（2019）赣0827民初2130号　刘熙盛与吉安宇之源光电科技有限公司、遂川县市政园林建设管理处、第三人杨新伟建设工程施工合同纠纷一案

江西省遂川县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣0827民初2130号

原告：刘熙盛，男，1973年9月24日出生，汉族，居民，住江西省万安县。

委托诉讼代理人：刘凯峰，江西祥昀律师事务所律师。

被告：吉安宇之源光电科技有限公司，住所地：江西省吉安市青原区河东经济开发区新工业园绿宝大道。

法定代表人：雷绍芬。

委托诉讼代理人：凌裕文，该公司原法定代表人。

被告：遂川县市政园林建设管理处，住所地：江西省遂川县泉江镇工农兵大道24号。

法定代表人：罗荣华，该管理处主任。

委托诉讼代理人：王爱民，该管理处路灯所所长。

委托诉讼代理人：廖友，江西映山红律师事务所律师。

第三人：杨新伟，男，1973年9月24日出生，汉族，农民，住江西省遂川县。

原告刘熙盛与被告吉安宇之源光电科技有限公司（以下除判决主文外均简称宇之源公司）、遂川县市政园林建设管理处（以下除判决主文外均简称遂川园林处）、第三人杨新伟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘熙盛和委托诉讼代理人刘凯峰、被告宇之源公司委托诉讼代理人凌裕文、被告遂川园林处委托诉讼代理人王爱民、廖友以及第三人杨新伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告刘熙盛向本院提出诉讼请求：1、判令被告宇之源公司归还原告刘熙盛质保金15万元，支付逾期利息3万元，合计18万元；2、判令被告宇之源公司支付原告刘熙盛工程款91万元，被告遂川园林处在欠付工程款范围内承担给付责任。事实和理由：2014年12月份，原告刘熙盛和廖玉龙、谢贤柱、罗春晖以被告宇之源公司名义对遂川县市政园林路灯及安装项目（即赣大井冈政采字2014第208号和银山路32标路灯安装项目尾期工程,以下简称案涉工程）进行实际施工。具体是被告宇之源公司与第三人杨新伟签订内部承包合同，将该工程交由第三人杨新伟承包，第三人杨新伟又将该工程转包给罗春晖施工。罗春晖和原告刘熙盛及廖玉龙、谢贤柱合伙共同进行工程施工，并交付工程质量保证金15万元给被告宇之源公司，第三人杨新伟退出了承包。2018年7月5日，该工程全面竣工并验收合格。2018年6月份，原告刘熙盛及廖玉龙、谢贤柱、罗春晖签字确认遂川路灯工程项目的一切债权债务由原告刘熙盛享有和承担，廖玉龙、谢贤柱、罗春晖退出合伙。依合同约定，被告宇之源公司应在验收合格单签收之日起24小时内退回质量保证金，即在2018年7月6日将15万元保证金退回给原告，但该公司至今未退，且一直不与被告遂川园林处结算工程款，为此起诉。

被告宇之源公司辩称，该公司仅与第三人杨新伟签订合作协议，与原告刘熙盛没有经济往来。该公司未收原告刘熙盛的质保金，要返还也只能返还给第三人杨新伟。该公司是政府采购合同的卖方，不应承担原告刘熙盛工程款的支付义务，因此该公司作为被告，主体不适格。实际施工人未按约定使用“吉安宇之源”品牌产品，而且安装的路灯质量不合格。

被告遂川园林处辩称，1、该处在本案中为被告，属主体不适格。该处作为案涉工程的采购单位，按照政府采购项目招标结果与被告宇之源公司签订了《政府采购合同》，双方系买卖合同关系，而非建设工程施工合同关系。根据合同相对性原则，该处在本案中不应当成为被告；2、现有证据无法证明原告刘熙盛为实际施工人，更不能证明其为唯一实际施工人；3、该处已向被告付款90万元。该工程于2018年7月5日才验收，根据合同约定，工程竣工验收合格后付合同价款的50%，自竣工验收合格后满1年付至合同价款的80%，自竣工验收合格后满2年付清。因此，现到期的是付至合同价款的80%即1203200元。该项目尚未经过审计，最终应付款项尚不能确定。被告宇之源公司存在违反合同约定转包、逾期交货、安装的违约行为，该处保留追究被告违约责任的权利，故该处在本案中不应当承担给付责任。4、根据政府采购合同约定，双方纠纷适用仲裁条款，而非诉讼，请求驳回原告刘熙盛对该处的起诉。

第三人杨新伟对原告刘熙盛主张的案件事实无异议。

本院经审理认定事实如下：2014年12月26日，被告宇之源公司时任法定代表人凌裕文代表公司与第三人杨新伟签订《合作协议》，约定被告宇之源公司全权委托第三人杨新伟代理该公司在遂川路灯的所有事务，合作期间从安装即日起到质保到期之日止;第三人杨新伟一次性给予被告宇之源公司管理费8万元;第三人杨新伟给予被告宇之源公司15万元的质量保证金,被告宇之源公司承诺验收合格单签收之日起24小时内给回第三人杨新伟15万元质量保证金。次日，第三人杨新伟与案外人罗春晖签订《建设工程内部施工协议》，约定第三人杨新伟将其负责的案涉工程交由罗春晖施工；工程由罗春晖进行内部承包施工，自主经营、自负盈亏、自担风险、本工程所需资金由罗春晖全部出资；罗春晖分四次向杨新伟交纳管理费共计42万元,并向宇之源公司交纳管理费8万元。2015年元月5日，不具有从事电力工程施工相关资质的第三人杨新伟，借用被告宇之源公司资质和名义与被告遂川园林处签订了《政府采购合同》,约定被告遂川园林处将案涉路灯工程交由被告宇之源公司承建,被告宇之源公司负责提供所需器材、电线等材料，并安装调试合格后交付使用,其中路灯及配电柜基础须使用“吉安宇之源”品牌产品；合同价款总金额为1813312元，在工程竣工验收合格后付合同价款的50%，自竣工验收合格后满1年付至合同价款的80%，自竣工验收合格后满2年付清。该合同签订后，案外人罗春晖即与原告刘熙盛及案外人廖玉龙、谢贤柱合伙进行工程施工，并于2015年1月16日通过其银行账户转15万元质量保证金至被告宇之源公司时任法定代表人凌裕文个人银行账户。在施工过程中，原告刘熙盛等合伙人并未按约定使用“吉安宇之源”品牌产品。2018年6月11日，原告刘熙盛与合伙人罗春晖、谢贤柱、廖玉龙协议散伙，双方签订了《关于遂川县市政园林路灯安装项目赣大井冈政采字2014第208号和银山路32标路灯安装项目尾期工程工作的决议》，约定从即日起该项目甴原告刘熙盛全权接管，交给被告宇之源公司的15万元质量保证金以及工程项目余款合计119.66万元全部由原告刘熙盛享有，合伙期间的出资和债务也由原告刘熙盛承担，并于次日将此情向被告宇之源公司书面函告。2018年7月5日，案涉工程经被告遂川园林处组织验收，质量评定为合格，并编制了案涉工程《竣工验收报告》,相关人员在该竣工验收报告上签名，且被告遂川园林处、被告宇之源公司在该竣工验收报告上加盖公章予以确认。2019年7月31日，被告遂川园林处、被告宇之源公司编制了案涉工程《决算书》,决算总价为1813330元，与中标总价一致。施工期间，被告遂川园林处先后支付被告宇之源公司工程款80万元，支付第三人杨新伟工程款10万元。之后，原告刘熙盛要求被告宇之源公司、遂川园林处付款未果，遂向本院起诉。

以上事实，有经庭审质证的有关诉讼当事人主体资格的证据资料、案涉工程的《政府采购合同》、《合作协议》、《建设工程内部施工协议》、银行账户转账记录、《关于遂川县市政园林路灯安装项目赣大井冈政采字2014第208号和银山路32标路灯安装项目尾期工程工作的决议》、《竣工验收报告》、《决算书》、本院（2019）赣0827民初187号民事判决书以及当事人的陈述等证据予以证明，可以认定。

本院认为，本案案涉工程虽然通过政府采购程序采购，但并非所有通过政府采购程序采购的都是货物而构成买卖合同，也可以采购工程和服务。案涉工程包括路灯安装、电线铺设、电器设备调试，属于城市建设中与房屋建筑配套的附属设施建设工程，因此，该政府采购合同应当认定为建设工程施工合同。第三人杨新伟不具有从事电力工程施工的相关资质，借用被告宇之源公司资质和名义与被告遂川园林处签订政府采购合同，违反了法律的强制性规定，所签合同应当认定为无效合同。该政府采购合同签订之前，被告宇之源公司就与第三人杨新伟签订合作协议，以收取8万元管理费为条件，将案涉工程全权交由第三人杨新伟负责施工。次日，第三人杨新伟即与案外人罗春晖签订所谓建设工程内部施工协议，第三人杨新伟又以加收管理费42万元为条件，将案涉工程包给案外人罗春晖自主施工、自负盈亏，显然属于擅自转包行为。该合作协议和建设工程内部施工协议，违反了法律的强制性规定，均属无效合同。因此，被告宇之源公司依协议约定收取的15万元质量保证金，应当予以退还。原告刘熙盛与案外人罗春晖、谢贤柱、廖玉龙合伙从事施工活动，属于实际施工人。之后经全体合伙人协商，案外人罗春晖、谢贤柱、廖玉龙三人退出合伙，由原告刘熙盛独自承受合伙期间的债权债务。该行为实际上属于合伙终止时，合伙人之间转让合伙期间产生的债权债务的行为，不违反法律规定，应属有效的的民事行为。所以，原告刘熙盛要求被告宇之源公司退还15万元质量保证金，理由充分，本院予以支持。由于上述合作协议和建设工程内部施工协议无效而不具有法律约束力，故而原告刘熙盛要求被告宇之源公司支付质量保证金的逾期利息，缺乏依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包施工人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，案涉工程已经竣工验收合格，作为最终实际施工人的原告刘熙盛，依法享有请求被告遂川园林处参照合同约定支付工程价款的权利。然而，案涉工程竣工验收合格至今只满1年，参照合同约定，被告遂川园林处只负有付至80%工程价款计1450664元的义务，扣除已支付的90万元，尚应支付550664元。原告刘熙盛要求判令被告宇之源公司支付其工程款91万元，被告遂川园林处在欠付工程款范围内承担给付责任，实际上要求两被告支付全部剩余工程款。该诉讼请求不符合合同关于付款期限的约定，而且根据本案的实际情况，被告宇之源公司未挤占工程款，目前无需承担工程款的给付义务，因此，本院对原告刘熙盛超出前述金额外的诉讼请求，依法不予支持。被告宇之源公司辩称实际施工人未按约定使用“吉安宇之源”品牌产品属实，但得到了发包方的认可；其认为实际施工人安装的路灯质量不合格，举据不足，且与被告遂川园林处编制的被告宇之源公司盖章确认的《竣工验收报告》中关于质量评定为合格的结论相反，所以，本院对该辩论意见不予采纳。两被告在本案中与原告刘熙盛的诉讼请求直接相关，却辩称其在本案中作为被告属诉讼主体不适格，显然与事实不符，本院均不予采纳。被告遂川园林处辩称政府采购合同选择了解决纠纷的方式为仲裁，而非诉讼，请求驳回原告刘熙盛对该处的起诉。该合同约定，如发生纠纷，任何一方均可按《中华人民共和国合同法》规定提交调解和仲裁，可见仲裁不是解决纠纷的唯一方式，并不排斥诉讼方式，而且合同对仲裁机构的选择也约定不明确，因此，本院对该辩论意见不予采纳。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第八十八条、《中华人民共和国政府采购法》第二条、《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十五条规定，判决如下：

一、被告吉安宇之源光电科技有限公司于判决生效之日起30日内退回原告刘熙盛工程质量保证金150000元；

二、被告遂川县市政园林建设管理处于判决生效之日起30日内支付原告刘熙盛工程款550664元；

三、驳回原告刘熙盛的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14610元，由原告刘熙盛负担5220元、被告宇之源公司2010元、被告遂川园林处负担7380元。该款已由原告刘熙盛预交，被告宇之源公司、遂川园林处负担部分，限其于判决生效之日起30日内径行给付原告刘熙盛。

如不服本判决,可以在判决书送达之日起15日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人的人数提出副本,上诉于江西省吉安市中级人民法院。

审　判　长　　梁初生

人民陪审员　　冯水华

人民陪审员　　王　玲

二〇一九年十一月四日

书　记　员　　郭琴彦