建设工程招投标实质性磋商的司法认定

【摘要】建设工程招投标过程中实质性磋商行为的司法认定，是影响中标合同效力及市场竞争秩序的司法实践难题。文章围绕实质性磋商的司法认定问题展开研究，系统梳理了严格禁止说、实质影响说与程序补救说等主要理论分歧；针对认定标准不一、立法界定模糊、举证困难等现实困境，提出系统性完善建议，以期为行业从业者提供参考。

【关键词】建设工程招投标；实质性磋商；公平竞争；司法认定

建设工程招标投标制度是维护市场公平竞争、提高资源配置效率的重要法律制度，如果招标人与投标人在中标前就合同实质性内容进行磋商（笔者所述“实质性磋商”，系学术话语体系中约定俗成的缩略表达，旨在便于行文与论述。后文遵循法学研究惯例，统一使用“实质性磋商”指代招投标过程中就投标价格、投标方案等实质性内容进行的谈判行为，并在此意义上与法定“实质性谈判”概念作等同理解），可能直接突破竞争规则，损害其他投标人的公平机会。因此，如何认定实质性磋商及其法律后果，成为司法实践中的重要问题。围绕这一问题，学界和实务界有严格禁止说、实质影响说、程序补救说3种观点，分别侧重否定磋商行为、考察中标结果的实际影响、关注后续程序纠正的可能性，这反映出程序公平与交易效率之间的价值冲突。然而，规范对“实质性内容”“影响中标结果”等核心概念还缺少明确统一的判断标准，加上实质性磋商隐蔽性强、形态多样，法官裁量、证据获取和地区司法理念的差异都会影响司法认定，进而导致裁判尺度不一。笔者主要梳理实质性磋商司法认定的主要争议和现实困境，从立法规范、司法裁量、证据认定3个层面分析成因，并从精准界定实质性内容、统一司法认定标准、强化证据规则3个方面提出建议，以期形成更明确、统一、可操作的实质性磋商司法认定体系。

实质性磋商的司法认定困境

2006年1月6日，广西某集团第三建筑工程有限责任公司（简称广西某建公司）（乙方）与广西某宁荣基房地产集团有限公司（简称某基公司）（甲方）签订《补充协议》，约定由广西某建公司承建案涉项目，工程结算价为中标价＋材料价差＋签证＋设计变更。2006年2月4日，广西某建公司向某基公司出具《承诺书》，承诺在工程竣工结算时，按工程总造价给予一定幅度的让利。广西某建公司出具让利承诺书的行为虽属单方民事行为，但已获某基公司接受认可。2006年2月23日，广西某建公司取得案涉项目的中标通知，并于同年3月13日与某基公司签订《建设工程施工合同》，该合同专用条款亦明确约定按承诺书所列让利承诺结算工程价款。法院最终认为：依照《中华人民共和国招标投标法》（简称《招标投标法》）第四十三条的规定，招投标之前某基公司与广西某建公司已就工程价款、工程质量、工期等实质性内容进行了协商，达成合意，双方之间的招投标具有明显的先定后招、标前签约、相互串标等违法特征，违反了前述招投标法律的效力性强制性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，现已废止）第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，某基公司与广西某建公司签订的《补充协议》和《建设工程施工合同》，及广西某建公司向某基公司出具的《承诺书》均应为无效。

《招标投标法》第四十三条规定，“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”；第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。然而，何为“实质性内容”？本案中的让利承诺是否构成实质性内容？其与正当的技术澄清、细节确认应如何区分？磋商达到何种程度方能构成“影响中标结果”？法律条文本身并未给出明确标准，导致司法认定中存在较大自由裁量空间，裁判尺度不一。例如，招标人以“澄清技术方案”为名行实质性压价之实，或投标人在中标前应招标人要求出具让利承诺书等，均使司法认定陷入困境。究其根源，在于“实质性内容”界定不明，且缺乏判断“影响中标结果”的客观标准。

围绕实质性磋商的司法认定，学界和实务界主要存在3种观点：严格禁止说认为，在招投标活动中，凡在正式确定中标人之前，围绕合同实质性内容展开的任何协商、所作出的任何承诺与让步等，均构成实质性磋商。实质影响说认为，并非所有实质性磋商都会导致中标结果无效，只有实际影响了中标结果、损害了其他投标人公平竞争机会的磋商，才应受到法律的否定，若中标结果并未因此受到影响，则不会导致中标无效。程序补救说认为，即便存在实质性磋商，若后续招投标程序已予纠正，或中标结果并未因此失衡，则不宜轻易否定中标效力，以免造成资源浪费与社会成本增加。上述分歧不仅源于理论解读的差异，更源于实践中磋商形态的隐蔽性与多样性。不同地区的经济发展状况各异，司法认定理念亦不尽相同，由此产生了司法认定的地域差异与层级差异。

实质性磋商司法认定困境成因分析

实质性磋商中司法认定的困境不是单一因素造成的，而是立法规范、司法裁量权和案件事实确定等多重因素共同作用的结果。现行法律对“实质性内容”和“影响中标结果”等核心概念缺乏明确和统一的判断标准，这使得司法裁决有很大的解释空间。在此基础上，法官自由裁量权的扩大进一步导致不同案件之间的判断范围不一致，隐瞒实质性协商行为本身增加了当事方证明的难度。因此，实质性协商中司法决定的困境主要表现在立法条款的模糊适用、自由裁量权造成的判断尺度不一致以及秘密行为造成的举证困难。

认定条件缺乏量化标准导致适用模糊

1.政策层面不完全列举导致实质内容模糊

《招标投标法》及其司法解释对实质性磋商的限制性规定，通常采用“等实质性内容”的不完全列举方式表述。例如，《招标投标法》第四十三条明确：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”又如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”此类表述未对“实质性内容”的内涵与外延作出清晰、周延的界定，导致在学术研究与司法实践中对“合同实质性内容”的范围存在不同解释。有学者指出，“按照学界通说，所谓合同实质性内容，是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款。”有学者认为，认定实质性变更应该以工程结算为导向，其认为实质性变更最终都将反映在工程造价上，故判断某一内容的变更是否属于实质性变更，应主要考察该变更最终是否对工程造价产生影响。有学者则提出两个判断标准：一是实质性变化对工程质量的影响力，二是合同价款变化占中标合同价款的比例，二者结合，共同判断是否属于实质性内容变更。由于对“实质性内容”的解释方式不同，司法实践中对技术方案细节调整、付款条件变更、履约期限微调等是否构成实质性内容，常产生不同理解，法官需借助合同解释或行业惯例进行个案判断，增加了认定的不确定性。

2.“影响中标结果”判断的主观性导致裁判不一

“影响中标结果”是认定实质性磋商并判定行为无效的关键要件之一，但该要件本身具有较强的主观性和推断性。判断特定磋商行为是否足以改变竞争格局或中标排序，往往缺乏客观、量化的标准。法院在裁判时不免陷入如下判断过程：“法官审理案件，在案情事实查清后，不急于去翻法规大全和审判工作手册寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济环境、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，做出本案当事人哪一方应受保护的判断。此项判断称为实质判断。在实质判断的基础上，再寻找法律上的根据。”此种过程即利益衡量。简而言之，利益衡量是“由成文法向判决转换的方法，即把法律的内容用到裁判中的方法”。这种方法往往以结果为导向，具有倒推性，注重让法律条文服务于结论，而非由法律条文推导出结论。有学者指出，“利益衡量表现出的是一种个案的价值判断。它从案件涉及的各种利益因素出发，结合个案的实际情况，把综合考量的结果作为基准，形成一种‘前见’，然后寻求法律条文与之校正，从而形成正当化和合理化的裁判。”由此可见，利益衡量本质上是法官自由裁量权的体现，会因法官的价值观念、对立法目的理解的差异以及对各方利益的取舍不同，导致类似案件出现不同的裁判结果。

自由裁量扩张导致裁判尺度不一

目前，就如何具体认定实质性磋商行为，尤其是如何准确把握磋商内容“实质性”的范畴以及“影响中标结果”的证明标准，尚且缺乏具有普遍约束力的刚性司法解释或指导性文件予以统一规范。虽然《招标投标法》明确禁止当事人双方另行订立与合同实质性内容相悖的其他协议，但法律并未明确界定何为“合同实质性内容”。此外，虽然在《中华人民共和国民法典》中同样存在有关合同变更的相关规定，但其并未区分合同的实质性与非实质性变更，这对合同变更内容的实质性认定存在一定影响。有学者指出，合同实质性与非实质性变更界限模糊，导致司法实践中“同案不同判”，其本质原因在于“对是否构成实质性内容、是否影响中标结果”须由法官主观判断，使法官在个案中享有较大的自由裁量空间。有学者总结，法官对法律条文和立法目的的误解，对事实和情节判断的认知误差，或在利益衡量中过分偏重于某一方的利益，均可能导致自由裁量权的滥用。由此，不同地区、不同层级的法院，甚至同一法院的不同法官，可能基于对法律原则的不同理解、对本地营商环境的不同考量或对类案裁判经验的不同积累，形成不尽相同的裁判尺度与认定标准，进而导致司法认定的地域差异现象。

实质性磋商的隐蔽性导致举证困难

实质性磋商多发生于招标人与特定投标人之间，通常以私下会议、电话沟通、电子邮件往来等非公开、较私密的方式进行。这些手段行为往往涉嫌串通投标，在司法实践中较难认定。就行政机关而言，大多数串通投标行为较为隐蔽，认定和查处缺少相应的技术手段和法律支撑，尤其要将法律法规规定的“视为串通投标的情形”予以最终确认或排除，在取证上更是难上加难。这种隐蔽性直接导致举证困难，使许多实质性磋商行为难以被有效揭露和认定。

完善实质性磋商的司法认定建议

鉴于立法模棱两可、判断尺度不一致以及上述实质性磋商和司法认定的证明困难等问题，有必要从实质性鉴定、司法适用和证据规则3个层面改进相关制度。

实质性磋商界定的精准化路径

《招标投标法》明确禁止“招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，为规范招标投标秩序、防范串通投标提供了重要的制度保障。鉴于法律条文对实质性磋商的内涵、范围及法律后果的规定较为原则性，为统一司法认定标准、增强裁判的可预期性，减少“同案不同判”现象，有必要通过出台司法解释对相关问题予以细化明确。

1.实质性内容从概括到列举

从建设工程交易活动的内在本质出发，“实质性内容”应被理解为“对合同最终履行效果、整体交易成本构成以及市场竞争公平性基础，能够产生决定性影响的核心条款与要素”。为有效解决前述界定难题，亟须通过出台司法解释进行类型化列举，并结合法理学层面的阐释，共同明晰其具体范围。

结合建设工程的行业特性，核心实质性内容可分为“交易条件类”“履约保障类”“风险分配类”三大类，每类之下须明确具体子项及认定依据。交易条件类内容作为合同权利义务的核心载体，直接决定缔约方的实质性权益分配，涵盖投标价格机制、工程质量标准、工期安排体系、技术方案核心参数等；履约保障类内容，涉及合同履行保障机制的条款变更，将实质影响竞标公平性，涵盖履约保证金规则、付款结构设计、担保形式等；风险分配类内容是决定合同履行风险归属的核心条款，涵盖不可抗力范畴、工程变更计价规则、违约责任认定标准等条款的调整。

2.认定标准从单一结果考量到行为、结果双重判断

在招投标活动中，招标人与投标人就关键内容进行私下沟通，可能导致中标结果无效，目前法律对这种沟通是否会影响中标结果缺乏明确标准，因此有必要建立既考察行为性质、又考察结果影响的双重判断标准，通过情形分类与指标明确来规范裁判。

在判断沟通行为时，可从沟通的主动性、针对性与具体性3个方面入手。若招标人主动向特定投标人透露其他投标人的报价或技术缺陷等关键信息，其影响远大于投标人提问后所得回应；若沟通只针对特定投标人，而非向全体投标人公开，此类定向沟通更易破坏公平竞争；若双方讨论的是“价格是否可以调整”等抽象问题，通常不构成影响结果的行为，但若明确约定“报价必须下调3％方能中标”，则属直接影响结果的具体约定。在判断结果时，可通过报价是否异常、技术方案是否高度匹配等方面审查中标人的优势是否正当。若中标价低出行业常规浮动范围，且无法以成本控制或技术优势等正当理由解释，则可能构成不正当优势；若中标人的技术方案恰好契合招标人私下透露、又未在招标文件中公开的偏好，则可能属于不正当沟通；若中标人在某一评审项得分明显高于其他投标人，且该评分项与私下沟通内容直接相关，亦可能构成不正当影响。

统一司法认定，从地域差异到共识

当前，我国不同地区、不同层级法院对实质性磋商的司法认定存在显著差异：长三角地区法院对实质性磋商的认定倾向于“严格主义”，即使磋商未实际影响结果，也可能认定中标无效；而中西部地区部分法院则更侧重“结果导向”，需证明中标结果确被改变才认定无效。这种差异不仅损害司法公信力，还让市场主体难以预判行为后果。要建立统一的司法认定标准，可通过指导性案例的引领作用实现。

指导性案例作为统一法律适用的重要制度工具，在招投标领域尚未实现预期功能。为实现指导性案例对司法实践的实质性指引，需构建“筛选—发布—参照”的全流程运行机制，通过制度设计强化其作为司法裁判“基准标尺”的功能定位。

在筛选标准层面，应确立“典型性—争议性—指导性”的三维评价体系。典型性要求案例所涉实质性磋商情形具有普遍适用价值，如“通过第三方中介进行私下沟通”等典型模式。争议性强调案件在司法裁判过程中存在实质分歧，如一审法院认定构成实质性磋商而二审法院改判的情形。指导性则须确保裁判规则具备可复制性，如“磋商行为虽未修改投标文件仍可能构成影响中标结果”的裁判规则。

在参照适用机制层面，应建立强制参照与动态反馈相结合的规范体系。一方面，构建配套培训体系，通过“全国法院招投标案件审判专题培训”“裁判要旨解读白皮书”等形式系统阐释案例的裁判逻辑。另一方面，建立案例适用反馈机制，由最高人民法院设立“指导性案例适用平台”，要求各级法院在参照案例裁判后上传案件基本信息及适用情况。

强化证据规则，从举证难到突破

实质性磋商多为口头沟通、私下接触，具有隐蔽性强、证据易灭失等特点，导致司法实践中普遍存在“原告举证难、法院认证难”的困境。强化证据规则和审查力度，可从细化证据标准入手。

证据审查作为司法认定的核心环节，须通过“形式审查—实质审查—合法性审查”的三阶递进模式，确保所采信证据能够达到“高度盖然性”的证明标准。

在形式审查阶段，应着重验证证据的真实性。对于书面证据，应核验签名及盖章的真实性，核对招标人公章是否与备案公章一致；审查内容是否存在涂改痕迹，确认修改处是否补盖公章；评估形成时间的合理性。对于电子证据，须审查存储介质的完整性，确认微信聊天记录是否存在删减；验证形成过程的客观性，判断邮件是否经过篡改；评估技术鉴定的可靠性，比对区块链存证的哈希值是否匹配。

在实质审查阶段，须重点判断证据的关联性。直接关联的证据应予优先采信，如双方签订的“私下协议”明确约定了投标价格。间接关联的证据须通过逻辑推理建立联系，如招标人向投标人的转账记录需结合转账时间、金额与招投标程序的关系进行综合分析；无关联的证据则应直接排除，如投标人的过往业绩或招标人的其他项目记录，因其与本案争议无直接联系。

在合法性审查阶段，应严格审查证据的收集主体、手段及形式。收集主体须具备法定资格，如由当事人自行收集或法院依职权调取；收集手段必须合法，禁止采用窃听、偷拍或胁迫等非法方式。证据形式须符合法定要求，如鉴定意见应具备鉴定人签名及机构盖章；形式不合法的证据应排除，如无鉴定资质机构出具的报告。

结语

建设工程招投标制度是保障建筑市场公平竞争与资源配置效率的基石，而实质性磋商行为则是侵蚀这一基石的潜在威胁。研究表明，对实质性磋商的司法认定正从单纯维护程序公平，逐步转向兼顾程序公平与实质公平的复杂平衡，体现了司法实践的日益成熟。然而，政策层面的模糊性、裁判标准的地域差异以及证据认定的现实困难，仍是当前司法实践面临的严峻挑战。展望未来，可通过出台司法解释，明确实质性内容的边界与影响结果的判断标准；通过指导性案例与细则规范的双重引领，统一各级法院的裁判尺度；通过科学分配举证责任与强化证据审查，构建严密的证据规则体系。唯有如此，方能实现对实质性磋商行为的精准打击与有效规制，在维护招投标程序严肃性的同时，避免资源不当浪费，最终为构建法治化、规范化的建筑市场环境提供坚实司法保障，推动行业的可持续发展。

（作者单位：长沙理工大学）