界定投标文件混装应从“相互”的本质出发

　　案例介绍

　　2020年9月，某部门接到投诉，称“在2020年8月某工程开标中，A公司投标文件中出现了另一投标单位B公司法定代表人身份证复印件，两单位存在串标行为。”

　　A公司和B公司解释称：因B公司之前在C打印店打印装订过其他项目的投标文件，相关文件留存在了C打印店。A公司在本次投标前在C打印店进行了投标文件的装订，因缺失授权委托书及法定代表人身份证明文件，临时交由打印店进行制作，因打印店套用B公司的文件模板且未能修改完整，导致A公司的投标文件中出现B公司法定代表人身份复印件。C打印店对A公司和B公司上述解释出具了证明。某部门亦对两家单位的投标文件进行比对，未发现其他混装及雷同问题。

　　某部门根据《招标投标法实施条例》第四十条第五项，以该条特意强调“相互”两字，认为必须是A公司和B公司“你中有我，我中有你”，才能认定为串通投标。且根据调查结果，无证据显示双方有其他混装或雷同情况，故未认定两单位串通投标。

　　案例分析

　　笔者赞同该部门的处理意见，理由如下：

　　一、“相互”指“一起、共同”

　　汉语上的“相互”指“一起、共同”，故投标文件的相互混装，必须是“你中有我，我中有你”，即在投标人达成串通合意后，不同投标人的投标文件由同一单位或个人编制，在打印装订时出现相互混装的情况;或不同投标人先分别编制投标文件，再按照预先协商的原则集中统一，在装订时出现相互混装的情况。如在具体装订过程中，各自的投标文件分别出现了另外一方的资质、营业执照等内容。

　　本案中，A公司投标文件中出现B公司法定代表人身份证复印件，并不符合“相互混装”的基本含义。

　　二、适用“视为”这一规定时更应强调客观证据的完整

　　“视为”作为一种“拟制”，是立法者基于特定的目的所使用的具有特定外部标志的，有意地将明知为不同者等同视之的立法技术。实践中，串通投标隐蔽性强，认定难、查处难，故《招标投标法实施条例》在第四十条采取“视为”这一立法技术，将与第三十九条规定的串通投标情形外在表现不同的其他情况，等同于串通投标。

　　根据《招标投标法实施条例》第四十条规定，对于有某种客观外在表现形式的行为，评标委员会、行政监督部门、司法机关和仲裁机构可以直接认定投标人之间存在串通。但要特别注意，该条是法律上的一种拟制，故在适用时应更加慎重、更要强调客观证据的完整。如当事人提供的间接证据能够形成连贯一致、合乎逻辑、真实完整、相互印证的证据链条，“视为”的结论亦可推翻和纠正。

　　本案中，C打印店出具的证明及相关调查可以表明该事件的发生存在偶然性，无法证明A公司和B公司实施了串通的合意。而且，仅凭一家投标人投标文件中出现另外一家投标人相关信息就认定混装，可能偏离客观真实。因为实践中获得另外一家投标人的营业执照复印件、法定代表人身份证复印件等并非特别困难，如将该种情形也列为串通投标，可能会让一些真正的围标者更加胆大妄为。

　　综上，在界定是否混装时，应先从“相互”的本质出发，即必须是不同投标人的投标文件相互夹带，“你中有我，我中有你”。投标人提供的证据如能形成完整证据链，亦可对“视为”情形进行推翻。