（2019）渝01民终267号　重庆旅投景典房地产开发有限公司因与被上诉人江西省建筑安装工程公司合同纠纷一案

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）渝01民终267号

上诉人（原审被告）：重庆旅投景典房地产开发有限公司，住所地重庆市江北区建新北路38号1幢8-1，统一社会信用代码91500105784204828M。

法定代表人：王太胜，董事长。

委托诉讼代理人：温小东，重庆渝创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹丽，重庆渝创律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江西省建筑安装工程公司，住所地江西省南昌市青山湖区北京东路298号，统一社会信用代码913600001582601607。

法定代表人：刘凯，董事长。

委托诉讼代理人：贾仕艳，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨雅婷，北京市炜衡（重庆）律师事务所实习律师。

上诉人重庆旅投景典房地产开发有限公司(以下简称旅投公司)因与被上诉人江西省建筑安装工程公司(以下简称建安公司)合同纠纷一案，不服重庆市潼南区人民法院（2018）渝0152民初2743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人旅投公司的委托诉讼代理人温小东、曹丽,被上诉人建安公司的委托诉讼代理人贾仕艳、杨雅婷参加了诉讼。本案现已审理终结。

旅投公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回建安公司的诉讼请求。事实和理由：1.建安公司要求退还投标保证金，缺乏事实及法律依据。《招投标法》第四十六条规定，招标文件要求提交履约保证金的，中标人应当提交。根据招标文件须知，建安公司应当在中标通知书发出之日后7日内向旅投公司提供履约担保金，建安公司未按约定提交履约保证金构成违约。根据《招投标法实施条例》第七十四条及招标文件总则3.4.4款第2项、第7.3条规定，建安公司不提交履约保证金，应当取消其中标资格，投标保证金不予退还。2.一审法院认为旅投公司未就建安公司的失信问题作出回复即直接取消其中标资格显属不当，认定错误。旅投公司对建安公司例行询问，从未表示失信将取消中标资格，建安公司已就此回函,声明失信记录已了结，并非等待答复。且失信询问与提交履约保证金互不影响。旅投公司于2017年3月13日因建安公司未按时提交履约保证金向其发函取消其中标资格，2017年4月10日旅投公司再次发函，期间近一个月,建安公司均未作出回应或解释，足以说明其关于因等待失信答复而未提交履约保证金的理由纯属狡辩。3.一审法院认定建安公司有履行合同的意思表示因旅投公司未提供银行账号才未交纳履约保证金，认定错误。按时提交履约保证金是建安公司的合同义务，其应积极履行，但其从未向旅投公司作出提交的意思表示，也未与旅投公司财务部联系，其处于受惩黑名单可以印证其因债务缠身丧失支付能力。4.一审法院认定因建安公司发出中标放弃函是在旅投公司取消其中标资格后，故保证金应当退还，该认定错误。建安公司在中标放弃函中明确表示其无法胜任工程任务自愿放弃中标，单方自愿及主动放弃中标无容置疑，根据招投标法及相关规定，自愿放弃中标资格，不予退还投标保证金。

建安公司辩称，一审判决正确，应予维持。旅投公司向建安公司签发中标通知书的时间应为2017年2与21日。建安公司没有按期缴纳履约保证金不是自身原因，是旅投公司没有提供缴纳履约保证金的账号及建安公司有理由等待旅投公司回函后再缴纳。

建安公司向一审法院起诉请求：1.判决旅投公司返还投标保证金290万元及资金占用损失（参照中国人民银行同期贷款利率，自2017年3月13日起计算至退还保证金之日止）；2.判令旅投公司承担建安公司为追索投标保证金所产生的一切费用，包括但不限于律师费、差旅费及诉讼费等。

一审法院认定事实：2017年1月11日，旅投公司对“景典.北岸华府项目3号、18-25号楼和地下车库工程”进行公开招标。招标文件主要内容为：1.投标人提交投标保证金290万元；2.招标人发出中标通知书后7日内向旅投公司提交履约保证金，金额为中标价的10%，履约担保形式为银行转账；3.投标人在规定的投标有效期内撤销或修改其投标文件，以及中标人在收到中标通知书后，无正当理由拒签合同协议书或未按招标文件规定提交履约担保的，投标保证金将不予退还；4.投标人最近三年没有出现违法违规或失信行为，若投标人提供虚假材料，发现后取消投标资格并按重庆市招标投标条例执行。2017年2月6日，建安公司按招标文件规定向重庆市潼南区公共资源交易中心缴纳了投标保证金290万元。2017年2月20日，旅投公司向建安公司签发《重庆市建设工程中标通知书》，确认建安公司作为该工程的中标人。

2017年2月27日，旅投公司向建安公司发出《关于失信名单相关事宜的函》，主要载明：建安公司在信用中国有失信记录，被纳入失信黑名单，该情况与旅投公司发布的招标文件对投标单位的信用条件不符，请建安公司务必于2017年2月28日上午11时之前对信用中国的失信记录作书面解释。建安公司于2017年2月28日向旅投公司发出《回复函》，主要载明：关于建安公司在信用中国有失信记录，被纳入失信黑名单的情况，建安公司查后向旅投公司做出解释，上述失信记录已了结，并提出材料证明。

2017年3月13日，旅投公司向建安公司发出《关于取消建安公司中标资格的函》，以建安公司未按招标文件规定按时提交履约保证金为由取消了其中标资格。2017年4月10日，旅投公司向建安公司发出《旅投公司关于取消建安公司中标资格的函》，以建安公司未按招标文件规定按时提交履约保证金为由决定对投标保证金不予退还。2017年4月11日，建安公司发出《关于对旅投公司的回复函》，主要载明：建安公司按要求对失信情况进行了说明，故一直等待旅投公司对失信事宜的回复及缴纳履约保证金的账号，导致建安公司未能缴纳履约保证金到指定账户，望旅投公司酌情处理，建安公司愿积极配合，缴纳履约保证金。2017年4月17日，旅投公司向建安公司发出《关于<取消建安公司中标资格的回复函>的复函》，主要载明：旅投公司于2017年2月27日向建安公司发出的《关于失信名单相关事宜的函》，函件内容是按照规定例行询问信用情况，旅投公司在该函中未曾主张取消建安公司中标资格，也未曾同意其可缓缴履约担保，建安公司不具有可违反招标文件规定的时间及方式缴纳履约担保的正当理由，终止其中标资格符合法律规定。2017年5月2日，建安公司向旅投公司发出《中标放弃函》。之后建安公司要求退还投标保证金，旅投公司于2017年6月22日复函不予退还。2017年9月20日，重庆市潼南区公共资源交易中心将建安公司缴纳的290万元投标保证金转至旅投公司银行账户。

另查明，旅投公司未向建安公司提供缴纳履约保证金的银行账户。

庭审中，旅投公司陈述曾多次告知建安公司与其财务联系并缴纳履约保证金，建安公司不予认可，旅投公司未提交证据证明。

一审法院认为，建安公司按照旅投公司招标文件的要求投标，旅投公司向其发出中标通知，建安公司在收到中标通知书时，双方通过要约邀请、要约、承诺方式订立的建设工程施工合同成立、有效。由于双方未签订书面合同，故招投标文件内容应当作为双方当事人履行合同的依据，对双方具有约束力。

建安公司回复失信问题后旅投公司未作出回复处理，直接以建安公司逾期未交纳履约保证金为由取消其中标资格，不予退还投标保证金，这一行为欠妥；同时，依据招标文件要求，履约保证金以银行转账方式支付，提供旅投公司的银行账号是旅投公司的义务，旅投公司未告知交纳履约保证金的账号，从整个合同履行过程看，建安公司有继续履行合同的意思表示，并没有明显的违约行为，旅投公司未履行提供银行账号的义务，导致建安公司未能交纳履约保证金。虽然建安公司后来同意取消中标资格，但旅投公司不予退还投标保证金没有事实和法律依据。建安公司要求退还已缴纳的投标保证金，并从2017年3月13日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付资金占用损失至付清之日止的请求，该院予以支持。建安公司要求旅投公司承担律师费、差旅费，但未提供相关证据，不予支持。

一审法院判决：一、旅投公司于判决生效之日起十日内返还建安公司投标保证金290万元，并从2017年3月13日起以290万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率支付资金占用损失至付清之日止；二、驳回建安公司的其他诉讼请求。案件受理费31180.20元，由旅投公司负担。

二审查明以下事实：建安公司案涉项目的中标金额为142424354.98元。2017年5月2日，建安公司向旅投公司发送的《中标放弃函》主要内容为“现我司因多方问题无法胜任本项目施工任务，自愿放弃中标资格”。建安公司称该函系为退还保证金受旅投公司工作人员引诱而出具。

一审中，旅投公司举示了2014年6月26日发布的失信黑名单复印件（江西省高级人民法院将建安公司列入失信被执行人名单）、2016年2月5日发布的失信黑名单复印件（南昌市青山湖区人民法院将建安公司列入失信被执行人名单）、2017年2月27日南昌市中级人民法院出具的告知函复印件（内容为告知建安公司尽快履行判决款项），拟证明建安公司系因债务问题无履约能力；建安公司质证对前述证据的真实性均不认可。

本院查明的其他事实与一审查明的相同。

本院认为，二审争议焦点为案涉投标保证金应否退还。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。”双方投标文件第二章投标人须知7.3.1条规定，履约担保的金额为中标价的10%，递交时间在招标人发出中标通知书后7日内。据此，建安公司于2017年2月21日收到中标通知书，中标金额142424354.98元，其应当在2017年2月28日之前向旅投公司支付履约保证金14242435元。但截至2017年3月13日旅投公司取消建安公司中标资格之日，建安公司既未提交履约保证金，也未请求缓交并取得允许。在中标后至合同签订前的阶段，建安公司的主要义务就是支付履约保证金，建安公司未履行该主要义务，违约行为客观存在。

建安公司抗辩其在等待旅投公司回复失信问题，需回复后再付款。第一，根据2017年2月27日旅投公司就“信用中国”的失信记录问题向建安公司的问询函及次日建安公司的回函，旅投公司仅要求建安公司就信用记录问题进行回复，且建安公司已经回复“失信记录已经了结”并提交材料证明，建安公司主张其因等待答复而缓交，但双方函件并未提及履约保证金缓交事宜，建安公司亦未提出缓交申请并取得同意，建安公司的未付理由缺乏事实依据。第二，建安公司欲因其失信问题的回复得到反馈后再支付履约保证金，属于单方面判断，事前未获同意，其对失信问题的处理或等待，并不影响或阻碍其支付履约保证金。第三，建安公司因自身信用问题被问询，即使其在等待反馈，也是其先前行为引发，建安公司不能因该等待行为反而获得另一项主要义务即支付履约保证金的自动顺延权利。若其顾虑履约保证金提交后万一因虚假承诺信用问题被取消中标，可能产生履约保证金的退还麻烦或资金成本，属于以违反主要合同义务的方式谋求单方利益的个人原因，对对方而言，缺乏公证性及合理性，也不构成法律规定或双方约定的抗辩事由。

建安公司还主张因旅投公司未告知其银行账户无法履行付款义务。第一，若该主张成立，说明建安公司有付款意愿及启动行为，仅因旅投公司的原因，客观上未能完成。但建安公司前一个未付款的抗辩意见系主张有理由暂缓支付或中止支付，其中止理由能否成立不论，但中止行为须客观存在，可以反映建安公司并无支付意愿或启动行为。第二，在中标后至合同签订前的阶段，建安公司应当积极履行的主要义务就是2017年2月28日之前向旅投公司支付履约保证金14242435元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定，旅投公司具有协助配合义务，具体到本案，应当包括提供银行账户或接收款项等内容。但旅投公司的该协助义务属于合同附随义务，建安公司未举证证明其为履行付款义务而要求了旅投公司协助提供账号，其仅以旅投公司未提前告知银行账户为未付理由，与其义务性质不符，不能成立。

建安公司未按约支付履约保证金。根据招标文件总则3.4.4条规定“中标人在收到中标通知书后，无正当理由拒签合同协议书或未按招标文件规定提交履约担保的，投标保证金不予退还”，旅投公司主张不应退还投标保证金，上诉意见成立。

综上，本院结合二审查明的事实予以相应改判。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销重庆市潼南区人民法院（2018）渝0152民初2743号民事判决；

二、驳回江西省建筑安装工程公司的诉讼请求。

一审案件受理费31180.2元，二审案件受理费31180.2元，均由江西省建筑安装工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　廖鸣晓

审判员　　邓　山

审判员　　朱华惠

二〇一九年三月十二日

书记员　　李白露