系包含全部工程项目的预算价格，实际施工中原告没有承建全部工程项目，被告供应诸多材料且分包多项工程项目，原告以96772193.50元中标价为依据计算工程款与事实不符。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人提供的证据及当事人陈述，本院认定如下事实及内容：

被告开发的高密恒基新时代1#2#3#10#11#12#商住楼、13#办公楼、14#网点及地下车库工程，由原告承建。该工程中的1#10#11#12#商住楼、13#办公楼、14#网点及地下车库A区工程于2015年10月1日施工结束，2#3#商住楼及地下车库B区工程于2016年6月9日施工结束。上述工程中的1#2#3#商住楼及地下车库工程已办理竣工验收手续，1#2#3#商住楼的房屋钥匙原告也于2016年7月20日交付给被告聘用的恒基新时代物业管理服务中心。

原告（乙方）与被告（甲方）先后签订了两份施工合同。其中第一份合同于2012年7月23日签订，合同约定的结算方式为可调价格，即工程价款结算依据为：按招标文件和图纸，96年建筑工程定额、96年安装工程定额及配套费用定额，02年建筑工程定额潍坊价目表，94年安装工程山东价目表，以及与潍坊市与96定额配套使用的政策性文件；约定的取费费率为：工程取费标准按乙级取费，工程类别按实际计取，人工工资单价土建、安装、装饰都按39元每工日计算。第二份合同于2012年9月28日签订，该合同是制式建设工程施工合同，约定工程价款为96772193.50元，合同组成部分的中标通知书、投标书为总价固定，合同专用条款中约定的价款调整方法为：设计变更、签证、材料价格根据结算主管部门的规定按实结算。

关于材料设备供应问题，双方在2012年7月23日签订的施工合同中约定：第七条第16款约定发包人供应材料设备：发包人供材详见附加条款，发包人根据承包人提前20天报送的计划，将有关规定和技术要求需要的合格证、准用证、说明书等随货提供，以便资料归档和验收。第18.1款约定发包人供应材料设备的结算方法：甲供材由乙方向甲方提供与材料款金额相同的工程款发票，根据承包人实际收到的“甲供材数量及实际价格”，发包人定期将材料供货款发票（收货单位名称是承包人）转交承包人，并由发包人代承包人向材料供货商支付材料供货款，承包人收到材料供货款发票后向发包人出具相同数额的工程款发票，作为发包人对承包人拨付工程款的依据。第19款约定承包人采购材料设备：除发包人负责供应工程设备及部分工程材料外，其他材料由承包人负责采购供应。凡需批价材料，承包人应在进货前20天将所需材料的名称、数量、价格等报发包人，发包人接到承包人的材料报价后15日内批复。该合同附件1名称为《甲供材和分包工程明细表》，但无具体内容。

原、被告双方对工程结算依据存在争议。原告主张工程价款结算应依第二份合同执行，即合同总价包死，变更签证部分据实结算。原告对该主张除提交第二份施工合同之外，还提交以下主要证据证明：1、被告发布的招标文件。文件规定投标价格采用固定价格，投标人所填写的单价和总价在合同实施期间不因市场变化因素而变动。2、原告制作的商务标书。标书载明总投标预算报价96772193.50元，标书已经招投标管理办公室盖章确认。3、中标通知书。通知书载明的中标标价为96772193.50元。4、施工合同备案表。备案表载明双方第二份合同已备案，中标预算价为96772193.50元。

被告主张双方真实意思及实际履行的合同为第一份合同，工程结算应依第一份合同执行，第二份合同系为招投标备案要求而签订，不应作为工程款的结算依据。被告对该主张除提交第一份施工合同之外，还提交以下主要证据证明：1、双方于2013年9月3日签订的补充协议。补充协议约定，双方在第一份合同基础上对部分人工费进行变更调整，第一份合同未变更调整的部分继续有效。2、双方往来的多份工作联系函。其中原告发出的工作联系函时间自2013年8月5日至2015年12月21日，函中涉及到了提高定额工日价格、工程结算执行定额规定、支付工程割算价款等内容；被告发出的工作联系函时间自2013年8月13日至2016年1月27日，函中涉及到对原告所提要求的回复以及下一步施工安排等内容。

双方对施工总价款存在争议。原告申请对涉案工程造价进行鉴定，本院依法委托鉴定机构进行了鉴定。经过双方多次补充鉴定资料，鉴定机构于2020年9月5日出具《恒基新时代项目工程造价鉴定报告（一）（二）》，结论为：高密恒基新时代项目鉴定工程造价为：102168791.03元，其中：1、施工单位总包项目鉴定造价88239298.30元；2、屋面钢直梯造价5143.81元，洗脸盆造价236185.6元，被申请方不认可为申请方施工，暂单独列项；3、建设单位分包项目造价13688163.32元（用于计取施工单位总包管理费，管理费已按1%计入总包项目造价中）。另鉴定报告说明：部分工程签证原、被告双方未共同签字盖章确认，此部分未计入造价；鉴定造价中已拨款的65336559.97元税金按3.48%计入，其余部分造价税金按3.37%简易税计入；社会保障费只计取税金。针对该鉴定报告，经双方质证并提出书面异议，鉴定机构于2020年10月11日出具《恒基新时代项目工程造价补充鉴定报告》，结论为：总包项目总造价85914751.75元，其中墙面胶粉聚苯颗粒抹灰涉及争议造价217235.66元。南大门争议造价共计254147.57元（此造价不含在总包项目总造价中）。根据被告的申请，本院通知鉴定机构指派工作人员王术民、王凯出庭接受质询，被告另申请专家辅助人员郎欣涛（山东世纪华都工程咨询有限公司工程师）出庭。鉴定机构工作人员对原、被告提出的异议进行了解答，对于鉴定机构已经作出合理解释的明确结论，本院予以采信，有争议的墙面胶粉聚苯颗粒抹灰造价217235.66元不计入工程总造价之中，南大门争议造价254147.57元不计入工程总造价之中。对于原、被告双方仍存在的争议，鉴定机构于2021年3月1日出具《恒基新时代项目工程造价补充鉴定报告（二）》，结论为：（一）无争议部分为植筋、烟道，根据开庭时双方签字的材料价格确认单调减总包项目造价184616.22元。（二）存在争议部分造价额为5398772.92元，其中包含下列内容：1、原鉴定报告中施工单位总包项目中聚氨酯防水涂料、水泥、红砖、砂子根据开庭时双方签字的材料价格确认单调减，共计减少总包项目造价为1556355.00元。2、原鉴定报告中施工单位总包项目中天棚抹灰造价为827090.06元。现场勘察情况为，造价鉴定单位建议由原被告双方共同随机抽取破坏点，但原告未予配合，三方对1#楼、13#楼及车库天棚随机抽取7处，均未发现天棚抹灰。3、原鉴定报告中施工单位总包项目中剪力墙聚氨酯堵孔、防盗门窗灌浆项目造价为199197.00元。现场勘察情况为，造价鉴定单位建议由原被告双方共同随机抽取破坏点，但原告未予配合，三方对1#楼、随机抽取剪力墙聚氨酯堵孔1处，发现未堵；随机抽取防盗门窗灌浆1处，发现未灌浆。4、原鉴定报告中施工单位总包项目中剪力墙抹灰、砼柱面抹灰共计造价为253126.85元。现场勘察情况为，造价鉴定单位建议由原被告双方共同随机抽取破坏点，但原告未予配合，三方对1#楼、13#楼及车库墙体抹灰随机抽样点8处，发现有2处剪力墙面抹灰。5、原鉴定报告中施工单位总包项目中玻纤网共计造价为670129.63元。现场勘察情况为，造价鉴定单位建议由原被告双方共同随机抽取破坏点，但原告未予配合，三方对1#楼、13#楼及车库墙体玻纤网随机抽样点10处，发现有1处玻纤网。6、原鉴定报告中施工单位总包项目中钢丝网造价为135781.21元。现场勘察情况为，造价鉴定单位建议由原被告双方共同随机抽取破坏点，但原告未予配合，三方对13#楼卫生间钢丝网随机抽样点8处，发现有2处钢丝网。7、原鉴定报告施工单位总包项目中采暖与非采暖部位胶粉聚苯颗粒抹灰经第一次补充鉴定报告调整后造价为339488.82元；若采暖与非采暖部位采用普通砂浆抹灰，造价为120408.13元。8、原鉴定报告中总包单位混凝土泵送费造价1417604.35元，其中泵送费中人工费975100.86元，机械费442503.49元。经质证，原告对《恒基新时代项目工程造价补充鉴定报告（二）》的结论不予认可，主张鉴定机构无相应质量检测资质，对隐蔽工程无鉴定资质；被告认为存在争议的造价部分均不应计入总造价。

关于已付工程款数额。双方没有异议的付款总额为65336559.97元，除此之外，原告还认可被告2016年6月3日拨付现金95000元、2017年4月6日拨付现金200000元、2017年11月2日拨付现金105000元，认可已更换发票的水泥100000元、商砼23780元以及2013年5月17日代付的劳务工资保障金677954.83元。以上原告认可的被告付款额共为66538474.80元（包括被告支付的材料款27555617.44元）。

关于施工材料费用，原告主张按合同约定材料款由被告代付，其中原、被告均认可的被告已经代付的材料款数额为32593474.44元（27555617.44元+5037857元），其余材料款均为原告自付，与被告无关。被告主张，涉案工程所有材料均为被告提供，按照鉴定机构出具的补充鉴定报告（二）的附件三所载内容，涉案工程的材料总款额为37273039.37元（32089994.54元+5183044.83元），该部分材料款均是被告供材，应从工程总造价中扣除。

被告另外主张2013年5月17日为原告代付的企业养老保障金2516077.28元、2015年12月7日小区内外运土方和建筑垃圾11250元、2016年1月31日公共卫生清理29160元、2016年8月1日漏水维修600元，以上共计2557087.28元也应计作对原告的付款，并提交相应的支出凭证予以证实，但原告对此不予认可。

本院认为，本案争议焦点为涉案工程款结算问题。

本案原、被告双方先后签订两份施工合同，原告承建被告高密恒基新时代1#2#3#10#11#12#商住楼、13#办公楼、14#网点及地下车库工程，该事实清楚，依法应予认定。按照招标投标法及相关规定，第一份合同签订时涉案工程依法属于必须招标的工程，由于双方第一份合同未依法招标、第二份合同为先定后招，该两份合同均违反招标投标法的规定，为无效合同。因原告施工的工程已全部施工完毕，有的已办理竣工验收及交付手续，本案诉讼中被告未提出质量异议，应当认定原告施工的工程质量符合双方约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条之规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”原告现请求被告支付工程款，符合法律规定，依法应予支持。

关于应付工程款的数额。根据鉴定结论及双方当事人认可的付款情况，双方无争议的被告应向原告支付的工程款数额为14153203.73元[85914151.75元（总包项目总造价）-66538474.80（被告已经付款数额、其中包含双方本案初审时无争议的被告代付材料款数额27555617.44元）-5037857元（原告在本案重审过程中认可的被告代付材料款数额）-184616.22元（材料价格确认单调减总包项目造价）]。对于《恒基新时代项目工程造价鉴定报告（一）（二）》、《恒基新时代项目工程造价补充鉴定报告》、《恒基新时代项目工程造价补充鉴定报告（二）》中列明的有争议的造价，鉴定机构作出了合理解释，暂不计入工程造价，除争议造价单列未计入工程总造价的数额外，其他已经计入总造价的项目应当予以扣除。因此，被告应向原告支付的工程款数额为8537195.15元[14153203.73元-217235.66元（有争议的墙面胶粉聚苯颗粒抹灰涉及争议造价）-5398772.92元]。原告虽然主张鉴定机构因缺乏相应资质而作出的《恒基新时代项目工程造价补充鉴定报告（二）》不应予以采信，但是其不能否定该补充鉴定结论所涉隐蔽工程的实际状况，所涉施工内容与设计施工要求存在不一致，故原告主张的该争议造价内容事实不清，暂不予计入总造价。至于被告主张的施工材料供应问题，其主张涉案工程均由其提供材料，但是与合同约定的内容不符，合同约定的甲方供材范围不明确，而且还约定除发包人负责供应工程设备及部分工程材料外，其他材料由承包人负责采购供应，因此其要求将鉴定结论中涉及的材料款37273039.37元从总造价中予以扣除不予支持。

对于被告主张的企业养老保障金、小区内外运土方和建筑垃圾费、公共卫生清理费、漏水维修费等共计255万余元费用，因原告不予认可，被告未提交证据证明该费用确应由原告负担，其要求将此计作已付款，本院不予支持。

关于原告请求的工程价款优先受偿权，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”第二十七条规定：“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，涉案工程自2015年10月开始陆续施工结束，2016年7月20日交付了部分房屋钥匙，至2017年4月25日提起本案诉讼，未超过十八个月，其提出的工程价款优先受偿权应予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第八百零七条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条、第二十七条、第三十五条、第三十八条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：

一、被告高密市恒基置业有限公司支付原告青岛九龙建设集团有限公司工程欠款8537195.15元及利息（以8537195.15元为基数，按人民银行同期贷款利率计算，自2017年4月25日起计算至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年8月20日起计算至判决生效之日止），于本判决生效后十五日内付清；

二、原告青岛九龙建设集团有限公司工程对上述工程款8537195.15元在涉案工程的折价或拍卖的价款中享有优先受偿权；

三、驳回原告青岛九龙建设集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费216467元、财产保全费5000元、鉴定费684000元，共计905467元，由原告青岛九龙建设集团有限公司负担505467元，被告高密市恒基置业有限公司负担400000元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审判长　　薛培忠

审判员　　李玉信

审判员　　贾元胜

二〇二一年四月九日

书记员　　李朋朋