（2021）新42民初25号　江苏省江建集团有限公司与被告裕民县中能置业有限公司及第三人洪祥稳建设工程施工合同纠纷一案

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院

民事判决书

（2021）新42民初25号

原告：江苏省江建集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区引江路11号。

法定代表人：鲍玉龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王伊明，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：吴波，新疆亿铭律师事务所律师。

被告：裕民县中能置业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区塔城地区裕民县哈拉布拉镇海棠路。

法定代表人：李学英，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘艳，女，该公司副经理。

委托诉讼代理人：朱嵩，新疆楚呼楚律师事务所律师。

第三人：洪祥稳，男，1978年9月1日出生，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。

原告江苏省江建集团有限公司（以下简称江建公司）与被告裕民县中能置业有限公司（以下简称中能置业公司）及第三人洪祥稳建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月6日作出（2019）新42民初17号民事判决，江建公司、中能置业公司不服该判决提出上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院作出（2021）新40民终1676号民事裁定，撤销原审判决，将该案发回重审。本院于2021年12月30日立案后，依法重新组成合议庭，依中能置业公司的申请，追加第三人洪祥稳参与本案诉讼，适用普通程序于2022年3月10日公开开庭进行了审理。原告江建公司的委托诉讼代理人王伊明、吴波，被告中能置业公司的委托诉讼代理人刘艳、朱嵩及第三人洪祥稳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

江建公司向本院提出诉讼请求：1．依法解除双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议；2．判令中能置业公司支付江建公司已完成的工程价款4，500万元，退还保证金105万元，支付逾期利息7，897，500元；3．本案保全费5，000元、保全保险费45，000元、鉴定费252，226元、诉讼费由中能置业公司承担。事实和理由：2016年4月18日，江建公司与中能置业公司签订建设工程施工合同，中能置业公司将裕民县文化产业园龙庭华府施工项目发包给江建公司，双方暂定合同价为4，500万元，江建公司进场后，中能置业公司支付合同价20％预付款，工程款应按进度付款至80％，待工程竣工验收后支付15％，预留5％质保金。合同签订后，江建公司积极履行施工义务，但中能置业公司未按合同约定支付预付款及进度款，承诺在2016年冬季停工前，向江建公司支付已完工程量80％价款，竣工验收前付款至85％，竣工验收完成后付款至95％。经中能置业公司确认，江建公司已完成该项目的全部主体施工，实际垫资已达4000多万元，但中能置业公司至今分文未付，迫使工程停工至今，江建公司无力继续垫资施工，中能置业公司拒绝付款致合同目的无法实现，施工合同无法继续履行，已达到解除条件。

中能置业公司辩称，因案涉合同无法继续履行，中能置业公司同意解除合同。江建公司不是实际施工人，仅是洪祥稳的挂靠单位。即使江建公司可以依据合同主张工程款，也应当提供购买材料和支付人工费的证据，江建公司在此前也未提供该证据。江建公司的主体是否适格，是否存在虚假诉讼，应审查清楚。按照合同约定，江建公司必须将工程完工或全部封顶后，中能置业公司才负有付款义务，江建公司没有按约履行合同，中能置业公司享有先履行抗辩权，故江建公司主张逾期利息没有事实和法律依据。诉讼费应按胜败诉比例承担，保全费和担保费是江建公司行使权利而产生的费用，应由其自行承担。本案中，中能置业公司与洪祥稳之间是施工合同关系，应当由洪祥稳作为原告，与中能置业公司核算工程量、工程价款，减去中能置业公司代洪祥稳支付的材料款、人工工资及其他费用后，如有余款才应向洪祥稳支付，中能置业公司与洪祥稳之间对此未进行确认。综上，请求依法驳回江建公司的诉讼请求。

洪祥稳述称，案涉工程由江建公司承包，洪祥稳仅是项目经理，其意见与江建公司一致。

经审理查明，2016年4月17日，中能置业公司（甲方）与江建公司（乙方）签订《施工合同补充协议》，约定：由乙方包工包料承建甲方发包的裕民县文化产业园龙庭华府项目，承包范围为施工设计图纸范围内（除施工设计图纸中标明的用户自理部分外）的建筑、安装工程（包括给排水、电气系统等）所包括的全部施工内容、保修责任和义务。计划开工日期2016年4月15日，计划竣工日期2017年7月31日，工期自建设单位批准的开工报告之日开始计算。第七条工程进度款支付，本工程不支付预付款（备料款）；2016年冬季停工前，甲方支付给乙方已完成工程量的80％，其中已完成工程量需经监理（建设）工程师确认且质量合格，如出现未完成所有楼座封顶及外檐的情况，甲方有权将应支付给乙方的已完成工程量的80％的工程款延期支付，延期至所有楼座封顶及外檐完成（二栋小高层除外）；竣工验收前，甲方支付给乙方已完成工程量的85％，竣工验收完成后支付给乙方已完成工程量的95％。第八条第1项，双方已共同清算完成并确认：任云志已完成工程量和剩余材料的总价为146万元（包括：围墙、临水、临电、14#施工至现状、售楼处施工至现状、现场材料等），甲方已支付66万元，剩余80万元由乙方负责结算。第九条竣工结算，施工图加可调合同价款部分进行结算……第5项，各单体工程按二类工程上限取费另加150元／平方米。补充协议由中能置业公司的法定代表人李学英签字并加盖中能置业公司公章，洪祥稳在江建公司的委托代理人处签字，并加盖江建公司公章。2016年4月18日，中能置业公司与江建公司签订《建设工程施工合同》，约定合同价款暂定4500万元，计量计价规则与《施工合同补充协议》约定一致，但该合同落款处手写备注：“本合同只备案用，最终结算按补充协议执行。”同日，江建公司通过中国建设银行向中能置业公司转账支付履约保证金150万元。2016年4月15日，任云志出具收条，载明收到中能置业公司工程款24万元。2016年4月22日，中能置业公司向洪祥稳转账45万元、向任云志转账56万元。

案涉工程系商品住宅楼工程。中能置业公司经塔城地区招标投标监督管理机构审批，裕民县建设工程招标投标监督管理机构备案，于2016年11月15日将案涉工程直接发包给江建公司。

江建公司于2016年4月23日开工，2016年冬季停工。江建公司及洪祥稳主张此后继续施工，直至2017年7月撤场。江建公司及洪祥稳均认为洪祥稳系江建公司的项目经理，其系雇佣关系，不存在挂靠施工合同关系。中能置业公司则认为案涉工程系洪祥稳挂靠江建公司进行施工，洪祥稳为实际施工人，洪祥稳于2016年底停工后再未复工。江建公司停工撤场时，案涉工程并未完工。中能置业公司称剩余工程已由案外人施工完毕，并投入使用。

各方对江建公司已完工工程价款存在争议，经江建公司申请，本院在发回重审前的一审中委托中证房地产评估造价集团有限公司对江建公司已施工完成的工程造价进行鉴定，鉴定意见为：各单体工程按二类工程上限取费另加75元／平方米，总金额合计33，037，637.28元，其中可确定部分工程造价29，385，384.67元（不包含塔吊费用），推断性部分工程造价2，136，642.2元，塔吊费用共计1，515，610.41元，因鉴定过程中未见相关施工技术资料，无法确认塔吊的具体使用情况，将每个项目的塔吊费用已计算并单独列出。鉴定意见工程造价汇总表显示每个项目塔吊费用为94，725元。双方均认可施工项目中4栋楼使用了塔吊。鉴定意见列明推断性部分工程造价包括1、2号楼外墙保温、塑钢窗，3、4号楼外墙保温、塑钢窗，5号楼室内外抹灰，6、7、9、13号楼室内外抹灰，15号楼塑钢窗、室内抹灰。鉴定人员出庭陈述现场勘验存在上述项目，因中能置业公司不认可是江建公司施工，所以造价单独列为推断性意见。由此产生鉴定费252，226元。2022年3月31日，中证房地产评估造价集团有限公司向本院出具情况说明，载明：江建公司施工完成的工程造价不含面积补差，即各单体工程按二类工程上限取费，不增加150元／平方米，含塔吊费用为28，093，403.08元，不含塔吊费用为26，577，792.67元；江建公司施工完成的工程造价含面积补差，即各单体工程按二类工程上限取费另加150元／平方米，含塔吊费用为33，708，587.08元，不含塔吊费用为32，192，976.67元。

中能置业公司为案涉工程支付劳保统筹费286，000元；于2016年4月22日向洪祥稳转账支付45万元，中能置业公司认为该款系向江建公司退还的保证金；2017年7月27日向洪祥稳转账支付30万元，备注工程款；2017年8月15日向洪祥稳转账支付10万元，备注工程款。中能置业公司的法定代表人李学英于2016年10月19日向洪祥稳转账支付40万元；2016年10月29日向洪祥稳支付90万元，同日洪祥稳又向李学英支付80万元；2017年1月26日向洪祥稳转账支付30万元。中能置业公司主张案涉已付工程款为27，550，536.74元，并自行制作明细单，包括：1．中能置业公司向洪祥稳、任云志、武伟、马永山、李国清等人付款、支付劳保统筹费、中能置业公司的法定代表人李学英向洪祥稳的付款等13，095，409元；2．支付材料款305，803元；3．以22套房产折抵工程款14，149，024元。江建公司认可中能置业公司直接向任云志支付66万元，劳保统筹费286，000元应作为案涉已付款。洪祥稳则认为中能置业公司及其法定代表人李学英均未向其支付案涉工程款。

另，江建公司申请诉前财产保全，以中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司出具的财产保全责任保险保单保函提供担保，支付财产保全责任保险费45，000元，并向本院交纳保全申请费5，000元。

本案争议焦点：1．《建设工程施工合同》及补充协议的效力；2．江建公司施工工程的总价款及已付款数额；3．江建公司要求中能置业公司支付逾期利息7，897，500元，退还保证金105万元及承担保全费、保全保险费、鉴定费损失有无依据。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。关于合同效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”案涉施工合同签订于2016年，所涉工程系商品住宅楼工程，虽经当地招标投标监督管理机构审批，采用直接发包的方式进行工程建设，但是依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定，案涉工程属于必须进行招标的工程建设项目范围。案涉工程项目必须进行招标而未招标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，江建公司与中能置业公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议系无效合同，江建公司主张解除《建设工程施工合同》及补充协议于法无据，本院不予支持。

关于江建公司施工完成的工程总造价。虽然案涉《建设工程施工合同》及补充协议无效，但是中能置业公司自认剩余工程已由其另行发包给案外人施工完毕并投入使用，亦未提出工程质量异议，应视为江建公司施工的工程经验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，江建公司请求参照合同约定支付工程价款，应予以支持。案涉施工合同及补充协议的合同相对方为江建公司与中能置业公司，且由江建公司向中能置业公司支付履约保证金，中能置业公司主张洪祥稳与江建公司系挂靠关系，但其提供的证据不足以证明其主张成立，中能置业公司、洪祥稳对此亦不予认可。因此，中能置业公司辩称江建公司主体资格不适格、无权主张工程款的辩解理由不能成立，本院不予支持。

本院在发回重审前的一审中依江建公司申请委托中证房地产评估造价集团有限公司（以下简称中证造价公司）进行鉴定。江建公司、中能置业公司均对中证造价公司出具的鉴定意见提出异议，中证造价公司出具了书面回复意见，鉴定人员亦出庭接受质询。本案中，江建公司对鉴定意见确认的工程量不持异议，但认为应按照合同约定“各单体工程按二类工程上限取费另加150元／平方米”计取工程造价。中能置业公司对该鉴定意见不予认可，未举证推翻该鉴定意见，且经本院释明，亦未申请补充鉴定或重新鉴定。江建公司与中能置业公司签订的施工合同及补充协议中计量计价规则中均约定“各单体工程按二类工程上限取费另加150元／平方米”。中能置业公司辩称该计价规则的适用条件为按期完工。双方签订的合同中并未对此计价规则约定限定条件或适用条件，江建公司对此亦不认可。经鉴定江建公司施工的住宅楼主体工程基本完工，中能置业公司未依约支付工程进度款。同时，在案涉楼座封顶及外檐完成前，江建公司系垫资施工，江建公司主张该计价规则系垫资施工的对价，符合客观实际。因此，江建公司主张按合同约定“各单体工程按二类工程上限取费另加150元／平方米”计取工程造价的上诉理由，有事实和依据，本院予以支持。中证造价公司出具的鉴定意见中工程造价是按“各单体工程按二类工程上限取费另加75元／平方米”计价。因上述面积补差仅针对各单体工程，即该面积补差系针对楼栋面积补差，故涉及鉴定意见中确定性工程造价。根据中证造价公司出具的情况说明，并结合其此前出具的鉴定意见，参照“各单体工程按二类工程上限取费另加150元／平方米”计价，确定性工程造价为32，192，976.67元（不含塔吊费）。对于鉴定意见中推断性工程造价2，136，642.2元，因所涉工程项目已经施工完成，中能置业公司认为并非由江建公司施工完成，但是未能提供有效证据证明所涉项目系由他人施工完成，亦未举证反驳所涉工程造价的真实性，故本院确认2，136，642.2元系江建公司施工完成的工程项目价款。关于塔吊费用，因鉴定机构未见相关施工技术资料，无法确认该项目塔吊具体使用情况，而将每个项目的塔吊费用均进行计算并单独列出，塔吊费用总计1，515，610.41元，每个项目塔吊费用为94，725元。双方当事人认可4栋楼即4个项目使用了塔吊，故案涉塔吊费用为378，900元（94，725元×4）。综上，江建公司施工完成的工程造价为34，708，518.87元（32，192，976.67元＋2，136，642.2元＋378，900元）。

关于案涉已付工程款问题。中能置业公司称已付工程款为27，550，536.74元。江建公司认可其中向任云志支付的66万元及劳保统筹费286，000元应作为案涉已付款。中能置业公司向洪祥稳转账支付共计40万元（不包含中能置业公司认为退还的保证金45万元），均备注为工程款。洪祥稳系江建公司的代理人，洪祥稳与中能置业公司之间无其他建设工程施工合同关系，故中能置业公司向洪祥稳支付的上述款项，应视为向江建公司支付的案涉工程款。洪祥稳认为中能置业公司的法定代表人李学英向其支付的款项，是其与李学英之间的借贷款。因洪祥稳仅提供了其之间的微信支付凭证，无其他证据相互印证，不能证明其之间系借贷关系，也无证据证明其之间存在其他经济往来。因此，李学英向洪祥稳支付的80万元（40万元＋90万元－80万元＋30万元）亦应视为向江建公司支付的案涉工程款。对于中能置业公司主张的其他已付款，江建公司与中能置业公司约定包工包料在楼座封顶及外檐前垫资施工，无证据证明其之间对中能置业公司代江建公司垫付人工工资、材料款及以房抵债达成合意。在江建公司进场前及退场后，均存在案外人对案涉工程进行施工的事实，中能置业公司举证向他人支付人工工资和材料款的凭证，并无江建公司的签章确认，江建公司、洪祥稳对此不予认可，该款是否属实，是否系中能置业公司代江建公司付款的事实存疑。同时，部分款项无付款凭证，以房抵债除中能置业公司与案外人签订的《商品房预售合同》之外，并无其他证据相印证。本院已明确向中能置业公司释明其对已付款负有举证证明责任，中能置业公司未能提供有效证据证明其余已付款主张成立，江建公司亦不予认可，中能置业公司应当承担举证不能的法律后果。据此，本院确认案涉已付款为2，146，000元（66万元＋286，000元＋40万元＋80万元），则中能置业公司尚欠江建公司工程款32，562，518.87元（34，708，518.87元－2，146，000元）。

关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定：“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”双方当事人约定按照补充协议结算，补充协议约定不支付预付款，完成所有楼座封顶及外檐支付80％的工程款，即江建公司系垫资施工，补充协议未约定支付垫资利息。同时，江建公司亦认为双方是因垫资施工而约定“各单体工程按二类工程上限取费另加150元／平方米”。因此，本院对江建公司要求中能置业公司支付利息的诉讼请求，不予支持。

关于保证金问题，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”江建公司向中能置业公司支付保证金150万元，因双方签订的合同无效，中能置业公司无继续持有保证金的依据，应当予以返还。对此，中能置业公司举证证实已于2016年4月22日向江建公司的代理人洪祥稳退还45万元，记账凭证时间为2016年4月30日，向任云志退还80万元。江建公司对已退还保证金45万元及中能置业公司向任云志支付80万元的事实认可。同时，江建公司主张的案涉工程价款中包含前期任云志施工的工程造价，江建公司与中能置业公司签订的补充协议亦约定任云志的余款80万元由江建公司支付。据此，中能置业公司向任云志支付的80万元，应作为案涉已付款扣减，或折抵保证金。江建公司在发回重审前的一审庭审中明确认可该80万元用以折抵保证金，即视为已退还的保证金。因此，中能置业公司还应向江建公司退还保证金25万元（150万元－45万元－80万元）。江建公司主张退还保证金105万元的诉讼请求于法无据，本院不予支持。

关于保全费、保全保险费、鉴定费的损失负担问题。本案中，江建公司因诉前财产保全支付保全费5，000元及保全保险费45，000元，申请对其已施工的工程量及造价进行鉴定，产生鉴定费252，226元，江建公司将此作为其损失提出诉讼请求，并交纳诉讼费用。双方当事人在签订合同时未对前述费用的负担进行约定。江建公司支出的保全费、保全保险费、鉴定费系其为实现其债权支出的合理、必要的费用，属江建公司的损失部分。如前所述，因中能置业公司的原因致案涉施工合同无效，中能置业公司未按期支付工程进度款，也无证据证明系因江建公司原因致工程无法完工，中能置业公司作为发包方在将剩余工程发包给案外人施工前，未积极与江建公司结算工程价款。据此，江建公司主张由中能置业公司承担上述费用，具有事实和依据，本院予以支持。

综上所述，江建公司的诉讼请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十七条、第一百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告裕民县中能置业有限公司于本判决生效后十五日内向原告江苏省江建集团有限公司支付工程款32，562，518.87元；

二、被告裕民县中能置业有限公司于本判决生效后十五日内向原告江苏省江建集团有限公司退还保证金25万元；

三、被告裕民县中能置业有限公司于本判决生效后十五日内向原告江苏省江建集团有限公司支付保全费损失5，000元、保全保险费损失45，000元；

四、被告裕民县中能置业有限公司于本判决生效后十五日内向原告江苏省江建集团有限公司支付鉴定费损失252，226元；

五、驳回原告江苏省江建集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费313，048.63元，由原告江苏省江建集团有限公司负担122，088.97元，由被告裕民县中能置业有限公司负担190，959.66元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。

审　判　长　　张　玲

审　判　员　　袁国军

人民陪审员　　张迎春

二〇二二年六月二十七日