“评定分离”试点问题商榷

　　“要想意向人中标，选择评定分离就好，”这是笔者亲耳所闻的一句话。招标结果应当有不确定性，正因为结果的不确定性，项目才有竞争，才能确保公平。然而，一些地区试行“评定分离”的实际做法，增加了结果的相对确定性，带来了较大的不可控的廉政风险，值得深思。

　　《招标投标法》及其实施条例中已有“评定分离”制度的影子

　　在项目招标投标过程中，评标与定标相分离，是相对于“评定合一”而言的。事实上，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）及其实施条例实行的就是“评定分离”制，定标权始终在招标人手里，只是很多时候招标人没有依法行使其法定权利（力）而已。

　　根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）规定，此前曾有业界专家总结归纳了招标人可以否定评标委员会推荐排名第一中标候选人为中标人的若干情形。在此基础上，形成表1。

表1 招标人可否定评标委员会推荐排名第一中标候选人为中标人的15种法定情形

　　综上所述，笔者认为《条例》原本就规定了非常清晰的“评定分离”制度，而并非“评定合一”制度。在现行法律制度框架下，第三方评审制度经法定认可，评标委员会的错误有救济和纠正途径，招标人在事实和证据确凿的前提下，可以依法对原评标委员会推荐的第一名中标候选人进行否定。因此，部分地区试行的“由定标委员会在多名中标候选人中定标”的制度较为多余，也明显缺乏法律依据。

　　此外，在现行制度下，借助评标委员会专家的专业能力和临时机构（随机抽取、远程异地评标等），限制监督招标人，防止招标人利用主导招标程序、制定竞争规则的便利和优势，随意使用权利（力）实现“明招暗定”，具有一定的积极意义。

　　当前部分地区的“评定分离”做法潜藏廉政风险

　　“评定分离”作为当前部分地区扩大招标人自主权，践行“放管服”改革的重要手段，其主要目的应该是实现择优招标。但如果过度强调招标人的权利（力），可能会适得其反。根据一些地区“评定分离”的操作流程，在评标委员会推荐中标候选人后，招标人须组建定标委员会对中标候选人再次进行筛选，其实质是根据原招标文件有关定标因素由招标人在第二个阶段重复决策。

　　笔者认为，这个环节的瑕疵在于：第一，定标过程中无法对定标委员会成员信息严格保密；第二，定标时间过长、不可控；第三，不按招标人代表和专家评审意见推荐的顺序选择中标人，缺少排序后一位中标候选人的强力监督，为事先参与项目咨询决策工作的潜在投标企业可能与招标人的“合谋”留下相当大的寻租空间，增加了招标结果的可预期和确定性。如不采用“评定分离”做法，根据现有实践经验，招标人或行政监督部门也可以按法定程序否决排名第一的中标候选人。是否采用“评定分离”，实际上是招标人对采购价值的选择。招投标领域的改革，应当在依法“破法”、依法行政框架下探索推进，应当把提升国有资金的使用效益，确保中标候选人选择的公平性、竞争的充分性，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用作为制定政策的优先价值取向。

　　进一步分析，“评定分离”一方面把原本在一个阶段完成的工作分解成两阶段完成，不利于提高评标定标工作效率及保密公正定标的初衷；另一方面，由于项目业主的管理水平、技术力量、廉政意识参差不齐，且自行定标过程缺乏有效外部监督，极有可能导致招标人滥用权利（力），反而会对项目资金使用效益、中标人选择的公平性带来不利影响。另外，在现行“评定分离”试点项目中，项目业主的主要负责人和相关决策人员极易成为投标人围猎拉拢的对象，引发廉政风险。

　　“评定分离”改革试点的初衷，很大程度上是为了限制评审专家的权利（力），解决评审专家良莠不齐，部分专家业务能力不高、责任心不强、评审过程随意性大，个别专家违法串通投标等问题。但是，这一改革如果出现更多、更大的一系列新问题且解决成本过高，则不符合改革方向。

　　一般情况下，国有投资的工程建设项目，潜在投标人都有拿下项目建设权的渴望，事先会与业主紧密联系并给业主提供建设方案和咨询服务。在“评定分离”模式下，一些与项目业主联系紧密的潜在投标人，为了获得施工权（或勘察、设计、监理权），铤而走险联合其他企业围标串标，只要联合的企业有一家进入推荐范围，就有可能获得寻租空间。而一些不熟悉项目审批进度，等到招标公告发出后才获知项目信息的潜在投标人，或者事先没有与业主有过很好联系沟通的企业，则很难获得中标机会。

　　因此，“评定分离”模式下产生的招标结果，很大程度上并不是市场在资源配置中起决定作用，不是社会资源的公平竞争，而是涉嫌人为操作控制资源配置，与公平竞争原则差距甚远。

　　对“评定分离”改革试点应及时反思

　　部分地区的“评定分离”试点缺乏法律法规依据

　　所谓的“评定分离”，本质上是把评标和定标分离开来，即将专家评标和招标人定标作为相对独立的两个环节，招标人在评标委员会评审推荐的基础上，根据招标文件中制定的规则、程序和方法来确定中标人。

　　客观而言，部分地方推行的“评定分离”试点实践，在招投标制度体系建设方面有积极意义。无论这种探索是否科学合理，从长远来看，都将对招投标制度的完善起到推动作用。

　　但是，“评定分离”试点存在明显的法律风险。

　　一是违反《条例》第五十三条第一款“中标候选人应当不超过3个，并标明排序”的规定。

　　二是违反《条例》第五十五条“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”的规定。

　　三是违反《招标投标法》第四十一条规定的中标结果的唯一性。“评定分离”的实质是招标人对评审委员会推荐范围内的中标候选人享有法定规定之外的定标自由选择权。但《招标投标法》第四十一条规定，“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外”。该法条中的两个“最”（最大限度满足、投标价格最低），表明了中标人的选择就是唯一的，要么综合得分最高，要么报价最低，不存在招标人可以在中标候选人中自由定标的区间。

　　《招标投标法》及《条例》是招标投标领域最高位阶的法律法规，按照下位法必须遵守上位法的原则，各部委和各地方人大、政府可以根据各自的实际情况和特点制定部门规章、地方性法规及地方性政府规章，但这些规章和法规政策必须遵守《招标投标法》及《条例》的相关规定。但目前，《招标投标法》及《条例》均没有“评定分离”的直接规定。据了解，深圳市作为经济特区，全国人大赋予其独立的立法权，在深圳市制定和实施“评定分离”是合法合规的，但其他省市或地区尚不具备这一条件。因此，全面实施“评定分离”存在法律风险。

　　发案率低不是试点成功的唯一评价因素

　　据有关媒体报道，2022年，某省重点项目中有56个标段开展“评定分离”、全过程工程咨询和远程异地评标等试点工作，试点标段全年仅出现1起举报案件（经查实不予支持），标段平均发案率为1.78%，远低于8.04%的年度平均水平。据此，该媒体对“评定分离”做法持肯定态度。

　　客观地说，采用“评定分离”的招标项目很少有举报、异议和投诉，这并非是“评定分离”充分体现了公平、公正原则，而是因为大多数情况下，潜在投标人受招标文件相关规定的制约，没有机会或没有资格提出异议和投诉。笔者认为，发案率极低并不代表招标过程和招标结果一定体现了客观公正，并不代表社会公众都对招标结果表示认可。极端例子就是，当一个招标项目所有参与招投标活动的当事人都事先串通“和谐”了，则该项目通常不会出现争议。甚至有人声称，想给意向人中标，选择“评定分离”就好。

　　基于上述分析，对试点效果的定性评价应当慎重，不应以举报、异议和投诉案件的发案率作为唯一评价指标。笔者认为，还应当结合类似项目或标准工程量的实际支出来衡量比较，如果可比工程单价严重超过类似工程平均价，其试点结果的科学性、合理性值得质疑。建议通过对采用“评定分离”的项目和未采用“评定分离”的项目，在不同领域（施工、货物、服务）、不同行业（市政房企、交通水利、技术改造等）的可比工程量平均单价的统计分析，得出合理科学的评价。这是从国有资金使用效益角度来比较分析的。

　　可将试点经验教训通过法定程序予以固化或纠偏

　　查阅某省有关资料，近5年省本级重点项目推进“评定分离”试点标段有279个，平均每年试点标段55个。笔者认为，历时5年的试点时间已经足够了，有必要对试点经验进行全面分析和总结。此外，“评定分离”改革必须在有限的工程内容和时间范围内进行，如全面拓展至货物、施工、工程总承包等各个领域且无限期适用，则涉嫌常态化违法。较为合理的做法是及时总结经验，把成熟的做法固定为制度，通过法定程序上升为法律法规；对明显不合法、不合理的做法予以纠偏甚至舍弃。

　　改革试点经历一定期限后，无论成功或失败，如与现行法规相冲突，都应及时停止，并提请或等待上位法修改完善后，执行新的法律法规规定；如与现行法规不冲突，则应及时出台地方政府规章，或提请地方人大出台地方性法规，优化固定成功做法。部分地区试行的“评定分离”也应如此。

　　（作者单位：浙江省发展和改革委员会政策法规处）