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据央视新闻报道，2021年11月23日，河南省新乡市封丘县赵岗镇戚城中学30多名学生吃过“营养午餐”后，出现急性肠胃炎症状，引发广泛关注。11月25日，封丘县委县政府发布通报，要求涉事公司立即停止供餐，成立联合调查组开展调查。
笔者从新乡市公共资源交易中心网站找到了《封丘县农村义务教育学生营养改善计划午餐采购项目招标文件》，经过阅读该招标文件，笔者认为该项目招标存在严重违规违规行为，是违法无效的招标。
该项目存在行政垄断的违法行为
该项目招标公告明确：如学校有早、晚餐需求(本次招标不含本项)，由中标服务商负责供应。此项要求违反了《反垄断法》第三十二条“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”以及第三十七条“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”。
从该项目的招标公告可以看出，封丘县教育体育局作为教育行政主管机关，在其发布的招标公告中，未经任何合法程序(本次招标不含本项)为其所主管的学校指定了早晚餐的服务经营者(该项目中标供应商)，排斥了其他市场主体参加学校早晚餐服务的正常竞争，限定其所主管的学校购买、使用其指定的经营者(该项目中标供应商)提供的商品(早晚餐供应服务)。这是明显的违法行为。
进一步分析，如果财政性资金4元的预算使用单位是每一个学校，则每一个学校才是该项目预算单位，才是该项目的采购人，而不是由当地教育体育局作为采购人。
笔者认为，未经每一个预算单位通过委托方式委托教育体育局作为采购人联合采购，教育体育局利用自己作为行政主管机关的行政权力强行作为采购人，剥夺了真正的采购人的采购权，属于违反《反垄断法》第三十二条的规定，滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
该项目招标是违法违规的资格库遴选招标，不是政府采购招标
第一，该项目招标公告明确：财政资金4元作为固定基数，报价不降不升，X是为了保证每个学生吃饱吃好，X作为不确定变量，报价时不考虑，在招标后由各标段的学校结合学校膳食委员会确定，按照(X+4)的具体数额制定相对应的菜单。同时要求食材成本不低于餐费的75%。
由此可以看出，该项目招标是没有预算标准的招标，X为学生自愿承担数额，X作为不确定变量，报价时不考虑。在项目招标时，学生自愿承担数额是未确定的X，即没有具体的数额。将没有采购预算金额的部分列入采购招标是无法进行的。同时，该项目是没有具体采购需求的招标，X仅为学生自愿承担数额，在招标中没有具体的需求，而是“在招标后由各标段的学校结合学校膳食委员会确定”。也就是说，该项目的招标仅仅是资格性招标，不涉及具体的采购预算(报价)，也不涉及具体的采购需求(如荤素品种、数量、质量;主食品种、数量、质量等)。
第二，该项目采购需求明确：配餐标准为荤素搭配，主食不限量供应。具体标准以签订合同为准。中标人需提前一周将下周的菜谱报甲方审批备案。
从中可以看出，该项目的核心需求(即配餐标准、菜谱)是不明确的，而是在签订合同时再协商明确，并且菜谱每周都需要协商。这样的招标不是政府采购招标，不符合采购招标的“禁止招标人与投标人协商谈判”的原则(《招标投标法》《政府采购法》均有相关的禁止性规定)。
因此，笔者认为，招标人的目的是通过资格遴选招标建立资格库，当招标人及其使用者(如该项目的学校)有相关采购需求后，再与中标的资格库内供应商协商具体采购事宜，签订采购合同，而不是为了具体采购项目通过招标投标确定中标供应商。
第三，资格库遴选招标是违法违规的。
首先，违反了《反垄断法》第三十二条规定。该项目中，未中标进入资格库的供应商，在学校有具体配餐要求时，无法通过再次竞争签订采购合同，学校也无法选择更优的供应商(这是学校校长在接受媒体采访时当面哭泣的原因之一)。其次，《公平竞争审查制度实施细则》(国市监反垄规〔2021〕2号)明确规定“不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务”，包括但不限于“3.没有法律、行政法规或者国务院规定依据，通过设置不合理的项目库、名录库、备选库、资格库等条件，排斥或限制潜在经营者提供商品和服务”。最后，财政部《关于开展政府采购备选库、名录库、资格库专项清理的通知》(财办库〔2021〕14号，以下简称“财库14号文”)也明确提出，除小额零星采购适用的协议供货、定点采购外，对于政府采购限额标准以上或集中采购目录以内的采购项目，通过入围等方式设置的、作为参加政府采购活动资格条件的各类备选库、名录库、资格库等供应商库均应进行清理。本招标项目预算中4元为财政资金/每生每天，供餐天数每年200天，总体预算涉及财政性资金高达八千多万元。但采购人采用了违法违规的资格库招标方式确定供应商，属于财库14号文明确的清理对象。
有人可能认为，该项目每个标段仅有一个中标人，不符合资格库多个中标人的特点，而符合财库14号文规定的“对于确需多家供应商承担的采购项目，要指导采购人在明确服务标准和定价原则等采购需求的前提下，根据业务性质、服务区域等要素，合理设置采购项目包，通过竞争择优，将相应采购业务明确到具体供应商。”笔者认为，财库14号文规定的“明确到具体供应商”的前提是明确服务标准和定价原则等采购需求。而从前面的分析中可以发现，该项目招标恰恰没有明确具体采购预算、没有明确具体配餐标准等采购需求，需要在中标后再次协商谈判才解决，根本就不符合财库14号文规定的“明确到具体供应商”的前提条件。如果说多家供应商可供选择的资格库是违法违规的，那么仅此一家供应商别无选择的资格库就更应当被清理了，道理其实很简单，就是俗话说的“打死狗再讲价”。
就学生自愿承担数额X的采购而言，该项目招标也可能是违法违规的
学生自愿承担数额X不是财政性资金，而是学生自己支付的部分。该部分资金的配餐如何采购，应当充分征求学生家长(代表学生)的意见，由学生家长集体决定是否与财政性资金4元联合统一采购招标，而不是由教育体育局作为教育行政主管机关在采购财政性资金4元的配餐时，强制捆绑为真正的餐饮者学生指定配餐供应商。如果教育体育局未经学生家长同意和委托强制捆绑采购，则违反了《反垄断法》第三十二条“滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”之规定。
(作者单位：广西广天一律师事务所)
