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2021年6月，市场监管总局、国家发展改革委、财政部、商务部、司法部联合发布了《公平竞争审查制度实施细则》(国市监反垄规〔2021〕2号，以下简称《实施细则》)。总体上来说，它是近年来持续优化营商环境的重要举措，是市场经济坚持权利平等、机会平等、规则平等的体现，是现代国家维护统一开放、竞争有序的市场体系的职责所在，其重要性不言而喻。
公平的实现没有完成时，只有进行时
作为规范政策制定机关制定有关市场主体经济活动政策措施的指导性文件，《实施细则》的关注点涵盖了市场活动的方方面面。政府采购、工程招投标作为市场交易的重要组成部分，《实施细则》在第三章“审查标准”部分围绕市场的准入和退出、商品和要素的自由流动、对生产经营行为及其成本的影响等设置了多个条款，包括在招标投标、政府采购中不得限定投标人所在地、所有制形式、组织形式，或者设定其他不合理的条件排斥或者限制经营者参与招标投标、政府采购活动;没有法律、行政法规或者国务院规定依据，不得通过设置不合理的项目库、名录库、备选库、资格库等条件，排斥或限制潜在经营者提供商品和服务;不得通过设定与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格、技术和商务条件，限制或者变相限制外地经营者参加本地招标投标活动;不得限定只能以现金形式交纳投标保证金或履约保证金等等。
《实施细则》对政府采购、工程招投标领域公平竞争的重视，一方面源于此类经济活动的体量近年来增长迅速，在整个国民经济体系中占比越来越高。另一方面则在于，招标采购领域天然的或者说与生俱来的非公平性竞争因素从未消除，一直以来就是各方关注的重点，政府采购、招标投标两大领域多年来的理论和实践基本上都没有脱离这个中心。为了在政府采购和工程招投标中实现公开、公正、公平，相关部门出台了很多规定，探索了很多举措，《实施细则》中列举的只是其中一小部分，是对此前经验做法的阶段性总结和再次强调。《实施细则》的公布对政府采购、工程招投标领域公平竞争环境的营建具有积极的促进作用，但寄希望于它能在短时间内实现质的提升，未免过于理想化。
如何公平、合理地在社会成员中分配各种权利及资源，一直就是一个世界性难题，即使在人类社会制度已经高度成熟的今天，不公平的问题在政治、经济、文化、科技等各个领域仍然随处可见。必须要承认的一个事实是，公平从来都是动态的、均衡的、相对的，而不是静止的、独立的、绝对的。对公平的追求要立足于当前社会发展现状和多方利益兼顾的基础之上，而不能把它抽离出来，单纯去讨论公平与否，否则现有的很多制度设计都将失去存在的意义。比如，现代通行的民主政治，少数服从多数必然会损害到小部分人的利益;在最强调公平的司法领域，大部分案件实行二审终审，也可能在部分案件中无法实现实体正义。实际上，近代以来很多以公平为单一或首要目标的制度实践鲜有成功的案例。
不管是政府采购还是工程招投标，对公平环境和平等交易的追求自这项制度建立之日起就从未停止，贯穿了从需求确定到合同履行及验收的全过程，也逐步建立完善了法规制度体系，出台了多项法律法规、规章制度、规范性文件。远的不说，即以2021年为例，财政部相继发布的《关于开展政府采购备选库、名录库、资格库专项清理的通知》(财办库〔2021〕14号)、《关于在政府采购活动中落实平等对待内外资企业有关政策的通知》(财库〔2021〕35号)就极为典型。《政府采购需求管理办法》(财库〔2021〕22号)虽然关注的是绩效目标的达成问题，但它规定采购需求要清楚明了、客观量化，部分项目应开展需求调查，供应商资格条件要与采购标的的功能、质量和供应商履约能力直接相关，采购需求中客观但不可量化的指标不得作为评分项等，都体现了机会均等、权利均等的指导思想，第四章“风险控制”要求采购人建立审查工作机制，其中的重点审查就明确包括了非歧视性和竞争性审查。
公平问题的动态性、相对性决定了公平的实现永远在路上，没有完成时，只有进行时。政府采购和工程招投标中很多的不公平问题也是如此。即如常见的排斥或限制供应商(投标人)投标，一开始有人限制供应商(投标人)的组织形式，后来又限制所在地，限制职工人数、盈利能力等。在利益的驱动下，总会有层出不穷的新思路、新办法来谋取不对等的优势地位。对此，我们要有清醒的认知。
保障公平要注意把握尺度和均衡性问题
公平难、平等不易，除了这个普遍存在的原因外，政府采购和工程招投标领域这些年来的公平竞争环境建设还有两个比较突出的问题，也是当前深化改革的重要诱因。一是没有深刻理解和把握公平的均衡性问题，片面强调供应商(投标人)权利的保护，寄希望于压缩采购人(招标人)的权利，实现两者之间所谓的权利对等。二是过度关注公平目标的达成，把公平性置于绝对的、首要的地位，忽视了其他立法目标的实现。
公平与否的判断虽然表现出来的是主观感受、心理认识，但其实质是利益划分问题，是人与人之间权利义务的合理确定问题，对等、均衡是其基本要求。即使是在部分法律关系中要考虑主体之间权利行使能力的差别，在具体的条款设置上有所偏倚，也是为了实现这一要求所必须的，不如此就不足以谈公平。但是这里就涉及一个度的掌握问题，偏向谁、保护谁，要注意有所为有所不为，避免人为过度干预。人类社会与自然界一样，总有办法在事物发展的过程中找到相对平衡，外力干预往往会适得其反，《道路交通安全法》关于行人权利保护理念的数度变迁已经很好地证明了这一点。
采购人(招标人)在具体的政府采购和工程招投标工作中对供应商(投标人)是否具有碾压式的优势地位?现在看来并没有，或者说优势没有大到供应商(投标人)缺乏议价能力的地步。作为典型的市场交易行为，《政府采购法》《招标投标法》均不认为采购人(招标人)具有超越对方的特权(虽然潜在的影响肯定是有的)，因此在双方权利义务的确定方面并没有明显的偏向性问题。
近年来，供应商(投标人)的权利问题开始备受关注，很多人认为采购人(招标人)滥用优势地位非法剥夺供应商的合法权利。于是采购人(招标人)不能在评标委员会中委派代表、采购(招标)文件必须使用统一模板、合同非经备案审核不得签署生效、合同履行不得变更等限制性规定相继出台，发展到后来，采购人(招标人)连投标保证金也不能收取、确定中标候选人要通过抽签和摇号等方式……种种偏差愈演愈烈。如果采购人连正当的、合法的、完成交易所必需的权利都无法保障的话，那么交易的公平性就会受到损害，采购效果和项目绩效的实现就会比较困难。
当前，政府采购和工程招投标领域都在进行深化改革，围绕强化、保障采购人(招标人)的正当权利进行了很多探索，采购方式的选择不再一刀切、采购人(招标人)确定评审专家的自主性逐渐提高、采购(招标)程序的推进更为灵活，这些都是对之前过度干预行为的系列纠偏，是保障交易公平的应然之举。当然，同样要注意纠偏的强度，不能忽左忽右，一定要牢记《政府采购法》《招标投标法》规范双方交易行为的初心。此前部分地区推进的评定分离改革之所以会引发大范围的激烈争论，反对者众，原因就在于此。
关于第二个问题，《政府采购法》《招标投标法》已在其立法目标和基本原则中表述得非常清晰，那就是公开、公正、公平三者彼此联系、互为因果，植根于政府采购和工程招投标强烈的公共属性，服务于国家利益、社会公共利益和当事人合法权益的实现，本身是作为确保程序正当的指导原则出现的，而正当程序又是以实现实体正义为本旨的。在这样一种多层次的价值构成中，公平性从来就不可能是首要的、绝对性的目标，更多的是扮演基础、前提、保障的角色。
政府采购和工程招投标强调公平问题，其根本目的是保持竞争的开放性，通过促进竞争实现物有所值和多方共赢，也就是通常所说的交易目的或者采购绩效。但是交易目的的达成，除了公平竞争这一基础之外，合作方的选择、交易的效率、合同的履行等诸多因素，都发挥了同样重要的影响。以采购的效率和公平为例，如何实现两者的协调平衡，就是任何采购工作必须要解决的首要问题，在强调全过程采购管理的今天，只关注公平问题显然是远远不够的。
采购的终极目的是绩效，是物有所值还是不值的问题，其他的所有原则、程序、理念都要为这一目的服务，而不能脱离这个目的去空谈公平，那样势必滑向形式主义、程序中心主义。政府采购和工程招投标的深化改革之所以反复强调采购绩效和效果，就是要纠正此前的偏差。3家以上潜在投标人满足招标文件要求，即认为招标文件具有竞争性;等标期可以是20天，也可以是10天……细究起来，其公平性是存疑的，但是为了实现采购绩效、交易目的，这种妥协很多时候又是必须的，公平的相对性、均衡性也就体现在这里。
综上，笔者认为，《实施细则》虽然通篇都在强调公平问题，但是它的落脚点在于禁止过度和不当干预市场，通过设置公平竞争审查制度，保障资源配置依据市场规则、市场价格、市场竞争实现效益最大化和效率最优化，这在2016年国务院《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发〔2016〕34号)中已有清楚、明确的阐述。公平是基础、是前提、是保障，再怎么强调都不为过，但并非其全部、首要的目标，这是正确理解、适用《实施细则》始终要注意的。
(作者单位：新华社办公厅)
