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24.1 点睛
施工合同无效的情形不限于《民法典》和新《施工合同解释(一)》的规定，还有一些容易被忽视的点。
24.2 详解
24.2.1 【施工合同无效的情形】1根据《民法典》及相关法律规定，合同无效的情形有如下几类：
24.2.1.1 【恶意串通损害他人合法权益】根据《民法典》总则编第154条，2行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
24.2.1.2 【虚假行为或以合法形式掩盖非法目的】根据《民法典》总则编第146条，3行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。《合同法》第52条第3项规定的以合法形式掩盖非法目的的情形在《民法典》中被删除。
24.2.1.3 【违反法律、行政法规的强制性规定、违背公序良俗】根据《民法典》总则编第153条，4违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。在该条款规定下，衍生出了如下合同无效的情形：
24.2.1.3.1 【无资质】承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的。[新《施工合同解释(一)》第1条]
24.2.1.3.2 【挂靠】没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。[新《施工合同解释(一)》第1条]
24.2.1.3.3 【应招不招或中标无效】建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。[新《施工合同解释(一)》第1条]
24.2.1.3.4 【转包或违法分包】承包人转包、违法分包建设工程的，承包人转包、违法分包至分包人的行为无效。[新《施工合同解释(一)》第4条]
24.2.1.3.5 【项目未取得规划审批手续】未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的。[新《施工合同解释(一)》第3条]
24.2.1.3.6 【标后让利】招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。[新《施工合同解释(一)》第2条第2款]
24.2.1.3.7 【低于建设成本】以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据《招标投标法》第41条第2项的规定认定无效。(最高院《2011审判工作纪要》)
24.2.1.3.8 【违反强制性标准压缩合理工期或降低工程质量】当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，也应认定无效。(最高院《2011审判工作纪要》)
24.2.1.4 【格式条款的无效】根据《民法典》合同编第497条，5有下列情形之一的，该格式条款无效：(1)具有本法第1编第6章第3节和本法第506条规定的无效情形;(2)提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利;(3)提供格式条款一方排除对方主要权利。
24.2.1.5 【免责条款的无效】根据《民法典》合同编第506条，合同中的下列免责条款无效：(1)造成对方人身伤害的;(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
24.2.2 【实践中有争议的施工合同无效情形】除了上述情形，实践中还存在一些情形，合同约定违反了法律、行政法规的强制性规定，对于该约定是否一定无效，实践中存在争议，现列举如下：
24.2.2.1 【背离中标合同、招标文件、投标文件、中标通知书的施工合同】当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持[新《施工合同解释(一)》第22条]。该司法解释仅规定了以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算依据，并没有明确该施工合同无效。实践中法院往往回避对合同效力的判定。
24.2.2.2 【支解发包签署的施工合同】《建筑法》第24条、《民法典》合同编第791条第1款6以及《建设工程质量管理条例》第7条均规定了发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。在实践中，违反该条款是否导致合同无效，存在不同的认识，详见本书第二章关键点017【支解发包】。
24.2.2.3 【违反强制性标准】根据《标准化法》的规定，标准是指农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求。强制性标准必须执行。对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求，应当制定强制性国家标准。如果合同约定违反强制性标准，比如，违反了《清单计价规范》中的强制性标准，约定是否有效，实践中存在争议。有观点认为，违反强制性规定意味着违反《标准化法》，《标准化法》关于强制性标准必须执行的规定是效力性的强制性规定，约定应属无效。也有观点认为，《清单计价规范》这一类国家标准，虽然其中有些条款属于强制性条文，但其本身性质属于计价规范，无关生命财产安全、国家安全、生态环境安全等《标准化法》关注的重大事项，双方既然协商一致，不应认定约定无效。
24.2.2.4 【不明地质风险转嫁承包人】有的招标人会将不明地质风险转嫁给承包人，在合同中约定发包人不对地勘资料的真实性、准确性、完整性负责，并要求承包人承担补充勘察责任。该类条款违反了《建设工程质量管理条例》第9条的规定，即“建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料。原始资料必须真实、准确、齐全”。对于该类约定，是否有效，实践中存在不同的观点。有的观点认为，既然承包人同意承担不明地质风险，应当遵从双方的意思自治，约定应属有效。也有观点认为，《建设工程质量管理条例》第9条应属效力性的强制性规定，违反该规定的约定无效。
24.3 案例
24.3.1 【施工合同无效，违约金条款亦无效】承包人宝华公司与发包人正易公司建设工程施工合同纠纷案件。7
24.3.1.1 【基本案情】2010年7月27日，承包人与发包人签订《建筑工程施工承包合同》，约定发包人将位于杭州市余杭区的浙江正易物流中心基地发包给承包人施工，未经过招投标。后发包人就该项目进行公开招标，并于2012年1月与承包人签订《建筑工程施工承包合同》。2015年11月4日，承包人向法院起诉，要求判令发包人支付工程款及延迟支付违约金。
24.3.1.2 【争议焦点】两份施工合同的效力，以及是否应适用违约金条款。
24.3.1.3 【裁判观点】一审法院查明事实后认为当事人违法进行招投标，发、承包双方先后签订的两份《建筑工程施工承包合同》均无效，因此两份合同内约定的违约金条款应为无效，未支持承包人的违约金诉求，改为由发包人向承包人支付利息损失。二审驳回上诉维持原判。
24.3.1.4 【评析】本案例中由于施工合同无效，合同约定的违约金条款无法发生效力，因此当事人主张违约金没有合同依据，人民法院不予支持。但按照新《施工合同解释(一)》的规定，情况将有所变化，其中第6条第2款规定，损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。据此规定，违约条款可能作为认定损失的依据。
24.3.2 【中标无效后黑白合同规则不再适用】承包人江苏一建与发包人昌隆公司建设工程施工合同纠纷案件。8
24.3.2.1 【基本案情】在双方签订施工合同之前，发包人与承包人签订了《金色和园基坑支护合同》，将金色和园项目基坑支护工程委托承包人施工，合同上未载明签约时间。2009年9月28日，承包人、发包人、设计单位及监理单位对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会审。在履行招投标程序之前，承包人已经完成了案涉工程部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容。2009年12月1日，经履行招投标程序，发包人确定承包人为其所开发项目的中标人，并发出《中标通知书》。2009年12月8日，双方当事人签订《备案合同》，同年12月28日签订《补充协议》，《补充协议》中包括工期、设计图纸、材料认质认价、结算方式，对工程价款结算方式进行了变更，后因纠纷承包人向法院起诉，要求发包人支付工程价款。
24.3.2.2 【争议焦点】应参照《备案合同》认定工程价款还是参照《补充协议》认定工程价款。
24.3.2.3 【裁判观点】一审法院查明事实后认为当事人存在违反《招标投标法》禁止性规定的行为，施工合同应认定为无效，当事人签订的补充协议因对招标备案的合同进行实质性变更，同样应认定无效。虽然合同无效，当事人主张参照合同约定支付工程价款的诉求应予支持。但是备案的施工合同因中标无效导致对补充协议不存在优先效力，且施工合同和补充协议签订时间仅间隔20天，无法判断实际履行的合同是哪个。一审法院按照《合同法》第58条9的规定，由各方当事人按过错程度分担因合同无效所造成的损失，以施工合同和补充协议工程价款之差为损失额，按照6∶4的责任比例计算，加上较低的施工合同价款，得出总工程价款。二审法院认可一审法院的工程款认定方式，维持原判。
24.3.2.4 【评析】备案的施工合同与补充协议均属无效，但对于备案合同是否优于补充协议，法院认为项目存在违反《招标投标法》的情形，中标无效，备案合同对另行签订的补充协议不存在优先效力，因此对于备案合同和补充协议约定的工程款差价部分按照损失进行处理，且二审法院维持了该观点。这个案例体现了非常重要的一个观点：黑白合同规则适用的前提是备案合同或中标合同有效。需要注意的是，按照新《施工合同解释(一)》第24条规定，将会有不同的结果。新《施工合同解释(一)》对于多份无效合同规定有明确的解释规则，在不能确定哪份合同为实际履行的合同的情形下，应当参照最后一份合同进行结算。
24.4 实务
24.4.1 关于合同无效的后果，有哪些常见的错误观点?
第一个错误观点是，合同无效后，承包人可以选择据实或是参照无效合同中关于工程价款的约定折价补偿，貌似支持这一观点的理由是新《施工合同解释(一)》第24条，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。这个观点已被最高人民法院无数的案例和规定否定，根据《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》规定，虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，一般应参照合同约定结算工程价款，实际施工人违反合同约定另行申请造价鉴定结算的，一般不予支持。如果工程经竣工验收合格，原则上应当参照合同关于工程价款的约定折价补偿，而不是承包人可以任意选择据实或参照无效合同关于工程价款的约定折价补偿。
第二个错误观点是，施工企业签署无效合同时，可以不用在乎严苛的要求和违约责任，因为施工合同无效后所有条款都不再有约束力。这一观点也是错误的，首先，新《施工合同解释(一)》规定，当事人主张损失无法确定时可以请求参照合同约定的内容进行确定;其次，即便没有新《施工合同解释(一)》，依据《民法典》总则编第157条规定，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失。
24.4.2 如果招投标过程中出现投标人数不足3人、出售招标文件时间少于20日，未记录开标日期等不属于《招标投标法》第50条、第52-55条、第57条等明确规定无效的情形，是否导致招标行为无效?
招标投标不规范行为并不一定会导致招标行为无效，对于《招标投标法》中未明确规定为中标无效的情形，不会导致中标无效，进而不会就此否定合同效力。
根据《民法典》总则编第153条第1款的规定，只有违反效力性强制性规定才会导致合同无效，且根据《九民纪要》“30.强制性规定的识别”规定：“强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的;交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖;违反特许经营规定的，如场外配资合同;交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同;交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为‘管理性强制性规定’。”
1.《合同法》第52条第1项、第4项被《民法典》删除，即一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;损害社会公共利益。
2.《合同法》第52条第2项规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。
3.《合同法》第52条第3项规定：以合法形式掩盖非法目的，合同无效。
4.《合同法》第52条第5项规定：违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。
5.《合同法》第40条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
6.《民法典》第791条规定：发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。其中对原《合同法》条款的部分用词进行了调整。
7.浙江省杭州市中级人民法院(2017)浙01民终6309号。
8.最高人民法院(2017)最高法民终175号。
9.被《民法典》总则编第157条替代：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
(本文内容摘录自《建设工程争议解决100讲》一书)
