工程管理费法律问题实证研究

工程管理费是一个常见而繁杂的问题，法律、行政法规以及司法解释（以下简称法律规定）均未对其具体规则作出系统而明确的规定。在实务中，由于缺乏明确的准据或准据模糊，导致各方理解存在差异，这在实际案例中也有体现。笔者拟结合法律规定、一般法理、相关司法判例以及实务中代理的案件情况，对工程管理费的几个常见法律问题进行简要论述，以供业界人士参考。

几种工程费用的概念与性质辨析

法律上并没有工程管理费的明确界定。严格来说，工程管理费这一称谓不具备概念的内涵规定性和外延周延性，因此，并不是一个严谨的法律概念，其系借鉴《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕44号，以下简称44号文）中企业管理费的概念，并在淡化费用性质的基础上，在实务中广泛应用，被约定俗成混称或简称为管理费，且在不同语境下表达不同的指称内容。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称25号文）第一条第一款第二项和第二款，参照44号文的规定，并结合司法实践的实际情况来看，工程管理费的性质可区分为合法与非法两类。合法的工程管理费一般包括企业有效管理和内部承包情形下计取的相应费用（企业管理费），非法的工程管理费一般包括违法分包、转包、挂靠（以下简称“两包一靠”）情形下计取的相应费用（“工程管理费”）。据此，可以把实务中混称的工程管理费指称范围和本质法律属性进行大致概括和划分：工程管理费包含了企业管理费和“工程管理费”（实务中也被俗称为“挂靠费”“点子费”）两个部分。企业管理费的本质法律属性系包含在工程造价组价项目中的合法费用；“工程管理费”不包含在工程造价组价项目中，其本质法律属性系对“两包一靠”行为所抽取的价外非法费用（非法所得）。

工程管理费容易与总包管理（服务）费（以下简称总包管理费）、总包配合（协调）费（以下简称总包配合费）在概念与性质上容易产生交叉，这往往会导致实务应用中的混淆。参照44号文、《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2023）以及工程行业惯例可知，总包管理费和总包配合费系可以独立计取且具有合法性质的工程造价组价项目产生的费用，这两项费用并不包含在企业管理费中，更不包含在“工程管理费”中。

在实务中，因企业管理费、总包管理费、总包配合费及“工程管理费”的名称中都含有“管理或服务”的意思，其含义常常会在不同语境下被简称或混称为前述4种费用中的一种或数种，形成交叉现象，但四者之间系并列关系，而非包含关系，也不能被同一上位概念所涵盖，不宜混淆。

企业管理费、总包管理费、总包配合费较容易掌握和处理且争议较少，而“工程管理费”涉及的问题则较难掌握和处理，也是实务中引起分歧和争议的重要来源之一，故笔者所探讨的“工程管理费”特指“两包一靠”情形下的工程管理费（以下简称管理费）。

管理费性质认定的分析与反思

在实务中，管理费性质认定引发的分歧和争议主要体现在认定主体和认定依据两个方面。

认定主体分析

法律对管理费系非法所得的性质界定得比较明确，但对于认定主体规定得比较模糊（尤其是行政程序中的认定），从而导致实务中出现“多头认定”或“不同认定结果”的现象，不利于维护法律的权威。笔者认为，根据法律规定，对于管理费是否属于非法所得的认定主体性质和资格权限，可以概括为“双轨制主体性质、四主体资格认定权限”。具体而言，从性质层面分为行政认定和司法认定两条路径；从资格权限角度，则由4个主体行使认定权。

根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第二条第二款和第六条、《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号，以下简称279号令）第四十三条以及《最高人民法院关于工商行政管理机关能否对建筑领域转包行为进行处罚及法律适用问题的答复》（〔2009〕行他字第6号，以下简称6号文）的规定，“两包一靠”的本质法律属性系“建筑活动”，因此应由建设行政主管部门（以下简称主管部门）或专业建设行政主管部门（以下简称专业部门）对其行使行政管理权。相应地，在此情形下计取的管理费性质，也由主管部门或专业部门行使行政认定权。

司法认定的权力系基于“司法具有终局效力”的一般法理而获得。因此，法院在司法审判中具有对非法所得的司法认定权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国仲裁法》的规定，仲裁具有准司法性质。同理，仲裁机构在仲裁案件时也具有对非法所得的准司法认定权。

综上，除主管部门、专业部门、法院、仲裁机构外，其他主体均不能对管理费是否属于非法所得进行认定，这样才能避免“多头认定”的现象。在实务中，其他行政部门对管理费性质的认定行为，因没有法律法理依据、主体资格欠缺和权限不足而构成越权认定，其认定行为无效。

认定依据反思

在实务中，对管理费性质的认定，通常是借助对“两包一靠”的认定来实现。而认定“两包一靠”的重要依据之一，主要是“人事社保关系”标准。然而，在实际认定过程中，该标准常常被简单化、机械化地理解为“社保关系”，由此产生“倒置认定”的倾向，即通过审查相关人员与用人单位之间是否具有社保关系来认定其身份是否属于“工作人员”。若有，则认定其为“工作人员”而否定管理费的非法性；若无，则认定其为“实际施工人”而确认管理费的非法性，进而实施没收或收缴管理费的措施。

笔者认为，在前述认定依据问题上，应对“社保关系”标准进行反思与纠偏，不应一味强调“社保关系”，在运用该标准时，还应兼顾“实质劳动（人事）关系”这一核心要素。根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国社会保险法》的规定可知，用人单位自用工之日起即与劳动者建立了劳动关系（实质劳动关系），与此同时，劳动者即成为用人单位的工作人员，也即“工作人员”的主体资格系通过实际用工而自然取得，并非由社保关系前置确认。

从法律上来看，“社保关系”的建立是以劳动关系的建立为前提的，没有“社保关系”虽有可能承担行政责任（如补缴或处罚）或劳动合同责任（如赔偿或解除），但并不影响劳动关系的成立与效力，且前述责任也需建立在劳动关系成立和有效的基础上，如此才具有合理依据。从逻辑上来看，在涉及前述责任时，实际上已暗含一个前提——承认劳动者属于该用人单位的工作人员。因此，社保的性质是对劳动者的法律保障措施，而不是认定劳动者身份的决定因素。同时，从一般法理的历史解释原则来看，在社保制度正式建立前，我国也是通过劳动（人事）关系标准来认定职工身份的。也就是说，构成实质劳动关系的情形下，即使没有“社保关系”，劳动者依然属于用人单位的工作人员；反之，即使具有“社保关系”，而未实际建立劳动关系（如实务中的社保挂靠现象），该人员也不属于用人单位的工作人员。因此，判断劳动者是否属于用人单位的工作人员，进而认定管理费是否系非法所得的“人事社保标准”的核心要素应当是实质劳动（人事）关系（社保关系可以作为辅助标准），而非单纯的“社保关系”，不应将“社保关系”作为唯一的审查标准，采取“一刀切”的方式进行判定。

管理费收取与返还的司法处理规则

管理费的收取分为约定收取和实际收取两种情形。管理费被认定为非法所得后，在司法层面可能涉及收取与返还的处理问题。根据笔者收集和归纳的实证材料来看，截至目前，在司法实践中，针对不同案情，关于管理费收取和返还的处理规则已形成了4种具有代表性的司法裁判结果。

收取与返还的司法判例

第一种，未收取的，当事人不得主张收取。例如，云南省高级人民法院作出的（2016）云民终661号民事判决书（以下简称1号判例）认为，A公司从B公司处承接项目后，签订《内部承包合同》，将该项目整体转包给C某及D某，该合同属无效合同。A公司要求C某按照合同的约定向其支付管理费的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。

第二种，已经收取的，当事人不得主张返还。例如，最高人民法院作出的（2018）最高法民申5532号民事裁定书（以下简称2号判例）认为，A某借用B公司的资质对案涉工程进行施工，该行为违反了相关法律法规，B公司收取的管理费属违法所得，但A某亦不能从其违法行为中获得利益。故原判决未支持A某提出的B公司应将管理费向其返还的主张，适用法律并无不当。

第三种，已经收取的，基于当事人主张，法院裁判返还。例如，最高人民法院作出的（2016）最高法民申2762号民事裁定书（以下简称3号判例）认为，A公司与B公司签订的《建设工程施工专业分包合同》因违反法律和司法解释的规定属无效合同，故A公司通过转包行为收取的管理费应返还给B公司。

第四种，已经收取的，当事人未主张返还，法院基于公平原则主动判决返还。例如，最高人民法院作出的（2014）民抗字第10号民事判决书（以下简称4号判例）认为，在A公司与B某签订的《设备租赁合同书》因A公司非法转包而无效的情况下，判令A公司将已经收取的105万元管理费返还给B某，而非予以收缴，适用法律并无不当。

前述4种司法裁判结果，除1号判例不存在管理费的返还问题外，其余判例均涉及管理费的返还问题。2号判例和3号判例的司法裁判结果截然不同，4号判例的司法裁判结果虽然与3号判例相同，但与3号判例相比，存在“不予收缴管理费”和“超越当事人诉求裁判（以下简称超裁）”的特殊情形。如何解释前述4种司法裁判结果，如何理解管理费收取与返还的司法处理规则？

收取与返还规则的法律理解

根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还”的规定，可以得出以下结论：

首先，当事人不得基于无效民事法律行为获取利益。因此，1号判例和3号判例的裁判要旨可以理解为“未获利的，不得获利；已获利的，予以返还”。

其次，返还的前提是已经实际取得。因此，1号判例不涉及返还问题。

最后，应当返还是原则规定，不予返还是例外情形。因此，3号判例和4号判例适用了原则规定，判定返还；2号判例考虑了司法裁量因素，作出了不予返还的裁判，属于例外情形。

梳理前述司法判例，可以对2号判例和4号判例的特殊司法裁判结果所体现出的法理基础和裁量思路作出如下分析：

第一，在2号判例中，法院裁判不予返还管理费的理由是“A某亦不能从其违法行为中获得利益”。也就是说，法院认为如果支持将管理费返还给A某，将使其获得不当利益，从而造成利益失衡，即法院考虑了利益均衡原则。

第二，在4号判例中，法院判决A公司将已收取的管理费返还给B某的理由是“B某组织几十名民工施工，最终完成了挖运工程，且验收合格，其理应获得施工的劳务费”。4号判例中法院充分考虑了公平原则和质量验收合格这一实际情况。

第三，在4号判例中，法院行使司法裁量权不予收缴并判决返还管理费的理由是“如果将该105万元管理费予以收缴，则B某仅得525万元劳务费，与其付出的劳动不相符。而非法转包的A公司在收取的B某105万元管理费被收缴后，仍然获得了C公司补偿A公司的100万元管理费，势必造成新的不平衡，激发新的矛盾”。4号判例中法院考虑了利益均衡原则和社会效果。

第四，在4号判例中，最高人民检察院的抗诉意见之一是“B某本人并未请求返还，法院主动判决将管理费返还给B某有违‘任何人不得从自己的过错中获利’的基本法理，与法律规定的立法目的背道而驰，鼓励了违法行为，系适用法律明显错误”。

应当说，从法律规定和一般法理的角度而言，法院确应秉持“围绕当事人的诉求进行审理，不得超越当事人的诉求裁判”这一消极中立的司法审判原则。但司法实践中情况复杂，需要结合个案的具体情况加以分析和考量。如果机械遵循前述司法审判原则，将会导致当事人利益严重失衡，造成司法僵局、陷入法律困境，甚至产生合法但不合理、明显有失公平的司法裁判结果，在此种情况下，法院有权严格依据公平原则能动司法，主动对其进行平衡与矫正，以实现法律效果和社会效果的统一，从而达成“矫正的实质公平”。因此，最高人民法院针对最高人民检察院关于超裁系适用法律错误的抗诉意见，在4号判例的判决书中认定“检察机关的抗诉意见不符合本案的实际情况，亦不符合本院司法解释规定的精神，本院不予支持”。

综上，通过分析比对前述司法判例的裁判结果、提炼其裁判要旨，并结合法律规定和一般法理，可以将管理费收取和返还的司法处理规则归纳总结为：因“两包一靠”行为的无效性和管理费的非法性，约定收取而未实际收取的情形下，基于“无效合同不具有可履行性”和“不得从非法行为中获利”的一般法理，当事人不得主张收取；已经收取的情形下，在处理管理费返还与不返还问题时，需要考虑的司法裁量因素包括公平原则、利益均衡原则，并兼顾个案的实际情况以及法律和社会效果。

司法收缴的演进与法律新规

司法收缴的法律渊源与争议

对管理费实施收缴的措施源于《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百三十四条第三款“人民法院审理民事案件……还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得……”的规定。最高人民法院依据该法源性规定，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称14号文）第四条中规定，法院在民事审判中可以对“两包一靠”情形下实际取得的管理费予以收缴。前述两条规定在较长时期内构成了法院在民事审判中收缴管理费的法律依据。

理论界和实务界对于司法收缴的法律性质曾存有争议。例如，最高人民法院在4号判例中就认为司法收缴的本质法律属性系惩罚措施。基于这一认识，司法收缴与行政处罚具有相似的法律性质和效果，而民事审判的法理基础和价值取向主要在于化解民事纠纷、维护合法私权。因此，司法收缴有可能与行政处罚产生重叠效应，导致“一事二罚”的结果。

司法收缴的开放式态度——可以不缴原则

最高人民法院对根据14号文第四条确立的可以收缴的司法原则，秉持开放式司法态度，作出不予收缴的4号判例。最高人民法院认为，对非法所得规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命和财产安全。对民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。应当承认，该原则所体现的开放式态度在民事审判中发挥了重要作用。它有效调节了司法收缴的争议，避免或缓解了矛盾纠纷，维护并平衡了当事人的合法权益。在《民法典》实施前，其积极的现实意义尤为显著。

司法收缴的停止执行

虽然在民事审判中，法院大多保持谦抑和善意的态度，很少行使收缴管理费这一司法权力（如在4号判例中法院不支持收缴管理费），但也有收缴的个案存在（如4号判例中也提及A公司的管理费被收缴的情节）。随着司法实践的深入，各界对司法收缴应当停止执行的观点渐趋一致，法律规则的演进与修改也反映了该趋势。

《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百七十九条在部分继承《民法通则》第一百三十四条规定的基础上，修改了3项内容，其中第三项删除了《民法通则》第一百三十四条第三款关于司法收缴的规定，《民法典》第一百七十九条整体继承了《民法总则》第一百七十九条的规定，作出了与其含义一致的规则表述。同时，根据《民法典》第一千二百六十条的规定，《民法通则》《民法总则》已被明文废止。最高人民法院依据《民法典》的规定，通过25号文对14号文进行了修改，取消了14号文第四条关于司法收缴的规定。

综上可知，司法收缴因失去了法源，已被随之废止，如果说“可以不缴”是旧规原则，“停止执行”则是法律新规。据此，《民法典》实施后，法院在民事审判中应当停止执行司法收缴措施。

行政处罚的法律规制

管理费被认定为非法所得后，在行政层面可能涉及行政处罚的问题，由于行政处罚措施的种类较多，下文所称的行政处罚仅指没收非法所得（管理费）的处罚措施（以下简称处罚措施），并由此探讨行政处罚的实施主体（以下简称处罚主体）与原则。

处罚主体的限制

根据《建筑法》第七十六条“责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定”可知，关于没收非法所得的行政处罚由建设行政主管部门或者有关部门实施；结合6号文对“有关部门”是指专业建设工程主管部门的司法性解释，279号令第四十三条第二款、第三款对专业建设行政主管部门的规定，以及“行政认定主体与处罚主体相对应”的一般法理，应当在实务中明确，坚持实施处罚措施的处罚主体只能是行政主管部门或专业部门，对其他行政部门的处罚主体资格和权限应进行法律限制，以理顺行政职权范围，规制行政处罚行为，防止行政乱作为，避免出现“多头处罚”现象，从而确保依法行政。

在实务中，其他行政部门因不具备认定主体资格，故也不具备处罚主体资格，其实施的处罚措施没有法律依据，系行政越权行为，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十八条第一款的规定，该处罚行为无效。

行政处罚的重点考虑原则

笔者认为，处罚主体在拟实施处罚措施时，除应遵循既有的法律、法理的一般原则外，还应重点考虑如下原则：

第一，谦抑性原则。该原则要求处罚主体对拟采取处罚的行为保持克制和谨慎的态度，在可罚与可不罚竞合的情形下，在裁量时以不罚为考量因素，只有确需给予处罚且没有其他替代措施的情形下才实施处罚，以防止冲动性处罚造成不当结果。近年来，该原则被广泛应用到各个公权领域，体现了文明善意的治理精神，应当作为拟实施处罚措施时的重点考虑原则。

第二，首违不罚原则。国家为了推动文明法治社会建设，倡导在行政处罚领域贯彻“处罚与教育相结合”的理念，提出了对于行为人首次轻微的行政违法行为不予处罚的原则，《行政处罚法》第六条和第三十三条第一款也在法律层面上确立了该原则。该原则有利于处罚主体保持克制，可以作为谦抑性原则的延展和补充。

第三，借鉴“可以不缴”的司法原则、实行“可以不罚”的行政处罚原则。笔者认为，若行政处罚可能造成利益严重失衡或导致结果明显不合理、不公平，处罚主体可以借鉴最高人民法院在4号判例中对管理费不予收缴的裁判理由和开放式司法态度，并结合谦抑性原则的精神，在行使行政裁量权时，实行“可以不罚”的原则和开放式态度，借以对可能严重失衡的利益或可能导致的明显不合理、不公平结果进行平衡与矫正。

结语

关于管理费的分歧和争议，既是实务中频繁出现的问题，也是一大难点。要厘清和判明这一问题，不仅有赖于法律规则的进一步建构与完善，还需要在司法实践中进一步积累和总结实证材料。可以预见，在实际操作过程中，还会产生各种新的分歧和争议。因此，应对既有规则和实证材料进行准确理解和熟练运用，并结合一般法理和个案具体情况进行深入分析和妥善处理。

（作者单位：四川恒高律师事务所）