FIDIC合同风险分担规则的借鉴和思考

　　我国工程总承包模式应用起始于20世纪80年代，尤其是2010年以来，我国开始大力推广工程总承包模式。早在2011年，住建部、原工商总局便出台了《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（以下简称《2011版合同》）；2012年，国家发展改革委联合住建部、工信部等九部委又出台了《标准设计施工总承包招标文件》（以下简称《2012版九部委合同》）。这两份文件在业务实践中都取得了一定的积极效果，积累了宝贵经验，但市场实践的不断深入、市场环境的不断变化，对相应文本的适用性和时效性提出了新的要求。恰逢2017年FIDIC（国际咨询工程师联合会）修订了《生产设备与设计—施工合同条件》（俗称黄皮书）和《EPC/交钥匙工程合同条件》（俗称银皮书）等工程总承包文本，国内也相应启动了工程总承包合同的修订工作。2020年11月，住建部、市场监管总局正式完成并发布了《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216，以下简称《2020版合同》），我国开启了工程总承包法治化建设的新纪元。

　　对于《2020版合同》，需要注意的是，其主要针对的工程总承包项目类型为设计—建造工程总承包（DB模式）项目，对域外文本的主要借鉴对象为FIDIC黄皮书。但在具体实践中，不乏有市场主体将其作为EPC模式工程总承包项目的合同文件进行签订和履行。鉴于EPC项目和DB项目在风险分担上存在较大差异，故直接使用《2020版合同》作为EPC项目履约依据，存在较多不适用条款和较大履约风险。如需使用，则需对《2020版合同》相关条款进行充分修改，不建议各市场主体在EPC项目中直接使用。为帮助市场主体进一步厘清《2020版合同》修订的来龙去脉以及相关条款差异、依据等，更好地应用《2020版合同》，本文从FIDIC黄皮书和银皮书风险分担规则对比、《2020版合同》对FIDIC黄皮书的借鉴及本土化改造等方面展开论述。

　　FIDIC组织及合同文本简介

　　FIDIC合同文本中的FIDIC源自国际咨询工程师联合会的法文名称——Fédération lnternationale Des lngénieurs Conseils，法文缩写为FIDIC，中文音译为菲迪克。FIDIC于1913年由比利时、法国和瑞士的咨询工程师协会共同创立，中国工程咨询协会于1996年代表中国成为FIDIC的正式会员。

　　FIDIC合同文本是FIDIC组织编制的国际上广泛采用的合同文本，具有体例简明、文本全面、内容详尽等特点，深受国际工程实务界的青睐。在长期实践过程中，形成了红、黄、银、绿、白、棕皮书为代表的彩虹系列文本。根据合同的性质，FIDIC出版的合同范本包括两大类：一类是工程合同范本，即用于雇主与承包商之间以及承包商与分包商之间的合同范本，包括黄皮书、银皮书、《施工合同条件》（俗称红皮书）、《设计、建造及运营项目合同条件》（俗称金皮书）、《简明合同格式》（俗称绿皮书）等。另一类是工程咨询服务合同范本，主要用于咨询服务公司与雇主之间以及咨询服务公司之间等签订的咨询服务协议或合作协议，典型代表是《业主/咨询工程师服务协议书》（俗称棕皮书）。

　　FIDIC黄皮书与银皮书风险分担规则对比分析

　　在FIDIC彩虹系列文本中，涉及工程总承包领域的，以黄皮书和银皮书为典型代表。总的来说，黄皮书和银皮书在适用范围、合同体例、风险分担方式、合同价格类型与支付方式、承包商可以拒绝变更指令的情形、招标文件的组成、雇主对承包商的管理深度等方面均存在不同。本文主要聚焦两者在风险分配上的差异，以及对我国工程总承包合同示范文本制定的借鉴意义。

　　在风险分配上，银皮书合同条件中承包商承担的风险责任要大一些，其主要差异表现在以下条款。

　　1.关于“雇主的管理”

　　关于雇主管理风险分配，银皮书将其安排在“雇主的管理”条款中，而黄皮书则将其安排在“工程师”条款中。尽管与黄皮书中的工程师一样，银皮书中的雇主代表同样也需要执行雇主交给他的所有工作任务，并行使雇主的权利，但是银皮书中雇主代表的权利更加广泛，而且雇主代表受雇于雇主并为其服务，故其显然是站在雇主立场的。有业内人士质疑工程师的公正性问题，但相比雇主代表，工程师仍具有一定的独立性。因此，相比黄皮书，在银皮书合同条件下承包商执行合同第20.1款[承包商的索赔]具有更大困难。

　　2.关于“雇主要求中的错误”

　　关于雇主要求中的错误的责任承担，黄皮书要求承包商以应有的谨慎仔细检查雇主要求，但雇主需要对其要求的准确性、充分性和完备性承担责任。对此，黄皮书专门设置了第1.9款[雇主要求中的错误]进行约定。而在银皮书条件下，除了少数情况，如（a）在合同中规定的由雇主负责的或不可变的部分、数据和资料；（b）对工程或其任何部分的预期目的的说明；（c）竣工工程的试验标准和性能标准；（d）除合同另有说明外，承包商不能核实的部分、数据和资料由雇主负责外，承包商要对雇主要求（包括设计标准和计算）的正确性负责。

　　3.关于“放线”

　　关于放线风险分配条款，银皮书与黄皮书相比，删除了黄皮书中的“由于雇主原因导致的费用增加和工期延长，承包商应得到相应补偿”的内容，将放线错误的所有风险都分配给了承包商。

　　4.关于“现场数据的使用”

　　现场数据是指项目现场地下、水文条件及环境方面的所有有关数据。现场数据是一个项目在投标和实施过程中非常重要的资料，大量的项目索赔及失败的案例都源于现场数据的收集和使用不当。关于现场数据准确性风险分配，银皮书要求承包商负责核实和解释所有此类资料。除第5.1款[设计义务一般求]提出的情况以外，雇主对这些资料的准确性、充分性和完整性不承担责任。而黄皮书则要求承包商负责解释所有此类资料，并在实际可行（考虑费用和时间）的范围内，承包商被认为取得了所有必要资料，并未明确责任归属。

　　从两个合同条件的措辞不难发现，银皮书明确要求承包商必须能辨别资料的准确性和完整性，因此，承包商对业主提供的资料要承担极大责任。而黄皮书中承包商虽也负责设计，且现场数据与设计工作有非常直接的关系，但是合同条件仍然对承包商设定了一个“实际可行”的前提，这一点与红皮书完全一样，可见黄皮书在这一点上更偏向承包商。

　　5.关于“合同价格的充分性”

　　关于合同价格的充分性风险分配，银皮书约定承包商确信合同价格的正确性和充分性，包括根据合同所承担的全部义务，以及为正确设计、实施和完成工程并修补缺陷所需的全部有关事项的费用。黄皮书则约定承包商确信中标合同金额的正确性和充分性，但同时强调，中标合同额是基于现场数据以及承包商设计的基础上的，这一点与红皮书完全一致。相比之下，承包商在黄皮书条件下获得价格补偿具有可能性。

　　6.关于“不可预见的困难”

　　关于不可预见的物质条件，根据银皮书的约定，承包商必须承担不可预见的风险，基本上排除了承包商以外部条件改变为由的索赔可能性，该条款是银皮书下承包商要承担更大风险的一个典型条款。而在黄皮书条件下，承包商在遇到不可预见的外部困难条件时，则可以向雇主提出索赔。

　　7.关于“设计的一般要求”

　　关于设计责任的风险分配，银皮书强调由承包商负责整个工程的设计，并在除雇主应负责的部分外，对雇主要求（包括设计标准和计算）的正确性负责。合同条件同时约定：“雇主不应对原包括在合同内的雇主要求中的任何错误、不准确或遗漏负责，并不应被认为对任何数据或资料给出了任何准确性或完整性的表示。承包商从雇主或其他方面收到任何数据或资料，不应解除承包商对设计和工程施工应承担的职责。”而黄皮书合同条件中要求承包商应进行工程的设计并对其负责，同时约定承包商应仔细检查雇主要求，并将雇主要求或基准依据中发现的任何错误、失误或其他缺陷通知工程师。工程师将确定是否运用“变更和调整”的约定，并通知承包商。

　　可见，在银皮书条件下，承包商必须尽自己最大的“创造性”设计出满足业主功能要求的产品，如果由于设计结果超过了当初投标时所预想的标准，而又无法证明业主的功能性要求提高了，那么想从设计入手寻求索赔几乎是不可能的。而黄皮书的约定对承包商的设计责任要小许多，首先，承认雇主提供的一些基准依据；其次，这些基准依据的正确性由雇主负责；最后，承包商发现了错误、失误或缺陷后可以进行合同价格的调整。而承包商在银皮书条件下的设计责任几乎是全部的，尽管合同条件也约定了雇主应对其要求的部分内容负责，但是这些由雇主负责的部分仅限于工程本身功能性的要求，以及承包商所不能核实的部分。

　　8.关于“竣工时间的延长”

　　关于竣工时间延长的风险分配，黄皮书设置了5种承包商有权要求延长工程竣工时间的条件，包括：（a）变更（除非已根据第13.3款“变更程序”的规定商定了竣工时间）；（b）根据本条件某款，有权获知延长期的原因；（c）异常不利的气候条件；（d）由于流行病或政府行为造成可用的人员或货物的不可预计的短缺；（e）由雇主、雇主人员或在现场的雇主的其他承包商造成或引起的任何延误妨碍或阻碍。银皮书中删去了黄皮书中的“异常不利的气候条件”和“由于流行病或政府行为造成可用的人员或货物的不可预见的短缺”等内容，意味着这两种情况出现时的风险要由承包商负责。

　　9.关于“因成本改变的调整”

　　关于价格调整风险分配，银皮书约定：“当合同价格要根据劳动力、货物以及工程的其他投人的成本的升降进行调整时，应按照专用条件的规定进行计算。”而黄皮书中对劳务、货物成本的升降，直接给出了计算调价公式，这意味着黄皮书对于劳务、货物的价格变化是可以调整的。

　　由上述对比可见，黄皮书中一些由业主方承担的风险，在银皮书中都转移给了承包商。这也就意味着，在合同双方采用银皮书的情况下，承包商要承担很多由业主行为所引起的风险。由于主要权利义务分配的不同，且银皮书条件下承包商有机会获取更高的价款，因此将更多风险分配给承包商也是无可厚非的，承包商在选择合同方面注意应做出明智的选择。为此，FIDIC建议，工程总承包项目在下列4种情况下不适合使用银皮书，可采用黄皮书，包括：（a）如果投标人没有足够时间或资料，仔细研究和核查雇主要求，或进行他们的设计、风险评估和估算；（b）如果建设内容涉及包括相当数量的地下工程或投标人未调查的区域内工程；（c）如果雇主要严格监督或控制承包商的工作或要核实大部分施工图纸；（d）如果每次付款要经过其职员或其他中间人确定。

　　我国工程总承包合同示范文本对FIDIC合同文本的借鉴及本土化改造

　　就我国的工程总承包项目实践而言，经过了十数年的探索，我国已经积累了一定的经验。《2020版合同》在充分比较了FIDIC黄皮书和银皮书的差异之后，确定以黄皮书为主要借鉴对象。在此基础上，既充分吸取了FIDIC黄皮书合同文本的经验，也结合国内工程实践进行了本土化改造，获得了较好的反馈，也为国内工程总承包合同风险分配规则进行了初步探索。

　　1.对FIDIC黄皮书的学习借鉴要点

　　（1）明确工程总承包项目经理职责、增设承包人关键人员

　　FIDIC黄皮书加强和细化了对承包人代表及人员的资质和管理要求，新增了“关键人员”条款，要求承包人将关键人员的姓名及详细资料提交工程师以取得同意，且未经同意不得任命或更换，同时关键人员在工程实施期间也应常驻现场。本次合同编写参照了FIDIC黄皮书的上述最新规定，对“工程总承包项目经理”的任职资格、更换和授权、职责履行等内容进行了明确。考虑到工程总承包项目涉及设计、采购、施工多个环节，还增设了“设计负责人”“施工负责人”“采购负责人”等关键人员及其管理的相关规定。

　　（2）相对平衡地分配发包人和承包人之间的风险和责任

　　与1999版相比，2017版FIDIC黄皮书更加强调雇主和承包人之间在风险与责任分配及各项处理程序上的平衡和对等关系。本次合同编写在发承包方的风险分配上依据住建部、国家发展改革委于2019年12月联合印发的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号，以下简称《工程总承包管理办法》）第15条［发承包的风险分担］，借鉴了2017版FIDIC黄皮书，在保密、保障、索赔、合同解除、提前预警、知识产权、设计责任等方面都设置了双方对等的条款，尽可能平衡分配发包人和承包人之间的风险和责任。

　　（3）增加联合体条款、完善分包相关条款

　　2017版FIDIC黄皮书增加了“联合体”的定义，扩大了第1.14款[共同的和各自的责任]下的联营体未经雇主同意不得变更的范围；第4.4款[分包人]规定雇主可以限制承包人就工程的某一部分或累计金额占合同额特定比例的工程进行分包。鉴于我国工程总承包市场仍在发展之中，设计施工还未全面融合，目前以联合体或分包形式开展工程总承包的情况较为普遍，故而借鉴了FIDIC合同关于联合体和分包的最新内容，增加了“联合体”条款，并进一步完善了分包条款等内容。

　　（4）在发包人与承包人之间设立对等的索赔条款

　　相对于1999版，2017版FIDIC黄皮书将“索赔”与“争端解决”拆分为两个独立条款，丰富了索赔规定的内容，进一步明确了索赔的程序和权利义务；将承包人和雇主索赔的程序合二为一，就双方的索赔期限、程序和权利义务等进行了对等规定，即均应在索赔事件后28天内发出索赔通知，发出索赔通知后28天内提交完整详细的索赔报告，并由工程师商定或确定索赔结果。国内合同按工程实践并参照黄皮书索赔条款，在索赔期限、程序和过期索赔失权等权利义务上对发包人和承包人做了对等的规定，同时进一步细化了索赔程序。

　　（5）将设备费用价款计入当期进度款

　　参考FIDIC黄皮书第14.5款[拟用于工程的生产设备和材料]的规定，将设备费用计入当期应付的工程进度款中。

　　（6）参照争端避免/裁决（DAAB）机制，引入“争议评审”解决方式

　　1999版FIDIC黄皮书规定当事人之间的争端可先通过双方在争端发生后联合任命的争端裁决委员会（DAB）裁决解决，当事人不满DAB裁决的，再通过国际仲裁最终解决；2017版FIDIC黄皮书将DAB机制升级为争端避免/裁决委员会（DAAB）机制，并且新增加了争端避免的职责。我国住建部、原工商总局联合印发的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201，以下简称《2017版施工合同》）以及《2012版九部委合同》都借鉴和吸收了FIDIC合同的DAB机制，包含了“争议评审”解决方式；《2020版合同》也设置了“争议评审”解决方式，并参照2017版FIDIC黄皮书的DAAB最新规定，就争议避免等内容进行了完善。

　　2.对FIDIC黄皮书的本土化改造

　　在《2020版合同》修订过程中，对FIDIC黄皮书中不适合中国国情的内容未予借鉴，并进行本土化改造，形成符合中国国情的相应制度。

　　（1）对《合同协议书》结构和内容的调整

　　在FIDIC黄皮书下，合同条件中不包括合同协议书，合同协议书作为格式文件附属在黄皮书最末，内容也较为精简，并不涵盖工程范围、工期、价款等重要合同内容。原因是从FIDIC文件体系角度看，相应重要内容已经记载在中标函及专用合同条件之中。

　　鉴于国内的工程实践惯例，在制定《2020版合同》时尊重国内习惯，将工程概况、合同工期、质量标准、合同价格、项目经理、合同文件构成等重要的合同内容集中约定在《合同协议书》中，既能引起合同当事人重视，也便于查阅。

　　在《合同协议书》的编制上，延续了《2017版施工合同》和《2012版九部委合同》的基本结构，并吸收了《2017版施工合同》协议书部分的新内容，形成了共11条内容，包括：工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价与合同价格形式、工程总承包项目经理、合同文件构成、承诺、订立时间、订立地点、合同生效和合同份数。

　　（2）对于第1.5款[合同文件的优先顺序]中《发包人要求》优先顺序的调整

　　在FIDIC黄皮书下，“雇主要求”的优先顺序劣于合同协议书、中标函、投标函、专用合同条件和通用合同条件，主要原因是FIDIC合同文件体系相对完整成熟，雇主要求作为发包人单方提出的文件，不应过度优于FIDIC文本体系。而考虑到国内的工程实践现状，《发包人要求》往往涵盖了发包阶段发包人对项目的主要需求，如果优先级过低，则既不利于发包人实现项目建设目标，也不利于承包人基于《发包人要求》变更而主张合同价款调整，故《2020版合同》中将《发包人要求》作为专用合同条件附件，具有和专用合同条件相当的优先级。

　　（3）对于第1.12款[《发包人要求》和基础资料中的错误]中承包人责任的修改

　　在黄皮书条件下，承包人在收到开工通知后应仔细检查雇主要求，如发现存在错误，应在开工日期后42天内通知工程师。如果该错误是一个有经验的承包人（在考虑到成本和时间的情况下）尽到应有的注意义务，通过在投标前检查现场和雇主要求（在错过42天期限的情况下，则通过在期限内仔细检查雇主要求）仍无法发现的错误，则工程师可视其为变更进行处理，且承包人有权就工期、费用和利润进行索赔。

　　《2020版合同》在条款设置上参照了黄皮书，但在内容上有以下3点并未借鉴。

　　一是《2020版合同》规定承包人发现《发包人要求》中的错误后及时通知发包人即可，而没有设置通知的具体期限。一方面是考虑到国内项目招投标阶段和工期相比国际工程普遍较短，承包人在开始相关工作前往往没有足够的时间对现场和《发包人要求》进行详细检查；另一方面是与原《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第257条的规定相呼应，即“承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”〔《合同法》已于2021年1月1日起废止，此条规定被吸纳为《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第776条〕。

　　二是没有将“有经验的承包人尽到应有的注意义务”作为承包人是否承担责任的判断原则。因为这一概念主要适用于英美法系，在我国法律体系下并不完全适用。

　　三是承包人发现错误后直接通知发包人而非工程师。这主要是考虑到《发包人要求》中出现错误属于较为重大的变更，实践中往往需要发包人确认，目前以工程师为中心进行项目管理的体系还未完全建立，工程师可能一般没有权限对此进行确认。

　　此外，本条款在内容上还参考了《2012版九部委合同》第1.13款[发包人要求中的错误（A）]。

　　（4）第4.5款[分包]中删除了关于指定分包的内容

　　黄皮书第4.5款[指定的分包人]明确了可指定分包的情形、承包人反对指定分包的合理情形、雇主直接支付指定分包人的条件，并允许雇主通过对指定分包人的责任提供保障，在承包人反对的情况下继续使用指定分包人。但是《中华人民共和国建筑法》禁止将建筑工程肢解发包，现行的监管体系不允许发包人直接指定分包，因此指定分包不符合我国国情，未予以借鉴。

　　（5）第4.9款[工程质量管理]根据我国实际情况修改

　　第4.9款为黄皮书新增内容，要求承包人建立质量管理（QM）体系和质量验证（CV）体系，前者侧重于保证工程质量和相关文件可追踪，后者侧重于验证工程是否符合合同约定。第6.8款规定承包人应对工程的规划、管理、检验和监管等提供必要的监督。

　　本条款在设置上参考了黄皮书，但内容上主要参考自《2017版施工合同》第5条［工程质量］，以更为贴合我国工程管理实践。

　　（6）第5.1款[承包人的设计义务]的修改

　　FIDIC合同下，承包人承担的设计责任是“符合预期目的（Fitness for the purpose）”的严格责任，但其主要为英美法系下的概念。本条在参照相关内容的基础上，要求承包人的设计责任根据我国法规、标准和发包人要求等进行承担。另外，增加了我国法律法规中对工程资质的要求。

　　（7）第6.2.4项[材料和工程设备的所有权]对于FIDIC合同的借鉴

　　黄皮书条件下，从设备运至现场时和设备价款得到支付时两者中较早的时间起，材料和设备的物权所有权发生转移。但我国工程实践中，工程款拖欠是高发现象。如果存在大型工程设备，其价值往往较高，若设备价款未予以支付发包人就取得物权的话，会进一步加剧工程款欠付现象，而减少工程价款欠付是目前国家的政策方向。基于上述考虑，《2020版合同》对黄皮书[材料和工程设备的所有权]条款进行了修改，确认只有付清含该项设备价款的工程进度款付清之日起，设备所有权才发生转移。

　　（8）第8.9.1项[由发包人暂停工作]中未尽到照管义务时责任承担的修改

　　由发包人暂停工作，如果承包人未能尽到照管义务，黄皮书直接剥夺了承包人向发包人索赔的权利，约定“以下情况，承包商无权得到竣工时间的延长或招致增加费用的支付：……（b）因承包商未能按照第8.9款[雇主暂停]的规定进行保护、保管或保证安全而带来的任何变质、损失或损害的后果。”考虑到国内工程实践的复杂性，《2020版合同》没有直接剥夺承包人的索赔权，而是约定“因承包人未能尽到照管、保护的责任造成损失的，使发包人的费用增加，（或）竣工日期延误的，由承包人按本合同约定承担责任。”可见，相比黄皮书，《2020版合同》对承包商的工程照管责任承担留有更大的讨论空间。

　　（9）第9.2款[延误的试验]的修改

　　本条款与黄皮书基本一致，但未借鉴其第10.3款关于雇主延期进行竣工试验将视为其已接收工程的规定。原因是我国法律法规规定建设工程经竣工验收合格后发包人才可接收工程，因此在未进行竣工试验、发包人亦未使用的情况下，不宜直接认定发包人已接收工程。

　　（10）第11.8款[保修责任]的增加

　　黄皮书第11.10款约定，颁发履约证书后，任何一方仍应负责完成尚未履行的义务，包括法律所要求的义务。在我国法律体系下，此类义务主要为法定保修义务，因此增加了本条款予以明确。

　　（11）第13.4款[暂估价]及第13.6款[计日工]的增加

　　黄皮书中没有暂估价，但因《工程总承包管理办法》中有“暂估价”，且我国工程实践中存在大量使用暂估价的实际需要，故增加此条款。暂估价的招标要求出自《2012版九部委合同》第15.6款。此外，考虑到国内工程实践的特点，增加了专款，对计日工计价模式做出明确约定。

　　（12）第13.8款[市场价格波动引起的调整]的修改

　　参照黄皮书第13.7款，设置了“除投标函附录中约定了价格指数和权重的，合同价格不因市场价格波动而调整”。考虑到我国实践中发包人往往较为强势，双方很可能难以达成一致的约定，因此，《2020版合同》直接设立了调整规则，具体规则参照了《2012版九部委合同》第16.1（A）款。因为该规则更符合我国市场成本价格波动调整的实际情况。

　　（13）第14.6款[质量质保金]的修改

　　此条未参照黄皮书。一方面，FIDIC合同竣工后的保留金一般为合同价款的5%，而我国相关政策规定的是3%。另一方面，FIDIC合同规定在颁发工程接收证书后，返还保留金总额的一半；在缺陷通知期届满后，返还另一半。我国相关规定则是缺陷责任期到期后，承包人可向发包人申请返还质保金。且现行规定推荐采用保函的方式，不宜将保留金这种方式作为质量保证责任的第一选项。简而言之，由于黄皮书的规定与我国质量保证金相关制度有冲突，故未借鉴。

　　（14）增加了第15条[违约]条款

　　黄皮书中没有专门的违约条款，关于违约的约定散见于各个条款中。但是，我国合同中通常都有专门的违约条款，并对违约情形采取概括式列举的体例。因此，本条遵从了我国合同的编写习惯，增加了独立的违约条款。

　　（15）第16.1款[由发包人解除合同]的修改

　　黄皮书第15条[由雇主终止]中包括第15.5款[为雇主便利终止]，该款赋予了雇主对于合同的任意解除权，但是我国原《合同法》及《民法典》合同编建设工程合同章规定中未赋予发包人对于合同的任意解除权，仅有因承包人违约而解除合同的规定。故未借鉴黄皮书第15.5款[为雇主便利终止]及与之相对应的第15.6款[为雇主便利终止后的估价]和第15.7款[为雇主便利终止后的付款]。

　　（16）第17.4款[不可抗力后果的承担]的修改

　　黄皮书将不可抗力称为“例外事件”（Exceptional Events），如果是社会性突发事件，承包商可以向发包人索赔成本，但如果是自然灾害，则承包商自己承担费用损失。此外，例外事件发生则工期相应延长，即时间成本由雇主承担。该规定一刀切的做法不太适合国内的国情。因此，《2020版合同》在不可抗力后果承担的分配上不再硬性区分不可抗力事由，而是统一采取更加务实高效的“各自范围各自承担”原则，发承包人在各自管理的范围内承担损失。

　　（17）第19条[索赔]的修改

　　在索赔程序上，黄皮书中无论是雇主还是承包人提出的索赔都由工程师作为中立方商定或确定结果，与目前国内的实践有一定差距。在国际上，由于咨询工程师由雇主聘请，其是否能中立地做出决定已受到广泛质疑，在国内这一问题更为突出。国内实践中，发包人索赔和承包人索赔的程序是分别规定的。只有承包人索赔才需监理人/咨询人审查决定，并经发包人签认后有效；发包人索赔是不需要监理人/咨询人商定或确定的，而是由承包人签认的。因此，未借鉴黄皮书中发包人和承包人索赔程序合二为一且均由咨询人最终商定或确定的做法，仍将发包人索赔程序和承包人索赔程序分开，根据我国建设工程惯例进行设置。

　　（18）第20条[争议解决]的修改

　　本条主要对争议评审小组的相关内容进行了适合我国实际的修改。1999版的DAB为临时机构，在争议发生后由双方组建；2017版将DAAB由临时性机构改为常设机构，在双方签订合同协议书后的约定时间内（未约定，则为28天）内任命组建DAAB。考虑到国内由于法律环境和文化理念等原因，争议评审机制仍未具有广泛的实践基础，在进行条款编写时充分尊重当事人自愿原则。当事人可自行选择是否采取该机制，是采用常设还是临时性的争议评审机构，并可就该机制的程序、规则、费用承担、评审结果约束力等事项进行自由约定。

　　（19）关于国际工程的部分规定，因不适用于国内工程而予以删除

　　黄皮书是国际工程合同，适用于发包人和承包人系分属于不同国家的实体，其中关于适用何种货币和何种语言、适用所在国的技术规范和法规、所在国当局造成的延误、国际货物运输、跨国人员安排、合同解除后承包人如何撤离所在国等，均是国际工程特有的内容，因不适用于国内工程，故而删除。

　　（20）对合同附件体系的重构

　　黄皮书合同条件中的附件包括“争端避免/裁决委员会（DAAB）程序规则”“条款索引”，《2020版合同》均未借鉴使用。原因在于，第一，争议评审制度的引入属于《2020版合同》中的新举措，但鉴于国内的相关实践尚未成熟，仍处在制度探索阶段，并不像国际工程中对DAAB机制运用如此成熟，故目前尚不宜在国家层面的示范文本中出台争议评审的程序制度相关内容。第二，因为不同于商业售卖的黄皮书，《2020版合同》是住建部、市场监管总局公开发布并可供市场主体自行免费下载使用的文本，当事人可以在电子文件中自行阅览、检索、修改，故无需另行编制条款索引。

　　相应地，针对国内的工程实践，《2020版合同》创新性地编制了附件体系。首先，考虑到国内的工程总承包实践尚未完全成熟，尤其是发包人对于工程总承包项目如何编制《发包人要求》尚不具备充分经验，故附件中详细附了《发包人要求》编制纲要。其次，考虑到国内工程总承包项目中甲供材料、设备的普遍性，专门附了《发包人供应材料设备一览表》供填写。再次，根据国内工程实践惯例，参考《2011版合同》《2017版施工合同》等文件编制了《工程质量保修书》，用于发承包人集中约定保修相关事项。最后，根据国内项目需要，附了《主要建设工程文件目录》《承包人主要管理人员表》《价格指数权重表》等供合同当事人使用。

　　总体上，《2020版合同》针对设计—建造工程总承包模式，以我国工程行业需求为基本出发点，在学习借鉴FIDIC黄皮书的基础上，结合我国建筑业发展现状进行了本土化改造，以期促进工程总承包模式在我国的可持续发展。《2020版合同》的出台，是我国工程总承包发展历史上一个承上启下的转折点，对我国工程总承包可持续发展具有一定的积极意义。

　　作者简介：曹珊，北京德恒律师事务所高级合伙人。主要执业领域为建设工程、基础设施投资建设领域。牵头起草了2013版施工合同、2020版工程总承包合同等诸多建设工程合同示范文本；主持编著了涉及建设工程、房地产、工程总承包等领域十余本专著。本文系其在第三届招标采购前沿论坛上的演讲内容摘编。