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案例介绍
孙某某系江苏玉人服装有限公司(以下简称“江苏玉人公司”)股东、总经理，为获取更多广西自治区公安厅的服装采购业务，请求时任广西自治区公安厅警务保障部装备处政府采购管理科科长胡某在获取采购项目上提供帮助，并与其约定按照中标金额的5%给予“回扣费”。之后，在胡某的帮助下，江苏玉人公司陆续中标了广西自治区公安厅2200多万元的服装采购业务。在2013年11月至2016年5月期间，孙某某分5次送给胡某人民币共计90万元。此案中，司法机关并没有以单位行贿罪追究江苏玉人公司的刑事责任，而是仅对孙某某作出缓刑的刑事处罚。如果该公司没有其他不符合《政府采购法》第二十二条的情形，虽然其业务和经营收入是通过总经理孙某某行贿犯罪所得，但仍然可以参加政府采购活动，而且由于孙某某只被判缓刑，仍然可以代表该公司参加政府采购活动。这就导致一个窘境：犯了行贿罪的孙某某如果代表以前因为行贿而获得政府采购合同的江苏玉人公司参加某采购人的制式服装政府采购活动，采购人明知其有涉案的行贿犯罪事实，仍然无法拒绝。
案例分析
2006年，行贿犯罪档案查询制度被最高检推向全国，后来由于国家监察体制改革等原因，行贿犯罪档案查询工作于2018年8月在国家层面停止。对此，很多人都觉得非常可惜，特别是在建设工程招标投标和政府采购中，招标(采购)人及其委托的代理机构大多通过中国裁判文书网和信用中国两个渠道查询相关信息。但这两个渠道的信息都存在不全面、不准确(如法院判决是否已经生效等)的缺陷。因此，有必要重建行贿犯罪档案查询制度，把相关行贿犯罪人排斥在建设工程招标投标和政府采购活动之外，即建立行贿“黑名单”制度。
“黑名单”是失信惩戒名单的简称。目前在政府采购中，包含三种情况：政府采购重大违法记录名单、失信被执行人名单、重大税收违法名单。政府采购重大违法记录名单中，与行贿犯罪有关的是供应商因违法经营受到刑事处罚中的行贿犯罪处罚。但依据《政府采购法实施条例》第十九条规定，此处的行贿犯罪处罚主体仅限于供应商，不包含该供应商的法定代表人、直接负责人、高级管理人员等人员;同时还限于因违法经营而受到的处罚，与供应商经营无关的刑事处罚不在此重大违法记录内。具体到行贿犯罪，目前，很少有直接把供应商单位作为犯罪主体来处罚的案例，大多数情况下，司法机关只把焦点放在行贿犯罪的自然人，而不注重处罚单位。应当说，绝大多数的行贿犯罪都与单位有关，表面上是法定代表人、直接负责人或者高级管理人员行贿，但其实他们的行贿，最终通过单位的经营或者业务得以实现目的，经营收入归单位所有，用于单位日常开支和分红。此时，单位其实是犯罪的主体。
但是，由于刑法对自然人行贿犯罪量刑与单位行贿犯罪的直接负责人的量刑处罚不同，对个人行贿犯罪的处罚要严重很多，司法实践中往往有意回避单位行贿犯罪，而选择量刑更高、处罚更严重的个人行贿犯罪追究刑事责任。如，《刑法》第三百九十条关于个人行贿罪的量刑规定，对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。《刑法》第三百九十三条关于单位行贿罪的量刑规定，单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。两个条款的量刑明显不同，对个人行贿罪的量刑要比对单位行贿罪的直接负责人的量刑高很多。而且个人行贿罪立案标准是一万元，单位行贿罪立案标准是十万元。
如果只把具体行贿的法定代表人、直接负责人或者高级管理人员作为行贿犯罪的主体，而不把单位作为犯罪的主体，《政府采购法实施条例》第十九条规定供应商因违法经营受到刑事处罚，就不可能适用在行贿犯罪案件当中。由此导致现实中供应商的法定代表人、直接负责人或者高级管理人员因为行贿犯罪被予以处罚，但该供应商仍然是合格的供应商，仍然可以合法参加政府采购活动。此种情况下，采购人必然面临较高的廉政风险。如何很好地衔接刑法与招标采购相关法律法规规定，既做到严厉打击个人行贿犯罪，同时又让涉案单位受到失信惩戒，是重建行贿犯罪档案查询制度要解决的难题之一。
对此，笔者提出几点建议。
一是修改《刑法》，将单位行贿罪中对直接负责人的量刑标准提高到个人行贿罪的量刑标准，司法机关就不会因为严厉打击个人行贿犯罪而有意回避单位行贿犯罪。单位行贿与个人行贿仅是行贿主体不同，单位行贿中，具体行贿者仍然是个人，犯罪所侵害的对象和客体完全一样，社会危害性也相同，没有必要区分开来处罚。
二是在认定供应商重大违法行为记录时，单独就涉案行贿犯罪扩大范围，即扩大到供应商的法定代表人、直接负责人或者高级管理人员在公司经营中有行贿犯罪的。
三是根据新《行政处罚法》第二十七条规定，对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。对涉及法定代表人、直接负责人或者高级管理人员在经营中有行贿犯罪行，司法机关不以单位行贿罪追究单位刑事责任的，则由行政机关依法给予行政处罚。
如，《政府采购法》第七十七条明确，供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任：……(四)向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的。在涉及到单位参加政府采购的行贿犯罪中，如果司法机关没有以单位犯罪追究刑事责任，财政部门应当以此条的规定追究单位(供应商)的行政责任，依法给予行政处罚。即便司法机关未以单位行贿罪追究单位的刑事责任，在涉及政府采购活动时，财政部门仍然可以依据案件事实和相关法律规定依法给予其行政处罚，从而将其列入行贿“黑名单”，拒绝其参加政府采购活动。
由于行贿受贿大多数是个人之间进行的，特别是受贿，在政府采购中，几乎没有供应商直接向采购人、采购代理机构单位行贿的，而是通过向其工作人员行贿来实现恶意串通的目的。一般而言，没有纯粹行贿而不串通的，也没有串通而不行贿或者不提供其他不正当利益的。供应商工作人员向采购人、代理机构工作人员行贿或者提供其他不正当利益的，如果司法机关没有以行贿犯罪追究供应商单位的刑事责任，也无法依据《政府采购法》第七十七条第一款第四项作出行政处罚的，财政部门应当查明存在恶意串通的事实，依据《政府采购法》第七十七条第一款第三项与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的规定，作出行政处罚。
笔者认为，在政府采购领域发挥行贿“黑名单”制度的作用，纪委监委等司法机关应当与政府采购监管部门协同配合，共同推进。建议以实施新修订的《行政处罚法》为契机，加强司法机关与政府采购监管部门之间的案件双向通报和移送机制，特别是司法机关因为追究行贿个人刑事责任而不追究供应商单位刑事责任的，应当将案件移送政府采购监管部门依法进行行政处罚，杜绝以个人行贿为单位获得政府采购合同的行为。
