（2019）吉民再116号　吉林北大荒玉米产业有限公司与江苏帝邦建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案

吉林省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉民再116号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吉林北大荒玉米产业有限公司。住所：吉林省松原经济技术开发区江南工业园区。

法定代表人：于书清，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄奎，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：赵智，吉林同信法大律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江苏帝邦建设工程有限公司。住所：江苏省沛县经济开发区沛公路科创园一号楼。

法定代表人：姬传领，该公司总经理。

委托诉讼代理人：斯琴，吉林巨石律师事务所律师。

再审申请人吉林北大荒玉米产业有限公司（以下简称北大荒公司）因与被申请人江苏帝邦建设工程有限公司（以下简称帝邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省松原市中级人民法院（2018）吉07民终509号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2018）吉民申4244号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人北大荒公司委托诉讼代理人赵智，被申请人帝邦公司委托诉讼代理人斯琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北大荒公司申请再审称,(一)二审判决适用法律错误。1.二审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条判决北大荒公司支付工程款属于适用法律错误。该条的适用前提是竣工验收合格,但这一前提在本案中并不存在。帝邦公司没有提出验收申请,没有交付工程就自行离场，双方形成的《分项工程完工验收单》等文件,仅确认工程量,不涉及工程质量和交付问题。案涉工程是厂区房屋、设施的维修和防水工程,附属于建筑主体,帝邦公司施工就是在建筑主体上进行维修,这不同于新建工程，北大荒公司在维修前维修中和维修后一直对房屋设施主体占有和使用,帝邦公司离场后,当然不属于北大荒公司“擅自使用”,也不属于北大荒公司接收工程。北大荒公司提交的证据,充分证明工程质量存在严重问题。二审判决未认定工程经验收合格,故不具备参照无效合同支付工程款的前提条件。2.二审判决已经确认合同无效,那么“收到竣工结算文件逾期不答复即视为认可”的约定就不具有约束力。二审判决依据帝邦公司所谓竣工结算文件认定本案工程价款,于法无据,适用法律明显错误。“参照合同约定支付工程价款”,指无效施工合同中有关工程款计价方法和计价标准的约定,不应包括其他约定[参见最高人民法院(2013)民一终字第93号民事判决]。案涉合同中“收到竣工结算文件逾期不答复即视为认可”的约定,明显不是工程款计价方法和计价标准的约定。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定,无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。二审判决认定施工合同无效,那么上述约定也无效,不具有约束力[参见最高人民法院(2017)最高法民申426号民事裁定]。即,合同中“收到竣工结算文件逾期不答复即视为认可”的约定随着整个合同的无效而无效。二审依据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第九十八条的规定,认为合同中关于“收到竣工结算文件不答复”的约定有效，但《中华人民共和国合同法》第五十七条指的是合同无效不影响解决争议方法条款的效力,案涉合同关于“收到竣工结算文件不答复”的约定,不属于合同解决争议方法条款;《中华人民共和国合同法》第九十八条指的是合同有效的情况下,合同终止后不影响结算和清理条款的效力,而案涉合同属于无效合同,自始无效,不具备适用该条的前提。即使不考虑工程质量问题，二审判决依照帝邦公司自行制作的结算文件确定工程价款5,565,640.07元，于法无据。（二）原审审理程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。”一审中,北大荒公司申请工程质量鉴定,一审法院对北大荒公司的鉴定申请没有任何答复,不予理睬,属于程序违法。二审没有纠正一审程序违法的问题,仅以“案涉工程质量瑕疵问题,可以在预留的质保金中予以解决”就否定了北大荒公司的主张，程序违法。请求:1.撤销二审判决,改判驳回帝邦公司的诉讼请求;2.一、二审诉讼费由帝邦公司承担。

帝邦公司辩称,(一)关于合同效力问题。虽然二审法院依照《中华人民共和国招标投标法》认定三份施工合同无效,但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及《中华人民共和国合同法》第五十七条、第九十八条之规定,帝邦公司与北大荒公司签订的三份施工合同约定了工程价款的计算方式、计算依据、工程款的结算方式、付款方式,并明确约定“帝邦公司在竣工7日提交结算报告,北大荒公司在收到结算报告15日内批准结算报告,如不批准视为同意帝邦公司的结算报告。”该部分条款都是合同无效后解决争议的条款,均应为有效条款。(二)关于工程量、工程款数额及质量是否合格问题。1.根据帝邦公司提交双方当事人授权代表签字的《现场工程量签收单》《分项工程完工验收单》及双方盖有公章的《工程竣工自验验收单》,可以认定帝邦公司完成工程施工并进行了工程交付。经过原审法院现场勘察,北大荒公司已实际接收工程并投入使用。2.帝邦公司提交的盖有北大荒公司公章及工作人员签字的“今收到江苏帝邦建设工程有限公司竣工结算书两套”的收条,依据合同中解决争议条款的约定,北大荒公司在收到帝邦公司提交的结算文件后，未在合同约定的时间内进行答复,视为同意竣工结算文件,即认可工程款数额为5,565,640.07元，扣除北大荒公司已经支付的97万元及质量保证金278,282元,北大荒公司应向帝邦公司支付欠付工程款4,317,358.07元。3.二审中,北大荒公司提交自行拍摄的临储粮库13张照片复印件及单方面作出的公证书，拟证明帝邦公司施工的粮库防水不合格,热工程存在质量问题,然而通过北大荒公司签署的工程验收单、实际交付投入使用一年及北大荒公司一直没有向帝邦公司提出维修的相关证据及事实,均可印证涉案工程已验收合格。两审法院驳回北大荒公司关于工程质量的鉴定申请并不予采纳其提供的公证书等证据，认定事实清楚,程序符合法律规定,适用法律正确。(三)在二审审理期间,北大荒公司曾向其总公司作出《关于江苏帝邦建设工程有限公司上诉撤诉调解方案的请示》(注:帝邦公司在二审中己向法院提供),该份请示陈述内容加之已经给付工程款97万元的事实,可以证实帝邦公司的起诉事实及理由系合法诉求,北大荒公司应依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，支付帝邦公司工程款4,317,358.07元。

帝邦公司向一审法院起诉请求：判令北大荒公司给付帝邦公司工程款4,788,914.67元。一审法院认定事实：2016年10月21日，帝邦公司与北大荒公司签订《厂区维修施工合同》，该合同约定，帝邦公司包工包料，价款以北大荒公司决算为准，工程量50%以内由帝邦公司包工包料垫资施工，然后根据施工进度北大荒公司分期分批支付工程款。施工全部完成后，由北大荒公司进行工程决算。在工程完工验收合格并由帝邦公司提供总价款全额发票后，按工程决算总价款支付总造价95%，其余5%作为质保金……2016年11月22日，帝邦公司与北大荒公司签订《补充合同书》一份，约定北大荒公司派工地代表为刘伟，帝邦公司派工地代表为张世海，工程量的确认由双方代表现场签字，作为工程结算依据……竣工决算条款约定为：“帝邦公司工程完工后提交结算报告的时间，竣工7日内提交结算报告。北大荒公司批准结算报告的时间为收到结算报告15日内，如不批准结算报告视为同意帝邦公司的结算报告，在10个工作日内把帝邦公司的工程款结算清，如不按合同执行，发生的其他费用由北大荒公司承担。”2017年5月3日，双方签订《分项工程施工合同》，合同主要内容为：1.北大荒公司厂区内国家临储粮1-9号库彩钢屋面防水材料为环氧树脂煤焦油彩钢……“井”字铺设采用二布三油施工方式进行维修……2.北大荒公司厂区内国家临储粮1-9号库屋面修复更换已损坏、缺失、断裂的燕尾丝，整体修补添加5*13铆钉及女儿墙、夹山墙砌筑，抹灰修复。从2016年11月28日至2017年7月6日，双方签订数份《现场工程量签证单》，均由双方派驻工地代表张世海和刘伟签字确认。2017年7月5日，双方签订《分项工程完工验收单》，对工程量清点情况做出详细记载，共计13项施工内容。2017年7月11日，双方签订《工程量确认单》，对临储粮1-6号库的实际工程量确认为：防水面积为10971.20㎡，墙面龟裂纹维修面积为4402.50㎡；同日，双方另签订工程量确认单，对临储粮7-9号库的实际工程量确认为：防水面积5094.24㎡，两份确认单均有双方代表签字，并加印各自单位公章。2017年7月12日，双方签订《工程竣工自验验收单》一份，载明：“经施工单位、建设单位现场测量，依据双方《工程量确认单》对以上工程施工面积予以验收确认。”双方在该份验收单上加盖印章予以确认。帝邦公司提出北大荒公司制作的《工程量确认单》（编号为2017002）中工程面积有错误，核计面积应为5494.84㎡，工程款差价为400.6平X60元＝24036元。2017年7月12日，帝邦公司制作《现场工程量签证单》一份，记载北大荒公司院内10号粮食储备库瓦楞屋面防水工程量为1987.31㎡，单价与1-9号库合同单价一致，但北大荒公司没有在此份签证单上签字确认。帝邦公司分别于2017年2月12日、5月20日、7月8日制作三份工程《竣工结算书》，累计工程款为4,328,758.67元。2017年7月6日，帝邦公司将竣工结算书每个二份交付给北大荒公司，北大荒公司出具收条一枚并加印单位公章。2017年7月12日，帝邦公司向北大荒公司交付工程《竣工结算书》二份，北大荒公司出具收据一枚并加印单位公章，记载工程款价格为1,236,881.40元。2017年8月30日，帝邦公司向北大荒公司出具工程发票二枚，金额为1,236,881.40元，北大荒公司出具收据一枚并加印单位公章。北大荒公司抗辩认为其单位系国有企业，对外发包工程应经过必要的招标投标程序，双方签订的三份合同未经招投标程序，为无效合同；双方约定工程完工并经验收合格，帝邦公司提交结算报告，经北大荒公司审核决算，且帝邦公司提供工程款发票后，北大荒公司支付95%的工程款。帝邦公司上述合同义务未完成，尚不具备支付工程款的条件。北大荒公司同时提出帝邦公司在施工过程中存在防水工程偷工减料，要求对此进行鉴定，一审未予准许。一审审理过程中，办案人前往北大荒公司厂区进行了现场勘验并制作《勘验现场笔录》一份存于一审卷宗。一审法院判决：（一）北大荒公司于判决生效后十日内向帝邦公司支付拖欠工程款4,365,858.07元；预留质保金229,782元待到期后另行给付。（二）帝邦公司同时向北大荒公司提交面值为4,328,758.67元的工程款发票。

北大荒公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回帝邦公司的诉讼请求。二审中，北大荒公司提交临储粮库13张照片复印件，拟证明帝邦公司施工后仅一年时间，粮库出现渗水情况，防水工程施工质量不合格。帝邦公司质证认为，真实性有异议，没有拍摄时间及参照物，无法确定是帝邦公司施工的粮库。北大荒公司提交前郭县公证处出具的公证书，拟证明2018年3月19日北大荒公司粮库的现状，防水工程不合格。帝邦公司质证认为，已经超过举证期限，且现在的状况不能说明帝邦公司施工不合格，交付一年多之后一直没有提出维修。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。二审法院认为，北大荒公司与帝邦公司签订《厂区维修施工合同》《补充合同书》《分项工程施工合同》共三份施工合同，约定由帝邦公司承包案涉工程。合同签订后，帝邦公司组织人员进行了实际施工。双方当事人对上述事实无异议。（一）关于三份合同书的效力问题，北大荒公司上诉主张合同无效。合同效力问题依法属于人民法院依职权审查范畴。经查，案涉工程系北大荒公司使用国有资金发包建设的项目，应按照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定进行招投标。因北大荒公司应招标而未招标，故双方当事人间签订的建设工程合同属无效合同。一审判决认定合同有效错误，北大荒公司此点上诉理由成立，予以支持。虽然案涉三份施工合同无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。帝邦公司享有请求北大荒公司支付工程款的权利。（二）关于案涉工程的工程量、工程款数额及质量是否合格问题。根据帝邦公司提交双方当事人授权代表签字的《现场工程量签收单》《分项工程完工验收单》及双方盖有公章的《工程竣工自验验收单》，可以认定帝邦公司完成的工程量情况，并进行了工程交付。帝邦公司主张已经向北大荒公司提交了竣工结算文件，北大荒公司提出异议，不予认可。但北大荒公司工作人员刘邦超出具盖有北大荒公司公章的收条，收条上载明“今收到江苏帝邦建设工程有限公司竣工结算书两套”，故北大荒公司此点上诉意见不能成立，不予支持。双方当事人在施工合同中明确约定了竣工结算条款，北大荒公司应在收到结算书后一定期限内完成结算审核，逾期即视为本工程结算通过确认。现北大荒公司在收到帝邦公司提交的结算文件后，未在合同约定的时间内进行答复，视为同意竣工结算文件。北大荒公司应给付帝邦公司剩余工程款。一审判决认定案涉工程总价款为5,565,640.07元，二审予以确认。北大荒公司上诉主张因合同无效，结算条款依法没有约束力。但依据《中华人民共和国合同法》第五十七规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议的条款的效力。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。具体到本案，虽然双方当事人间签订的施工合同无效，但是不影响其中工程款结算条款的法律效力。故北大荒公司此点上诉理由不能成立，不予支持。北大荒公司上诉主张部分质保金未预留。经查，案涉工程总价款为5,565,640.07元。双方约定扣预留5%工程款作为质保金，故预留的质保金应为278,282元。一审判决在扣除北大荒公司已经支付97万元工程款后再按照比例预留工程款，确有错误。北大荒公司此点上诉意见成立，二审予以支持。北大荒公司应向帝邦公司支付工程款4,317,358.07元。关于北大荒公司提出的案涉工程质量瑕疵问题，北大荒公司可以在预留的质保金中予以解决。关于一审案号，确属笔误，应为（2017）吉0702民初4974号，二审直接予以纠正。关于一审判决主文第二项，超出当事人诉讼请求范围，二审予以纠正。二审法院判决：（一）撤销吉林省松原市宁江区人民法院（2017）吉0702民初4974号民事判决；（二）北大荒公司于判决生效后立即支付帝邦公司工程款4,317,358.07元。

本院再审查明，北大荒公司与帝邦公司2016年11月22日签订的《补充合同书》第四条约定：“竣工结算：乙方（帝邦公司）工程完工后提交结算报告的时间，竣工7日内提交结算报告。甲方（北大荒公司）批准结算报告的时间，收到结算报告15日内批准结算报告，如不批准结算报告视为同意乙方的结算报告，在10个工作日内把乙方的工程款结算清，如不按合同执行，发生的其他费用由北大荒公司承担。”双方2017年5月3日签订的《分项工程施工合同》第九条第2款约定：“甲方（北大荒公司）收到乙方（帝邦公司）递交的结算书后应在20个工作日内完成结算审核，逾期即视为本工程结算通过确认。结算审核书核定的价款作为工程价款支付的依据。”本院再审查明的其他事实与原审判决认定事实一致。

本院再审认为，一、关于案涉三份合同的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标……（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”国务院2011年12月20日颁布的《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。”本案中，北大荒公司的股权结构为：国有全资企业北大荒食品产业园有限公司持股50%，杨宗权持股42%，黄燕持股5%，厉洪龙持股3%。即国有资金在案涉工程发包中占主导地位。依照上述规定及2000年5月1日国家发展计划委员会颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条关于“使用国有资金投资项目的范围包括……（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目”规定和第七条第一款关于“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：施工单项合同估算价在200万元人民币以上的”的规定，北大荒公司与帝邦公司签订的《厂区维修施工合同》和《补充协议》涉及资金超过200万元，应当通过招标投标程序进行发包，但双方当事人均认可未经招投标程序即签订合同，故《厂区维修施工合同》和《补充协议》无效。但2017年5月3日《分项工程施工合同》涉及资金未超过200万元，不属于强制招投标范围，该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。二审判决将上述三份合同全部确定为无效合同，适用法律不当，本院予以纠正。

二、关于北大荒公司应支付帝邦公司工程款的数额问题。《分项工程施工合同》第九条第2款约定了北大荒公司对帝邦公司递交的结算书逾期不审核的法律后果，该合同有效，北大荒公司于2017年7月12日接收了帝邦公司的竣工结算书，但未按合同约定进行审核，故依约应认定北大荒公司认可该合同项下工程价款为1,236,881.40元。《厂区维修施工合同》和《补充协议》虽无效，但《补充协议》第四条明确载明为“竣工结算”条款。施工结束后，帝邦公司已将案涉维修工程交付北大荒公司使用，并制作《竣工结算书》交付北大荒公司，至本案诉讼前，北大荒公司未对竣工结算书进行审核。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，二审判决以《补充协议》第四条之约定，确定《厂区维修施工合同》《补充协议》项下工程价款为4,328,758.67元，并无不当。就案涉工程，北大荒公司应付帝邦公司工程款总计为5,565,640.07元（1,236,881.40元+4,328,758.67元），扣除质保金278,282元及已付工程款97万元，北大荒公司欠付帝邦公司工程款4,317,358.07元。

三、关于北大荒公司提出的工程质量鉴定问题。2017年7月12日，北大荒公司与帝邦公司签订《工程竣工自验验收单》，载明了双方当事人已对案涉工程进行了验收，结合一审办案人员现场勘验情况可知，北大荒公司已实际使用案涉工程，故在北大荒公司验收无异后接收工程的情况下，再启动鉴定程序对工程质量进行鉴定，已无必要。北大荒公司提出的质量问题如确实存在，可按二审判决释明方式予以处理。

综上所述，二审判决适用法律存在错误，但判决结论正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第九十八条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决如下：

维持吉林省松原市中级人民法院（2018）吉07民终509号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长　　岳　航

审 判 员　　张　敏

审 判 员　　宋雨洛

二〇一九年十二月十六日

法官助理　　张智超

书 记 员　　高天一