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26.1 点睛
建设工程领域中虚假行为主要集中于规避法律监管或损害他人利益，例如规避招标投标、规避施工资质限制。
26.2 详解
26.2.1 【建设工程领域的虚假行为及隐藏行为】行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。建设工程领域可能涉及虚假行为及隐藏行为的情形有以下几种：
26.2.1.1 【黑白合同】发包人和中标人在中标合同之外另行签订背离中标合同实质性内容的补充协议，即为行业所称的黑白合同情形。笔者认为，某一典型的黑白合同，即白合同用于备案，黑合同用于履约，属于以合法形式的虚假行为(白合同)掩盖非法的隐藏行为(黑合同，即背离中标合同实质性内容)。需要注意的是，2019年3月起，住建部《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》取消了施工合同备案。
26.2.1.2 【挂靠】挂靠，即借用资质也属于以合法形式的双方虚假行为规避法律对于资质的强制性规定。根据新《施工合同解释(一)》第1条第2项规定，挂靠签署的施工合同无效。
26.2.1.3 【居间合同保证投标方获得公开招标工程】居间人以保证投标方获得公开招标工程为条件，与投标人签订协议，投标人承诺给付保证人一定报酬，该协议应认定无效。如北京市高级人民法院(2004)年高民终字第00408号判决中，法院认为，该约定明显违反了招投标活动中要求遵循的公开、公平、公正和诚实信用原则，属于以合法形式掩盖非法目的，其扰乱了建筑市场的正常秩序，损害了其他参与招投标活动当事人的合法权益，属于无效协议。
26.3 案例
26.3.1 【为应付招投标要求而签订的中标合同无效】承包人中建一局与发包人英协公司建筑工程合同纠纷案件。1
26.3.1.1 【基本案情】2000年12月28日，发包人与承包人签订某小区工程施工框架协议，约定由承包人承建该工程，合同价款为每平方米950元。2001年3月22日，承包人按照框架协议上约定进行施工。2001年5月18日，经招投标程序，承、发包双方根据郑州市建设工程招投标办公室下发的中标通知书签订了建设工程施工合同。2001年5月23日，双方又签订了补充协议书，约定工程价款和工期按照框架协议进行。2001年11月18日，承包人与实际施工人签订施工协议书一份，将该工程转包给实际施工人，该协议书以承、发包双方2000年12月28日签订的框架协议为基础，约定合同价款为每平方米795元。后承包人向人民法院起诉，主张根据2001年5月18日签订的施工合同，要求发包人支付剩余工程价款及延迟利息。
26.3.1.2 【争议焦点】应当按照哪一份协议约定的价款进行结算。
26.3.1.3 【裁判观点】法院认为，承、发包双方于2000年12月签订框架协议，于2001年5月18日签订施工合同，但双方实际按照框架协议上的约定履行合同，这与双方于2001年5月23日签订的补充协议约定是一致的，因此5月18日的施工合同只是双方为了完善法律手续而签订的，属于以合法手段掩盖非法目的。
由于承包人在承接工程后以低价转包给了实际施工人，违反了《建筑法》第28条规定的禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，根据2004年《施工合同解释(一)》第4条 2规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第134条 3规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”承包人不能得到超出实际施工人应得到的工程款和其他项目实际施工方应得工程款以外的款项。
因此判决承包人返还发包人多付的工程款。双方当事人均未上诉。
26.3.1.4 【评析】本案例中，发、承包双方为了符合项目招投标要求，在签订施工框架协议后另行补充了招投标程序，并签订了施工合同，其行为属于虚假行为，所隐藏的民事法律行为，即其后续签订的施工合同，同样因违反法律的强制性规定属于无效合同。其中值得注意的是：第一，在承包人将工程转包后，法院按照转包价格认定结算金额;第二，由于承包人将工程以低价全部转包给了实际施工人，人民法院将其中的转包差价认为是承包人转包的非法所得，要求承包人退还给发包人，这是除了合同无效外施工单位转包、违法分包等行为的风险之一。
26.3.2 【以劳务分包形式规避施工资质限制】实际施工人李某与发包人黎露泉酒厂建设工程施工合同纠纷案件。4
26.3.2.1 【基本案情】2014年7月14日，发包人与承包人签订《建设工程劳务分部分项施工协议书》，协议约定由发包人将某公共租赁房工程的土建及安装工程交由承包人承建。同日，发包人与实际施工人李某签订了《建设工程劳务分包施工协议》，合同也对工程名称及工程概况、施工范围、施工方式、价款、施工时间等作了同样的约定后，发包人以劳务分包的名义将土建安装工程交由李某承建。工程于2015年5月18日完工。经发包人与实际施工人之间结算，仅支付了部分工程款，剩余部分工程款未付，实际施工人向人民法院提起诉讼，要求发包人支付剩余工程款及延迟缴纳的利息。
26.3.2.2 【争议焦点】《建设工程劳务分包协议》的合同效力如何及所承建工程质量是否合格。
26.3.2.3 【裁判观点】法院认为，本案所涉及的工程，项目资金部分使用的是国家财政补贴资金，所以招标是必经程序。发包人在招投标工作结束后，作为招标人，改变招标结果，将已招标的工程，以签订劳务分包合同的形式，将建设工程承包给未经招投标且无任何资质的个人承建，是以合法形式掩盖非法目的的行为，故签订的《建设工程劳务分包协议》为无效合同。依照2004年《施工合同解释(一)》中关于无效合同的处理原则，应以工程质量是否合格为是否支付价款的前提。本案在庭审中发包人以承建的工程质量不合格为由提出抗辩，但未向法庭提供证据支持其抗辩理由，且在工程完工后双方进行了结算并支付了部分工程款，对未付工程款双方达成了付款协议，对付款期限做了明确约定，发包人的付款行为及对欠付工程款兑付期限的承诺，应视为对工程质量的认可，故对发包人关于工程质量不合格的抗辩理由不予采纳，承包人要求参照合同约定支付工程价款的诉求，应予支持。双方当事人均未上诉。
26.3.2.4 【评析】本案例中，发包人为了将工程承包给实际施工人，借用他人名义完成招标过程，实际上另行签订劳务分包协议，招标过程及所签署协议显然属于发包人之虚假行为，用以规避项目必须进行招标的规定，劳务分包协议应为无效合同。虽然实际施工人没有相应的施工资质，但是工程项目最终竣工验收合格，人民法院支持了实际施工人的诉讼请求。
26.4 实务
26.4.1 《民法典》总则编第146条的规定与《合同法》第52条第3项“以合法形式掩盖非法目的”是什么关系?
《民法典》总则编第146条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
对于虚假行为、隐藏行为以及伪装行为等问题，之前的法律没能够作出全面明确规定。“以合法形式掩盖非法目的”仅仅是伪装行为的一种。之后最高院通过司法解释仅对施工合同中黑白合同、借用资质等作出规定，但在房屋买卖合同、土地使用权转让合同中，仍没有法律依据。
《民法典》总结了处理建设工程合同纠纷的实践经验，从民法行为理论的角度对该类问题作出高度概括。第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”第1款的规定就属于虚假行为，由于其行为并不是行为人和相对人的真实意思表示，属于无效行为。第2款规定的以虚假的意思表示实施的民事法律行为属于伪装行为，由虚假行为和隐藏行为两个行为构成，黑白合同就属于典型的伪装行为。因其情形复杂，需具体分析，不能一律认定无效，因此规定其效力依照法律规定处理。
（本文内容摘录自《建设工程争议解决100讲》一书）
河南省郑州市中级人民法院（2010）郑民二初字第2号。
被新《施工合同解释（一）》第7条替代。
被《民法典》总则编第179条替代：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。
法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。
本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”
高台县人民法院（2018）甘0724民初1448号。
