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违法发包、分包、转包、挂靠行为认定研究

2021年07月16日 作者:乔俊杰 打印 收藏

  随着建筑业高度发展,建筑企业违规、市场竞争秩序混乱等现象层出不穷,违法发包、分包、转包、挂靠等问题突显。为了规范建筑工程施工承发包活动,保证工程质量和施工安全,维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益,住建部于2019年1月3日出台《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(建市规[2019]1号,以下简称《管理办法》),对工程建设中的“违法发包、分包、转包、挂靠”等违法行为的认定与查处进行了统一规定,标志着上述四项违法行为有了全国统一的认定和查处标准。

  工程建设中的违法发包、分包、转包、挂靠是实务中非常普遍的现象,作为法律明确禁止的行为,从1998年3月《建筑法》对违法发包、分包、转包、挂靠等违法行为作出原则规定后,《合同法》《招标投标法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《招标投标法实施条例》等法律法规,都对上述四类违法行为作出了相关规定,但仍存在现行法律法规不健全,对工程违法发包、分包、转包、挂靠等违法违规行为认定标准不具体、不明确、缺乏可操作性的情况。实务操作中形式各异、项目情况不同,表象上往往呈现出高度类似,难以判定。这种法律明令禁止的行为长期存在、屡禁不止,而且愈演愈烈,再加上处罚力度较弱,建筑市场频繁发生的工程质量事故、欠款纠纷、工期延误等,大多与此有关。

  笔者根据《招标投标法》《建筑法》《管理办法》等法律规章的相关规定,对违法发包、分包、转包、挂靠行为认定进行梳理,为相关从业人员在项目实操中有效认定提供参考。

  一、法律法规依据

  建设单位违法发包、分包、转包、挂靠情形屡见不鲜,在实际项目中如何界定违法发包、分包、转包及挂靠行为,主要法律法规依据有哪些?

  (1)法律

  《建筑法》、《招标投标法》、《民法典》(合同编——建设工程合同)

  (2)行政法规

  《招标投标法实施条例》、《建设工程质量管理条例》

  (3)部门规章

  《建筑业企业资质管理规定》(住建部22号令)、《必须招标的工程项目规定》(国家发改委16号令)

  (4)规范性文件

  《建筑业企业资质标准》(住建部建市[2014]159号)、《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(住建部建市规[2019]1号)

  (5)司法解释

  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称“司法解释二”)

  (6)国家标准

  《建筑工程分类标准》(GB/T50841—2013)

  二、违法发包

  根据《民法典》《建筑法》有关规定,发包应当是缔结建设工程合同的过程,指发包单位将建设工程相关的勘察、设计、施工等业务通过签订建设工程合同交给具有法定承接资质的主体完成的行为。《管理办法》再次界定了违法发包的定义,即建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。属于违法发包的情形:

  (1)建设单位将工程发包给个人的;

  (2)建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的;

  (3)依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的;

  (4)建设单位设置不合理的招标投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的;

  (5)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

  对于违法发包情形的前四条很容易理解,第(1)(2)条个人或不具有相应资质的单位不能作为适格的承包人,发包单位将工程发包给不适格的承包人的行为理应属于违法发包。第(3)(4)条招标发包程序应当遵守《招标投标法》《招标投标法实施条例》,应招标的建设工程范围以《必须招标的工程项目规定》为准,应招标未招标、未按照法定程序招标、设置不合理招标条件限制排斥投标人不符合均属于违法发包。有歧义的是第(5)条肢解发包,无论是在司法领域还是建设工程领域,均没有清晰明确的定义。

  什么是肢解发包?《建筑法》第二十四条规定,不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位;《建设工程质量管理条例》第七十八条明确,其所称肢解发包,是指建设单位将应由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

  什么是“应当由一个承包单位完成”的建设工程?因为对此认定不清,引起了理论与实践的广泛争议,主流观点认为应理解为不能肢解单位工程,肢解发包是以单位工程为分界点的,根据建设部《关于基坑工程单独发包问题的复函》,基坑工程(桩基、土方等)属于地基与基础分部工程的分项工程。鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程,建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。但实践中,普遍存在发包单位将单位工程中的部分专业内容平行发包的现象,且这种现象并未被建设主管部门禁止,也不影响工程项目批建与竣工验收手续的办理。经整理如表1所示。

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  肢解发包的认定不统一,根源在于我国建设工程分类标准不一,与肢解发包相关的概念,按照工程划分及资质序列有两个,一是工程的划分类别(即单位工程、分部分项等序列),二是施工资质序列(即总承包、专业承包等序列)。《建筑工程分类标准》(GB/T50841—2013)对单项工程、单位工程、分部工程、分项工程定义如表2所示。

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  三、违法转包

  按照《建设工程质量管理条例》中的相关规定,转包是指承包方承包修建项目后,不执行合同中约定的职责和任务,并将承包经营的所有建筑项目转手于第三方或者将它所承包经营的所有建筑项目分解为几部分后以分别分包转手给第三方部门承包的行动。2014年8月住建部印发的《管理办法》再次重申了非法转包的界定,即承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为,可简称为“一种行为,两种表象”。一种行为即承包单位不履行合同约定的责任和义务的行为。表象一,即承包人将其承包的全部工程转包给其他单位或个人施工。此处的转包具有一对一、整体转包之意。表象二,即承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工。同样,此处的转包具有一对多、肢解后分给多方之意。但不论是“一对一”转包还是“一对多”转包,结果都是承包单位所承包的建设工程被分包出去。《管理办法》认定了九种转包情形,但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外:

  (1)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;

  (2)承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

  (3)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;

  (4)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的;

  (5)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

  (6)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

  (7)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;

  (8)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;

  (9)施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的。

  两个以上的单位组成联合体承包工程,在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中,联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的,并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的,视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

  《管理办法》对于如何具体认定承包商的非法转包行为具有较强的指导意义,但不论是哪种情形的转包都是法律所禁止的。转包不存在合法与否,只能是非法的。建设工程领域不规范、不合法的乱象亟需解决,政府监管层面也在进一步加大查处力度,整治建筑市场的违法乱象。作为建设工程施工企业,应当尽早调整施工承包制度,剔除违法转包行为,规范企业的发展。

  四、违法分包

  根据我国《建筑法》《民法典》《建设工程质量管理条例》等规定,分包是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后,将其承包的某一部分工程或某几部分工程,再发包给其他承包人,与其签订承包合同项下的分包合同。我国法律允许分包行为,与此同时,为规范分包行为,作出了明确的强制性禁止性规定。《管理办法》对违法分包的具体情形有相关规定,由此反推,合法的分包行为应满足以下条件:

  (1)分包必须取得发包人的同意;除总承包合同中已约定的分包外,必须经建设单位认可;

  (2)分包只能是一次分包,即分包单位不得再将其承包的工程分包出去;

  (3)分包必须是分包给具备相应资质条件的单位;

  (4)总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位,但不得将主体工程分包出去;

  (5)订立合同。

  根据《管理办法》规定,违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。具体包括下列行为:

  (1)承包单位将其承包的工程分包给个人的;

  (2)施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;

  (3)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;

  (4)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;

  (5)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;

  (6)专业作业承包人除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

  以上六种违法分包情形,第一种至第三种是法律法规规定的违法分包情形,由于法律法规未对专业分包进行明确规定,而实践中又存在大量违法的专业分包,因此,第四种至第六种规定了如何认定违法专业分包。

  五、违法挂靠

  根据《建筑法》规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《建筑法》同时规定,“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”,此法条是对挂靠最本质的规定,即施工单位不得允许其他单位或者个人以施工单位名义承揽工程。

  根据《管理办法》规定,挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程的行为。前款所列承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。存在下列情形的属于挂靠:

  (1)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

  (2)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;

  (3)本办法第8条第1款第(3)至(9)项规定的应当认定为转包的违法行为,有证据证明属于挂靠的。

  综上,挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等,借用建筑施工资质的单位或个人称为挂靠人,出借建筑施工资质的企业称为被挂靠人。关于挂靠的类别,可概括为“四挂”:

  一是“无挂”,即无资质的企业或个人挂靠有相应资质的施工企业;

  二是“高挂”,即低资质的施工企业挂靠高资质的施工企业;

  三是“平挂”,即资质等级相同的施工企业借用对方的名义承揽工程;

  四是“低挂”,即高资质的施工企业挂靠低资质的施工企业。

  在建设工程领域,前两种挂靠较常见,之所以出现“平挂”或“低挂”的违法行为,往往是因为挂靠人被纳入失信人名单、招投标黑名单等不方便“露脸”,不能以自己的名义承揽工程,只能以被挂靠人的名义承揽工程。

  实践中,挂靠施工的特征与转包、违法分包、违法发包存在相似之处,从表象特征很难进行区分,有时会将转包与挂靠混淆。因为规定不够具体,挂靠行为有很多似是而非的情况,但一般来说,挂靠通常具有以下特征:

  (1)挂靠人不具备从事建筑活动的主体资格,或者具备从事建筑活动主体资格但不具备承接相应建设项目的资质即具备的建设资质与承接的建设项目所需资质不匹配,也就是上文中提到的“四挂”情形;

  (2)挂靠人向被挂靠企业缴纳一定数额的“管理费”,挂靠人借用被挂靠人的施工资质承揽工程之后,通常会依据双方约定支付一定比例的管理费;

  (3)被挂靠企业不实施管理,工程实施过程中由挂靠人实际承接被挂靠企业在建设工程施工合同中的权利和承担相应的技术、质量、经济责任。

  挂靠在建设工程领域是非常普遍的现象,也是最容易产生工程款纠纷施工行为之一。挂靠系法律明文禁止的行为,为解决挂靠施工问题,我国已出台了相关法律规范进行规范,但是这些法律规范并不完善,未发挥其应有的作用,挂靠施工仍大量存在。相关单位应正确理解和认定挂靠行为的概念,推动建筑行业平稳有序发展。

  六、建设工程违法发包行为图解

  以《管理办法》为主要依据,结合《建筑法》《建设工程质量管理条例》《招标投标法》《招标投标法实施条例》等法律法规,笔者对违法发包、分包、转包、挂靠的具体行为认定和对应的法律责任梳理详见图1—图4,其中未注明来源的条款如(一)(二)(三)等,均出自《管理办法》。

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责编:梁晋
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