如何落实招标人主体责任

国务院办公厅于2024年5月印发的《关于创新完善体制机制推动招标投标市场规范健康发展的意见》（国办发〔2024〕21号，以下简称21号文）在业内引起强烈反响。笔者在对21号文进行仔细研读后认为21号文关于落实招标人主体责任的意见，对国有企业招标人进一步规范招标采购管理、提升招标采购效能具有重要指导意义。笔者结合实务案例对招标人主体责任的内涵以及如何落实招标人主体责任进行分析和解读。

全面、准确地理解招标人的主体责任

在招标投标活动当事人中，招标人居主导地位。治理中央企业招投标领域的乱象和顽疾，应当首先抓住招标人这个“龙头”，落实招标人主体责任。

权利、义务和责任相匹配才是招标人主体责任的应有之义。对于法定权利而言，招标人可以主动行使，也可以授权委托，甚至可以放弃；但对于法定义务，招标人必须履行，否则就需承担相应法律责任。招标人承担责任并非源于享有权利，而是因为未履行义务，这才是“权责一致”的准确含义。因此，落实招标人的主体责任，既要重视保证招标人的法定权利，尊重招标人的自主权，又要强调招标人应当履行的法定义务，承担主体责任。此外，还应当禁止招标人滥用权利，违反诚信原则。

尊重和保障招标人法定权利

21号文在保证招标人法定权利方面，强调了招标人在选择招标代理机构、编制招标文件、选择电子交易系统和交易场所、委派代表参加评标、确定中标人等方面依法享有的自主权，这有利于解决实践中部分公权力非法干预招标人在招标投标活动中行使自主权的问题，充分保障招标人的合法权益。此外，自2024年5月1日起施行的《招标投标领域公平竞争审查规则》（国家发展改革委等八部委令第16号，以下简称《审查规则》）是规范政府部门的抽象行政行为（抽象行政行为是指行政主体非针对特定人、事与物所作出的具有普遍约束力的行政行为），也是防止公权力对招标人自主权进行不当干预的重要保障。《审查规则》在尊重和保障招标人组织招标、选择招标代理机构、编制资格预审文件和招标文件、组建评标委员会、选择电子交易平台、使用信用评价结果以及确定中标人的自主权都作了详尽规定，具有明确的问题导向和较强的可操作性。

以下案例，皆为实践中招标人的自主权受到公权力不当干预的典型情形，亟须纠正。

例如，某行政监督部门发布的部门规章规定，招标文件评标标准中价格权重不得低于某个百分比，属于违反公平竞争审查规则，干预了招标人编制招标文件的自主权。

又如，某地方公共资源交易中心发布的规范性文件规定，评标委员会全部由随机抽取的评标专家组成，招标人代表不得进入评标委员会，属于违反公平竞争审查规则，侵害了招标人委派代表担任评标委员会专家的法定权利。

再如，某地方立项主管部门在核准招标方案时，要求招标人必须采用公开招标方式选择招标代理机构。因招标代理服务不属于依法必须进行招标的范围，该主管部门干预了招标人自主选择招标代理机构的法定权利。

可以展望，21号文以及《审查规则》的贯彻落实必将从根本上实现对招标人自主权的保护。

招标人应当履行法定义务

21号文在强调招标人履行法定义务方面要求，招标人应在前期加强需求管理，优化招标方案，加大招标信息公开力度，实现采购需求的正当性与合理性，以消除招标活动中的不合理限制和隐性壁垒；在评标阶段履行对评标结果审查义务，及时纠正偏差、答复异议；在后期加强采购履约管理，严格验收、保证项目质量。这些意见对督促招标人履行法定义务具有较强的指导意义。此外，21号文要求，国有企业应通过招标投标首购、订购创新产品和服务，优化绿色招标采购推广应用机制，加大对中小企业参与招标投标的支持力度等方式和途径，积极履行社会责任，配合落实提升招标投标政策效能。

对于实践中“招标人未履行法定义务”的情形，笔者通过以下案例予以说明。

例如，某中央企业实施的依法必须招标项目，采用邀请招标方式，但未对中标候选人进行公示。该行为属于未履行《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十四条“依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日”规定的招标人公示中标候选人的法定义务。

又如，某中央企业实施的依法必须招标项目，在组建评标委员会时，未委派招标人代表进入评标委员会。该行为违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三十七条规定，即依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。该法律条款所规范的行为模式为“应为模式”，而非“可为模式”，即招标人委派代表进入评标委员会既是权利也是义务。无论采用文义解释还是目的解释，该法条关于招标人委派代表参加评标委员会的规定都应当解释为招标人的法定义务，招标人不得放弃。因此，招标人不委派代表进入评标委员会的行为，属于招标人未履行《招标投标法》规定的法定义务。

与《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的法律规范基本上属于任意性规范不同，《招标投标法》的法律规范大多数属于强制性规范。这意味着招标人在享有法定权利的同时，必须履行法定义务；招标人不履行法定义务，就应当承担相应的法律责任。

禁止招标人滥用权利

《民法典》第一百三十二条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（法释〔2022〕6号）第三条规定，对于民法典第一百三十二条所称的滥用民事权利，人民法院可以根据权利行使的对象、目的、时间、方式、造成当事人之间利益失衡的程度等因素作出认定。行为人以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的行使民事权利的，人民法院应当认定构成滥用民事权利。构成滥用民事权利的，人民法院应当认定该滥用行为不发生相应的法律效力。滥用民事权利造成损害的，依照《民法典》第七编等有关规定处理。

对于何谓“招标人滥用权利”，笔者试举一例予以说明。某中央企业投资的公开招标项目，招标文件中的评标办法未将运营成本作为评标因素。招标人甲在评标委员会完成评标工作并出具评标报告、推荐中标候选人后，对评标结果不满意，经测算认为第一中标候选人（投标人乙）如中标，其履行合同的运营成本将高于第二中标候选人上千万元，但评标委员会系依据招标文件载明的评标办法进行评标，评标结果无误。招标人为节约成本，未依法按照评标委员会的评标结果确定第一中标候选人中标，而是决定终止招标，发布了终止招标公告后，又修改了招标文件对同一项目重新进行公开招标。投标人乙对招标人甲擅自终止招标提出异议，在未得到招标人答复的情况下，向人民法院提起民事诉讼，请求判令被告招标人甲因终止招标违反诚实信用原则承担缔约过失责任。人民法院考虑本次诉讼主要目的在于维护良好的招标投标秩序，故只象征性主张被告招标人甲赔偿原告投标人乙保证金利息损失。法院经审理认为，原告投标人乙以被告招标人甲的行为违反诚实信用为由要求赔偿没有法律依据。但是，终止招标系由于被告招标人甲所致，故被告招标人甲应赔偿给原告造成的资金占用期间的利息损失，遂判决被告招标人甲赔偿原告投标人乙保证金利息损失。原、被告双方均未提出上诉，该一审判决为生效判决。

实践中，招标人在发布资格预审公告、招标公告或者发出投标邀请书后终止招标的现象比较常见。导致招标人终止招标的原因大致可归纳为两类：第一类是由于不可抗力等非招标人自身原因导致的招标项目终止，如发生自然灾害、国家产业政策调整、规划改变等导致招标项目取消，在此情形下，招标人终止招标具有正当性，不属于违法行为；第二类是由于招标人自身原因导致的招标项目终止，如招标人的需求不合理、对评标结果不满意等，此类情形下，招标人擅自终止招标不具有正当性，属于违法行为。

招标投标是以竞价方式订立合同的一种特殊交易程序，《招标投标法》对招标投标活动规定了严格的程序，且《招标投标法》的法律规范基本上属于强制性规范，招标投标活动当事人不能事先排除规范的适用。招标人启动招标后应当依法履行先合同义务，启动招标程序意味着向潜在投标人发出了要约邀请，没有正当、合理的理由，招标人就应当依法完成招标工作。无正当理由终止招标或者因自身原因必须终止招标给投标人造成损失的，招标人既违反了《民法典》规定的先合同义务，应承担缔约过失民事法律责任，依法赔偿损失，同时也违反了《招标投标法》的强制性规定，应承担责令改正、行政处罚等行政法律责任。缔约过失人获得利益以善意相对人丧失交易机会为代价，善意相对人有权要求缔约过失人赔偿损失。除直接损失外，缔约过失人对善意相对人的交易机会损失等间接损失也应予赔偿。间接损失数额应考虑缔约过失人过错程度及获得利润情况、善意相对人成本支出及预期利益等，综合衡量确定。

招标人在启动招标程序后无正当理由擅自终止招标，违背了《招标投标法》以及《民法典》规定的公平、公正以及诚实信用原则，将对潜在投标人或者投标人造成信赖利益损失，打击潜在投标人参与投标的信心和积极性，最终削弱招标竞争的充分性，同时也为招标人先定后招、虚假招标、排斥潜在投标人等不法行为提供了便利。如果放任招标人擅自终止招标，长此以往，将从根本上破坏公平竞争的社会主义市场经济秩序和营商环境，妨碍建设全国统一大市场的进程。因此，有必要通过加强招标人的内部管理以及法律修订进一步严格规制招标人违反诚信、滥用权利，擅自终止招标的不法行为。

落实招标人主体责任的总体思路

一方面，应当通过立法、执法、司法以及守法等多个途径进行综合治理。

首先，立法部门应当及时总结招标投标活动的实践经验，对法律规范进行修改，从立法层面保障制度供给。21号文提出，完善招标投标制度体系的具体举措主要包括积极推进《招标投标法》修订和全面落实《审查规则》，旨在从根本上落实招标人的主体责任，从源头上确保招标投标市场的“长治久安”。

其次，行政监督部门应当依职权加强行政监督，创新监督方式，提高监督效能，从执法层面切实落实招标人的主体责任。21号文提出，加快推广数智技术应用以及优化电子招标投标平台体系的指导意见，将招标投标从电子化向数字化和智能化推动。数字化、智能化可以促进行政监督部门加快推进智慧监管，创新招标投标数字化监管方式，进一步提升监管效能。

再次，司法监督虽然具有被动性，但却是权利救济的“最后一道防线”。司法部门应当做好恪守权利救济的最终保障，从司法层面为落实招标人的主体责任保驾护航。

最后，21号文提出，加快推进招标采购专业人员能力评价工作，研究完善招标采购相关人才培养机制，提升招标采购专业服务水平。招投标行业从业人员素质是保障行业高质量发展的基础。国有企业应当充分重视21号文关于加强招标采购专业人员培养的意见，加强招标采购从业人员法律法规和业务技能培训，并进一步加强内部管理，从守法层面保证依法合规经营。

另一方面，落实招标人的主体责任应当贯穿项目管理全过程。

在实践中，招标人往往过分看重评标阶段的决策权等招标自主权，而轻视招标前期的招标代理机构选择、采购需求管理、招标文件编制以及招标后期的合同履行等主体责任。国有企业应当准确地理解招标人的主体责任，从投资决策阶段到建设实施阶段以及运营维护阶段的项目全生命周期，严格履行《招标投标法》规定的法定义务，既要保证招标程序正当，又要达到采购结果合理，在招标投标全过程中全面落实招标人的主体责任，保证项目的采购绩效和投资效益。

结语

21号文高屋建瓴，围绕高质量发展，将招标投标市场确立为高标准市场体系的重要组成部分，并与优化营商环境、建设全国统一大市场的国家战略密切关联，成为现阶段创新完善招标投标体制机制、推动招标投标市场规范健康发展的总纲领。国有企业作为招标人的主力军责无旁贷，应当率先垂范，积极落实招标人主体责任。在加强内部管理，严格履行法定义务的基础上，还应当积极响应21号文关于推进招标采购机制创新的要求，推广集中招标采购模式，结合行业特点和企业实际情况，探索创新符合企业生产经营和供应链管理需要的招标采购管理机制，从而提升企业招标采购的整体效能和核心竞争力。中央企业作为国有企业的“排头兵”，应当提高政治站位，加强组织领导，深入学习贯彻21号文精神，健全工作推进机制，扎实推动各项工作，将招标人的主体责任和企业的社会责任落到实处。

（作者单位：中化商务有限公司）