提供虚假材料是否一定构成弄虚作假 ——招标投标弄虚作假的认定思路与制度回应

【摘要】在招标投标实务中，“提供虚假材料”与“弄虚作假”之间的界限，是实务界长期关注的一个核心问题。本文澄清了两者的根本区别——前者是客观事实判断，后者是包含主观过错的完整法律评价，两者不能直接“画等号”。在此基础上，本文回应了“骗取中标”是否构成《行政处罚法》第三十三条第二款但书所指“另有规定”这一争议，明确了主观过错的证明应适用过错推定规则。围绕这一核心立场，本文将虚假材料是否与招标文件规定的资格条件、实质性要求或者评审因素有关，以及是否由投标人伪造或者变造，确立为推定不得推翻的两条核心边界，并对弄虚作假法律责任的制度安排提出了完善建议。

【关键词】弄虚作假；提供虚假材料；推定规则；举证责任；过错推定

某依法必须招标的房屋建筑工程项目，招标文件明确将“类似项目业绩”作为量化评审因素。该项目评标时，评标委员会按照招标文件规定，登录“全国建筑市场监管公共服务平台”对各投标人提供的业绩进行逐一核查。经核实，投标人A提供的一项业绩，合同名称、合同相对方虽与平台数据完全一致，但“建设规模”等关键指标与平台数据存在明显差异。以平台数据为准，该业绩并不满足招标文件规定的有效业绩标准。鉴于该业绩的基础信息吻合而关键指标不一致，评标委员会据此认定投标人A提供了虚假材料。投标人B提供的一项业绩，在平台可查证相应数据，能够证明其业绩真实存在，但其工程类别、技术指标等关键特征并不满足招标文件规定的有效业绩标准。

面对上述两种情形，实务中面临的第一重困惑是：投标人A提供了虚假材料，是否当然构成“弄虚作假”？投标人B提供的是真实但不匹配的材料，是否当然不构成“弄虚作假”？鉴于此，何种行为应被认定为弄虚作假并纳入处罚范围，在实务中如何判断投标人是否具有骗取中标的主观故意，评标委员会依据现行规定是否有权认定“弄虚作假”这一需要主观评价的法律结论，构成了本文拟回应的3个核心问题。

与上述问题相关联的，是一个更深层的追问：弄虚作假的主观过错，由谁来证明？《中华人民共和国行政处罚法》（简称《行政处罚法》）第三十三条第二款确立了主观过错推定规则——当事人实施了违法行为即被推定为具有主观过错，由当事人举证证明自己无主观过错。“骗取中标”是否构成该款但书所指的“法律、行政法规另有规定”的例外情形，直接关系到上述推定规则能否适用。

本文将围绕上述问题展开分析，并对弄虚作假法律责任的制度安排提出完善建议。

弄虚作假法律责任的构成要件

前述案例中，投标人A和投标人B是否构成弄虚作假，需要回到弄虚作假法律责任的构成要件上来判断。正如引言所指出的，法律责任的构成要件为是否应予行政处罚认定难题的核心所在。

弄虚作假违法行为的成立，应当从主体、主观过错、客观行为、损害事实和因果关系5个方面予以认定。

主体

弄虚作假违法行为的主体，通常是投标人。但在资格预审阶段，实施弄虚作假的资格预审申请人，同样应被纳入本违法行为的主体范围。

从字面规定来看，《中华人民共和国招标投标法》（简称《招标投标法》）第三十三条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》（简称《招标投标法实施条例》）第四十二条所规定的主体均为“投标人”。然而，《招标投标法实施条例》第四十三条明确要求，“提交资格预审申请文件的申请人应当遵守招标投标法和本条例有关投标人的规定”。这一准用性条款的功能，在于将法律对投标人的行为规范效力扩展至资格预审阶段，在资格预审环节建构与投标阶段同等的行为准则。从立法目的审视，《招标投标法》第三十三条在于保障投标竞争的公平秩序。资格预审阶段的弄虚作假与投标阶段的弄虚作假，在行为方式、主观恶性以及对公平竞争秩序的侵害后果上并无二致，两者均应受到同样的法律评价。

主观过错

弄虚作假在主观上要求故意，行为人必须具有骗取中标的目的。过失或者与中标意图无关的不实陈述，不构成弄虚作假。

需要强调的是，“以骗取中标为目的”是对行为人主观意图的审查，而非对客观结果的确认。目的指向的是内心意图，而非外部成就。《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》明确指出：“本条规定专指投标人在招标投标活动中以骗取中标为目的的弄虚作假……但不应以事实上的中标作为弄虚作假的构成要件。”这一表述清晰地区分了主观目的的审查与客观结果的确认，审查目的是否存在，与审查目的是否已经实现，是两个不同的法律判断。

客观行为

弄虚作假违法行为的客观方面，表现为《招标投标法实施条例》第四十二条第二款所列举的行为，包括使用伪造、变造的许可证件，提供虚假的财务状况或者业绩，提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明，提供虚假的信用状况，以及虚假承诺等其他弄虚作假的行为。

认定“提供虚假材料”时，还需要区分故意造假与明显笔误。二者的根本区别在于材料本身是真实的，还是伪造或者变造的。笔误是基于真实材料的无意图错误，判断故意造假与明显笔误的关键，在于此错误是否使投标人反向受益。如果错误的偏离方向恰好使投标人从不满足资格条件、实质性要求或者评分标准变为满足该项条件，则不应以笔误对待。例如，某投标人实际从业人员为300人，本不符合中小企业认定标准，但其在《中小企业声明函》中填写“30人”，满足了该项标准（200人以下）。此种给投标人带来反向受益的错误，超出了无意图错误的范畴，应直接认定为提供虚假材料。某投标人实际从业人员为38人，本符合中小企业认定标准，但其在《中小企业声明函》中填写“28人”，并未给该投标人带来反向受益，应定性为笔误。

需要特别澄清的是，实务中存在一个容易被混淆的问题：弄虚作假的客观行为，特指提供伪造、变造或者虚构的材料，即“材料本身是假的”。如果投标人提供的材料本身是真实的，只是其内容不满足招标文件的要求，例如真实的业绩但不属于“类似项目业绩”，则不属于弄虚作假的客观行为，评标委员会在评标时直接认定该材料不符合要求即可。

损害事实

弄虚作假行为的损害事实，是对招标投标公平竞争秩序的破坏。这种破坏不依赖于以实际中标为标志。虚假材料一经提交，即已对招标投标公平竞争的市场环境造成侵害。这正是“行为罚”的核心理据：法律惩罚的不是“已骗取中标”，而是“用欺骗的方式参加投标”。损害事实的成立，与弄虚作假行为同步发生，不以中标结果为前提。这一判断，为区分“罚不罚”与“怎么罚”两个层面的问题奠定了法理基础，前者取决于行为是否成立，后者取决于中标结果的有无。

《招标投标法实施条例》第六十八条对弄虚作假行为区分“未中标”与“已中标、情节严重”分别规定处罚力度，正是在立法层面贯彻了这一逻辑：违法成立不以中标为前提，但中标结果作为法定从重裁量情节，引致更重的处罚档次。

因果关系

弄虚作假行为的因果关系，存在主观过错与客观行为的结合所导致的“对公平竞争秩序的破坏”。投标人基于骗取中标的主观故意，实施了弄虚作假行为，该行为直接侵害了招标投标市场的公平竞争秩序。在这一链条中，行为是“因”，公平竞争秩序被破坏是“果”，两者之间存在直接的、必然的逻辑关联。

需要严格区分的是，上述因果关系与“弄虚作假行为是否导致了中标结果”之间的因果关系，是完全不同的两个问题。前者是违法成立要件的内在组成部分，后者则根本不属于违法成立要件的审查范围。

综上，弄虚作假违法行为的成立，不以“实际中标”为要件。违法成立的判断，基于行为本身，即投标人基于骗取中标的故意，实施了弄虚作假行为，即构成违法。前述投标人A提供伪造业绩，其行为符合弄虚作假客观行为的构成要件，是否需要承担行政责任，还需结合主观过错的推定规则进一步判断（本文将在“提供虚假材料的主观过错推定与反驳”部分展开论述）；而投标人B提供的是真实业绩，因不属于伪造、变造或者虚构的材料，不满足弄虚作假的客观行为要件，评标委员会在评标时直接认定该材料不符合要求即可。

提供虚假材料的主观过错推定与反驳

本文在“弄虚作假法律责任的构成要件”部分已经阐明，弄虚作假违法行为的成立，需要同时满足主体、主观过错、客观行为、损害事实和因果关系5个要件。前文所举案例中，投标人A提供了伪造业绩，其行为符合弄虚作假的客观行为要件，但客观行为的成立仅完成了违法认定的一部分，另一部分要看投标人A主观上是否具有骗取中标的故意，才是决定其能否被认定为弄虚作假并承担行政责任的关键。这正是从“罚不罚”的构成要件判断，进入“如何认定”的证明问题核心环节。

弄虚作假违法行为以行为人具有骗取中标的故意为主观要件。如何证明这一主观故意的存在，是执法实践中最为棘手的问题。主观故意隐藏于内心，无法直接观测，行政机关只能通过客观行为来推断。这正是推定规则的功能所在。

推定规则的一般原理

行政执法中，对弄虚作假行为的主观故意采用可反驳的事实推定规则。其基本结构是：投标人提供虚假材料，推定其具有骗取中标的主观目的。

上述推定的法理基础在于经验法则。一个理性的市场主体，不会无缘无故提供虚假材料。虚假材料的制作需要耗费时间和精力，将其放入投标文件意味着投标人希望该材料在评审中发挥作用。因此，虚假材料的存在本身，就足以构成投标人具有骗取中标目的的表面证据。在法理上，这与主观过错要件的判断应置于具体规制语境下进行考察的立场相契合，招标投标法以维护公平竞争的市场秩序为规制目的，在这一规制语境下，投标人以虚假材料参与竞争的行为本身，即足以印证其主观上具有通过欺骗手段谋取中标的意图。

《行政处罚法》第三十三条第二款规定，当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。这一规定为推定规则提供了实定法依据——推定是起点，但不是终点；当事人有权通过反证来推翻推定，举证责任在当事人一方。

推定规则的适用边界

《行政处罚法》第三十三条第二款确立了主观过错的推定规则：当事人实施了违法行为，即被推定为具有主观过错，由当事人举证证明自己无主观过错，行政机关无需就主观过错另行承担证明责任。这一规则是行政处罚主观过错认定的通行原则。

在绝大多数情形下，提供虚假材料的客观行为与骗取中标的主观目的之间存在直接且稳定的推定关系。以下两条规则构成了推定不得推翻的核心边界。

规则一：“招标核心要件”边界。如果虚假材料与招标文件规定的资格条件、实质性要求或者评审因素（以下统称招标核心要件）有关，则推定不得推翻。在其上造假，其唯一合理解释就是为了骗取中标。投标人主张“材料有用但非必需”“真实业绩已足够不需要造假”等辩解，均不能构成有效的反证。

规则二：投标人伪造或者变造材料。如果虚假材料不与招标核心要件有关，但系投标人伪造或者变造，则推定同样不得推翻。伪造或者变造行为本身即主观恶意的直接证据，无论该材料在招标文件中是否“有用”，这一行为本身已经暴露了其骗取中标的意图，投标人无法再主张“过失”或者“误放”。

上述规则确立的是常态，在例外情形下，投标人能够证明自己对提供虚假材料的事实毫不知情且已尽到合理审慎义务的，主观上不具有明知虚假的故意，推定可以被推翻。这一反证空间极为有限，仅适用于虚假材料系第三方伪造、投标人确实不知情的情形。

需要强调的是，以下两种辩解不能成立有效的反证。其一，该虚假材料对中标没有帮助不能成立反证。推定的对象是主观认知状态，不是行为的客观效果，以客观效果反推主观目的，是逻辑上的倒置。其二，投标人自己伪造或者变造材料但主张没有骗取中标目的不能成为反证。伪造行为本身就已经充分证明了主观故意。此外，在政府采购领域，供应商出具且对内容真实性负有严格核实义务的《中小企业声明函》等声明性文件，不适用上述反证规则。

需要指出的是，《行政处罚法》第三十三条第二款以但书条款——“法律、行政法规另有规定的，从其规定”——为上述推定规则预留了例外空间。当特定领域的法律、行政法规明确规定没有主观过错也要处罚，或者对主观过错的证明责任另有安排时，从其规定。《招标投标法》第三十三条规定的“骗取中标”是否构成上述但书所指的例外，直接关系到过错推定规则能否适用。对此，下文将在与其他观点的对话中展开分析。

与其他学术观点的对话

前文已指出，《行政处罚法》第三十三条第二款以但书条款为过错推定规则预留了例外空间，并提出了“骗取中标”是否构成这一例外的问题。本节将在与其他学术观点的对话中，对此展开分析。

1.与“骗取中标应由行政机关举证”观点的对话

有观点认可行政处罚中通常适用过错推定原则，但认为“骗取中标”是《招标投标法》明确写出的主观要件，构成了《行政处罚法》第三十三条第二款但书所指的“法律、行政法规另有规定”的例外情形，因此行政机关不能以提交虚假材料的事实推定主观过错，必须正面证明该目的的存在。

本文认为，上述主张将法条对主观目的的描述，等同于对行政机关证明方式的程序要求，将实体法问题置换为证据法问题。“骗取中标”是《招标投标法》对弄虚作假行为主观特征的规范描述，属于实体法层面的定性问题，解决的是“构成何种违法行为”等问题；主观过错的证明方式属于证据法层面的问题，应当适用《行政处罚法》第三十三条第二款确立的过错推定规则——当事人实施了违法行为即被推定为具有主观过错，由当事人举证证明自己无主观过错。“骗取中标”并不构成该款但书所指的“法律、行政法规另有规定”的例外情形——《招标投标法》第三十三条作为行为规范，并未对主观过错的证明责任作出“另有规定”；从实体层面看，在招标投标领域，伪造或者变造行为与主观过错之间具有高度伴随性，这恰恰是过错推定的典型适用场景，而非需要行政机关另行证明的例外。

2.与“对中标结果有积极影响”观点的对话

有观点主张，虚假材料必须对中标产生积极影响时，违法行为才成立。如果提供的虚假材料对中标没有影响，甚至产生负面影响，便没有凭借该虚假材料谋取中标的可能性，该行为不具有法益侵害性，也就不具有可罚性。

上述观点对“虚假材料应当具备何种功能”的追问，与本文的招标核心要件边界在方向上有相似之处。本文同样认为，虚假材料与招标核心要件有关，是判断推定能否推翻的核心标准之一。但两者的根本分歧在于对“法益”的理解。该观点将法益侵害性限缩为“对中标结果的实际影响”，如果虚假材料在客观上对中标没有帮助，则认为该行为不具有可罚性。本文则认为，弄虚作假行为侵害的法益是招标投标市场的公平竞争秩序。虚假材料一经提交，即已使投标人以欺骗手段进入了竞争环节，扭曲了评审的客观基础，对秩序的侵害业已发生。这种破坏不以投标人实际履约能力为转移，无论虚假材料是否为其带来竞争优势，只要实施了欺骗行为，公平竞争的基础即被动摇。是否实际影响中标结果，只影响处罚的轻重，不影响违法的成立。将法益侵害性等同于“对中标结果的影响”，混淆了违法成立要件与处罚裁量情节两个不同层面的问题。

3.与“从民法意思表示真实出发”观点的对话

有学者在政府采购领域的研究中提出，虚假材料必须“导致投标文件要约内容虚假”才构成违法。这一理论体现了对供应商权益保护的审慎态度。但该理论将民法上的意思表示效力判断引入行政法上的违法性判断，混淆了两个独立的法律评价体系。民事要约效力解决的是合同是否成立的问题，行政处罚解决的是行为是否破坏市场秩序的问题。

4.与“获取投标资格或者提高中标率”推导观点的对话

温州市中级人民法院（简称温州中院）在（2019）浙03行终751号行政判决书中明确指出，“弄虚作假骗取中标，是指投标人通过伪造、变造、虚构与投标有关的文件资料，从而获取投标资格或者提高中标几率，从中谋取不正当利益的行为”。有观点从上述判词出发，推导出以下结论：“从反面来说，若投标人的行为既不能使其获得投标所必需的资格，也不能产生诸如提高评标分或者增加中标概率等竞争力增加的结果，那么该行为就不应当在法条的规制和处罚范围之内。”这一推导在逻辑上存在根本性的跳跃。温州中院判词描述的是“行为人企图获取竞争优势”这一主观目的和行为的客观倾向，即行为人通过伪造材料，试图获取本不应得的竞争优势。这是对弄虚作假行为典型特征的描述，而非设定违法成立的客观要件。从这一描述，推不出“只有实际产生了提高中标概率的客观结果才构成违法”的结论。上述推导将法院对行为典型特征的描述，“偷换”为违法成立的客观要件。

2021年修订的《行政处罚法》已从立法层面正式确立了主观过错的归责原则。本文认为，这一修订标志着行政处罚归责模式由“客观归责”向“主观归责”的转变，违法成立的判断，锚定于行为人的主观过错，而非行为的客观结果。以“虚假材料对中标没有帮助”为由否定违法成立，实质上是回到了新法已经扬弃的“客观归责”逻辑，将客观结果的有无作为判断违法成立的标准，这与立法所确立的主观归责方向相悖。

5.与“无效材料”界分观点的契合

有学者在政府采购领域的研究中主张，“由于该其他类型项目的合同是客观存在的，因此并不存在与客观事实不符的情形，此种情形应视为错误材料而非虚假材料”。另有学者通过案例研究区分了“无效材料”与“虚假材料”：无资质机构出具的认证证书属于“无效材料”而非“虚假材料”；“虚假材料”应严格限定于伪造、变造、虚构的材料。

本文赞同上述判断。正是基于这一严格界分，引言中投标人B提供不满足招标文件要求的真实业绩，不属于“提供虚假材料”的范畴，不涉及弄虚作假违法行为的认定程序。

程序法的困境及其根源

引言所举案例中，评标委员会发现投标人A提供虚假材料，能否以“投标人弄虚作假”为由否决其投标？从《招标投标法实施条例》第五十一条第七项的规范构造来看，其将“投标人有弄虚作假等违法行为”列为应当否决投标的情形。这里，“弄虚作假”本身内含主观评价，而评标委员会在评标现场的职能主要在于对投标文件进行客观评审，主观过错的审查则专属于行政处罚程序。这一规范构造在实践环节中，对于如何在评标阶段认定“弄虚作假”，尚存有待进一步厘清的空间。如果严格按字面规定作答，评标委员会尚无法自行援引本项规定否决投标。

实务中能否等待行政机关作出认定后再行否决投标？这一路径在正常的评标活动中同样存在值得探讨之处。一方面，行政处罚程序需历经调查、告知、听证等环节，与评标活动的严格时效要求存在客观上的时间错位；另一方面，评标活动依法在严格保密状态下进行，任何外部材料的介入均可能对独立评审义务的履行构成影响，认定结论能否以及在何种阶段可以送达评标委员会，目前也缺乏明确的程序指引。

上述程序衔接中有待厘清的问题，在相关制度安排中亦有所体现。最新发布的《招标人主体责任履行指引》（发改法规〔2025〕1358号，简称1358号文）第十五条要求评标委员会以及招标人核查发现投标人存在“弄虚作假等违法行为”后依法处理，其规范构造与《招标投标法实施条例》第五十一条第七项具有一定同构性。1358号文第二十七条则要求招标人在定标核查阶段“发现存在弄虚作假等违法情形的，不得确定其为中标人”，同时要求其“充分核验事实情况”。从“核验事实”到“发现违法情形”，前者指向客观事实层面的核查，后者则内含了法律评价层面的判断，这种规范表述在实践环节中可能引发如何衔接的追问。尽管两项条款所对应的阶段和对象不同，但其规范结构均指向一个有待进一步明确的问题：在评标及定标核查阶段，相关机构只能就客观事实进行核查，而“弄虚作假”作为内含主观评价的法律结论，其认定权限和程序在制度安排上是否需要更清晰的界分。两份文件之间的用语不统一，更多是文件用语习惯上的混用现象，但也在一定程度上反映出，对于上述权限界分问题，当前的制度安排尚有待于形成更明确的共识。

完善建议

结合前述分析，本文现就弄虚作假法律责任的认定标准和程序安排，提出以下完善建议。

建议删除“骗取中标”的表述

建议将现行法律制度中“骗取中标”的相关表述删除，直接表述为“投标人不得……弄虚作假投标”，理由有二：

其一，“骗取中标”四字在实务中易被误解为违法行为的构成要件，即须实际骗取中标才构成弄虚作假。前文已经论证，弄虚作假违法行为的成立不以实际中标为前提，中标结果只是处罚轻重的裁量情节。删除“骗取中标”后，“弄虚作假”直接回归行为本身，使“行为罚”的属性从法条源头上得以彰显。

其二，“骗取中标”四字在实务中还存在另外一种误解路径，即认为既然法条明确写了“骗取中标”这一主观要件，行政机关就必须正面证明该目的的存在，不能以提供虚假材料的事实推定主观过错（本文在“与骗取中标应由行政机关举证观点的对话”中已对此进行了分析）。删除该表述后，主观过错的认定直接适用《行政处罚法》第三十三条第二款确立的过错推定规则，由此引发的争议将从源头上得到消解。

建议修改《招标投标法实施条例》第五十一条第七项

前文已经揭示，评标委员会在评标阶段面临的核心困境，在于如何在没有程序保障的情况下认定内含主观评价的“弄虚作假”。破解这一困境的路径，在于将该项规定中的“弄虚作假”修改为“提供虚假材料”。作此修改后，评标委员会只需确认投标文件中客观存在伪造业绩，即可作出否决决定，无需考察行为人是否具有骗取中标的主观故意。至于投标人是否构成弄虚作假违法行为，留待行政处罚程序依据本文所确立的推定规则予以认定。两者适用不同标准，落入不同程序，各安其位，并行不悖。

以上修改建议，不仅意在回应一个条款的措辞问题，也体现了对如何在制度安排层面明确评标阶段与处罚阶段职能边界的思考。

结语

本文的核心观点，集中体现在3个层面：在定性层面，本文澄清了“提供虚假材料”与“弄虚作假”之间的根本区别：“提供虚假材料”是客观事实判断，“弄虚作假”是包含主观过错的完整法律评价，两者不能直接画等号。在操作层面，本文建立了一套可操作的推定规则体系，将上述定性层面的区分落实为具体的认定标准：以虚假材料是否与招标核心要件有关，或者虚假材料是否由投标人伪造或者变造，作为推定不得推翻的两条核心边界；同时保留了“对虚假性不知情”的反证出口。在政策层面，本文建议删除现行法律制度中“骗取中标”的表述，使弄虚作假的可罚性回归行为本身对公平竞争秩序的破坏，而非中标结果的实现；同时建议将《招标投标法实施条例》第五十一条第七项中的“投标人有弄虚作假等违法行为”调整为“投标人存在提供虚假材料等行为”，使评标委员会只需确认虚假材料客观存在即可否决投标，主观过错的判断则留待行政处罚程序依据推定规则予以认定。

（作者系《中国招标》智库专家委员会专家）