华电水务科技股份有限公司与洛南县人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）陕10民终310号

　　上诉人（原审原告）：华电水务科技股份有限公司。住所地：北京市丰台区。\

　　法定代表人：沈明忠，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：朱华，北京市大嘉律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：洛南县人民政府。住所地：陕西省商洛市洛南。

　　法定代表人：杨长江，洛南县人民政府县长。

　　委托诉讼代理人：董发民，男，汉族，系洛南县住房和城乡建设局项目股股长。

　　委托诉讼代理人：杨实际，陕西广友律师事务所律师。

　　上诉人华电水务科技股份有限公司（以下简称华电水务公司）因与被上诉人洛南县人民政府合同纠纷一案，不服陕西省洛南县人民法院（2021）陕1021民初2022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华电水务公司委托诉讼代理人朱华,被上诉人洛南县人民政府委托诉讼代理人杨实际到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　华电水务公司上诉请求：请求依法撤销陕西省洛南县人民法院（2021）陕1021民初2022号民事判决并发回重审，或在查明事实的基础上依法改判，支持上诉人一审主张的资金占用损失6312881元。事实和理由：一、本案系BT项目，是由上诉人作为投资人对案涉工程进行投资建设，在工程建设完成后，享有请求回购、溢价等投资利益，与普通的建设工程施工合同中欠付工程款情形不完全相同。被上诉人明知案涉工程性质，但为按时完成商洛市人民政府考核，未履行招标义务，被上诉人对案涉合同无效负有重大过错，应负主要责任。加之，被上诉人自案涉工程验收之日起迟延支付工程款近10年，客观上造成上诉人的资金投入被长期占用，此种资金占用损失，应当由过错方即被上诉人赔偿。1、案涉工程系洛南县污水处理厂，被上诉人为按期完成商洛市人民政府考核，未履行招标义务，自行与上诉人进行实质性谈判，并通过招商引资的方式将案涉工程委托上诉人投资建设。2、案涉工程已于2012年9月5日验收合格。2014年7月14日审计确认案涉工程结算总价为32258883.62元。至上诉人起诉时，被上诉人欠付工程结算尾款70.17万元长达8年，其长期占用上诉人对案涉工程的投入资金，客观上造成上诉人利息损失，被上诉人应予赔偿。二、虽然案涉合同未经招标而无效，但双方对于回购期及回购期利息的起算、计算标准等约定均系双方真实意思表示。基于公平原则、诚实信用原则，资金占用损失的起算依据及计算标准应参照案涉合同第22条、23条“按银行同期贷款利率5.94%上浮20%计，从工程验收合格或政府对工程实际使用之日，二者以先到者开始计算回购期及回购利息”的约定。一审判决刻意回避案涉合同无效的过错方系被上诉人这一客观事实，仅以案涉合同无效为由驳回上诉人资金占用损失的请求，不仅侵害上诉人的合法权益，甚至造成了被上诉人行为属法外之地的不良影响。一审判决违反法律规定、有违公平原则，缺乏事实及法律依据，同时也与最高人民法院对工程BT合同的审判指导思想及判例相冲突。1、即使案涉合同未经招标而无效，但案涉合同中双方对于工程款结算时间、回购期起算、回购期利息的约定均系双方真实意思表示。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的规定，资金占用损失应参照合同约定计算，自2012年9月5日至2019年8月19日，按年化7.13%为标准，自2019年8月20日至2020年9月1日，按年化5.8%为标准。2、根据《保障中小企业支付条例》的规定，本案资金占用利率应按日万分之五计。3、经上诉人检索裁判文书网最高人民法院案例，在BT合同因一方未履行招标义务而无效的情况下，均支持了另一方主张的资金占用损失，一审判决驳回上诉人主张的资金占用损失，没有事实和法律依据，也与最高人民法院的判例相冲突。

　　洛南县人民政府辩称，一、一审判决双方签订的BT合同为无效合同是完全正确的。该合同违反《中华人民共和国招投标法》的强制性规定。二、上诉人认为无效合同的主要责任应由被上诉人承担的观点是错误的。1、案涉合同无效的责任应由上诉人承担。2、案涉工程至今没有移交。3、工程质量问题严重。三、上诉人请求支付欠付工程款利息没有事实依据，也没有法律根据。1、案涉工程项目已由被上诉人实际使用这一客观事实以及70.17万元回购款未付的事实，被上诉人并不否认。2、因上诉人所建工程的质量问题，给被上诉人造成重大经济损失和不良社会影响。3、因上诉人不履行交付义务，导致被上诉人无法履行回购手续。合同无法履行的责任在上诉人，上诉人应承担相应后果，被上诉人在回购款超付的情况下，不可能再超付，也不应承担上诉人要求的利息。4、双方在2020年底最后协商时，被上诉人提出两点要求，上诉人仅答应放弃违约金的索赔，双方协商无果。四、一审判决适用法律正确，上诉人关于一审判决适用法律错误的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民法典》以及相关的司法解释，合同被确认无效后应双方返还，不能返还的应当折价补偿。本案上诉人已得到工程价款的绝大部分，其中包括投资和盈利。一审判决被上诉人支付剩余2%的回购款，但对上诉人应尽义务没有提及，只是对上诉人资金占用的请求没有支持，已在照顾上诉人。综上，一审判决事实清楚，适用法律恰当，程序合法，请求维持原判。

　　华电水务公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程回购款701700元；2、判令被告赔偿原告资金占用损失6312881元；3、案件受理费由被告负担。

　　一审法院认定事实：2010年6月29日，华电水处理技术工程有限公司与被告签订《陕西省洛南县污水处理厂及污水管网工程项目建设-移交（BT）合同》（以下简称BT合同），约定洛南县城区污水处理厂及污水管网工程，由甲方（洛南县人民政府）采用建设-移交模式选定乙方（华电水处理技术工程有限公司）作为项目建设人，在建设结束后由甲方回购整个工程项目，投资估算24600000元。合同第5.2.3规定：甲方在收到乙方提交的本协议项下工程所在地建设主管部门签发的竣工验收报告后，即拥有该工程项目的所有权和使用权。合同23.1.2回购年限：以污水处理厂工程（污水管网在补充协议中再定）为计算单位，在工程竣工验收合格之日或政府对工程实际使用之日，二者以先到者开始计算回购年限和资金占用成本，3年内还清。合同23.1.3资金的合理收益：工程费用部分是在工程竣工验收合格之日或政府对工程实际使用之日二者以先到者日期为准，开始计算资金占用成本，采用浮动利率，即按照同期银行贷款基准收益率基础上浮20%计算，如果央行基准利率调整，则按调整后新的基准利率调整投资收益率，并相应修改每年的回购金额。合同23.1.4回购款支付具体时间：在污水处理厂单项工程竣工验收后或政府对工程实际使用180日内开始甲方向乙方3年分6次支付单项工程的回购款；每半年支付一次，日期以第一次支付日期开始计算，以等额本金方式进行支付。2012年9月5日，涉案工程竣工验收合格，2012年10月涉案工程投入使用。

　　2011年8月15日，华电水处理技术工程有限公司、华电水务投资有限公司与被告签订《合同主体变更协议》，约定将华电水处理技术工程有限公司在上述BT合同中作为乙方的权利义务全部转移至华电水务投资有限公司。2014年9月26日，华电水务投资有限公司更名为华电水务控股有限公司。2017年12月29日，华电水务控股有限公司更名为华电水务控股股份有限公司。2019年7月10日，华电水务控股股份有限公司更名为华电水务科技股份有限公司。

　　2014年7月14日，洛南县审计局出具洛审报（2014）23号审计报告，对洛南县污水处理厂工程竣工决算审计，该审计报告指出“该项目存在未公开招标、违规转包工程、设计方面存在缺陷、部分工程质量存在安全隐患等问题”，同时审定污水厂工程投资为32258883.62元。后原告与被告签订《合同变更》协议，约定：合同造价原BT合同暂定为24600000元，变更后合同总造价为32258883元。本变更作为原合同的补充部分，与原合同具有同等法律效力，本变更未涉及的条款，按原合同执行。

　　另查明，被告已付原告工程款31557200元，欠付工程款701683.62元。

　　一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第七百八十八条之规定,“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”,涉案BT合同约定乙方主要合同义务系对涉案项目进行投融资和建设,甲方的主要合同义务是支付回购款,双方约定的主要权利义务符合上述法律对建设工程施工合同的界定,故涉案BT合同的性质为建设工程施工合同。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘查、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。涉案BT合同承建的是污水处理及污水管网建设工程项目,涉及到国有资金的使用,同时也是关系社会公共利益、公共安全的大型基础设施、公用事业项目,属于法律规定的必须进行招投标的项目。案涉BT合同未组织招投标,违反了法律关于案涉建筑工程必须进行招标的强制规定,属于无效合同。但《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。涉案BT合同虽无效，但是就该合同涉及到工程已竣工并验收合格，被告应该折价支付原告工程回购款。被告辩称原告尚未完成该工程的移交手续，该工程尚未回购，被告不应该支付剩余回购款，因涉案BT合同有别于普通建设工程施工合同，原告既是投资方，又是建设方，作为对投资方融资的担保，被告必须事先承诺回购，回购是被告必须履行的义务，且本案工程完工后被告已经使用多年，故对其辩解理由不予采纳。被告又辩称涉案工程存在质量问题，特别是设备的质量问题导致生产不能正常进行，迫使被告在使用过程中不得不更换新品，因被告并未提起反诉，一审法院对其辩解观点亦不予采纳。原告主张被告从涉案工程竣工验收之日起赔偿其资金占用损失。因原、被告是在洛南县审计局出具审计报告后才签订《合同变更》协议，在该《合同变更》中才确定：合同造价原BT合同暂定为24600000元，变更后合同总造价为32258883元。此时合同总造价才确定，在合同造价确定之前被告无法预测是否有未支付的回购款；另一方面双方签订的BT合同违反法律强制性规定属无效合同，在合同无效的情况下，原告可以比照原合同主张工程款，但不能类比工程款的规定类推适用其他条款。综上，原告主张被告支付资金占用费无依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十条、第七百九十三条第一款，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由被告洛南县人民政府在本判决生效之日起三十日内支付原告华电水务科技股份有限公司工程回购款701683.62元。二、驳回原告华电水务科技股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费60902元，减半收取30451元，由被告洛南县人民政府负担。

　　本院二审期间，洛南县人民政府依法提交了证据：证据1、洛南县人大常委会文件,证据2、中共洛南县XX委决定,证据3、华电水务公司文件,证据4、污水处理厂购设备明细及票据（部分）,证据5、污水处理厂维修报告；证明目的：1、上诉人与被上诉人签订的洛南县污水处理厂BT合同应认定为无效合同，2、上诉人建设的污水处理厂工程项目存在严重的质量问题，该项目不仅至今都没有办理移交，而且因质量问题给洛南县人民造成严重的社会危害和经济损失，3、上诉人诉求的资金占用损失费不仅不应得到支持，而且应当从上诉人应得的回购款中予以扣减维修费，上诉人应承担相应的经济责任。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华电水务公司质证意见如下：对证据1-2的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可；证据3内容不完整，认可该证据的真实性，对该证据的关联性及证明目的不予认可；对证据4-5的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。本院认为，由于华电水务公司不认可证据1-5的证明目的，案涉工程已经交付使用，洛南县人民政府主张的工程质量问题不是本案二审的审理范围，同时，合同效力问题本院将在判决论理部分予以分析认定，因此对证据1-5，本院不予采信。

　　对一审查明的事实二审予以确认。

　　本院认为，根据诉辩双方的观点，本案二审涉及的争议焦点有两点：

　　（一）《陕西省洛南县污水处理厂及污水管网工程项目建设-移交（BT）合同》的性质和效力。

　　BT模式是目前国际通用融资建造模式BOT的一种，被广泛应用于大型基础设施项目及其他由政府直接经营的工程设施项目。其核心含义是投资人按照与项目收购人签订的合同要求，包括筹措资金、设计建造、竣工移交等，负责工程项目的投资和建造，并在竣工后向收购人移交，收购人以约定的分期付款方式向融资建造人支付含合理回报的项目。BT从根本上是一种项目融资开发行为，其与其他建设承包方式存在根本的区别在于建设项目是由发起人发起并筹措资金、组织建设施工以及移交收购人，因此，BT合同并非建设工程施工合同。本案中，案涉BT合同约定华电水处理技术工程有限公司主要合同义务系对污水处理厂进行投融资和建设,洛南县人民政府的主要合同义务是支付回购款,双方约定的主要权利义务符合上述特征，该BT合同不是建设工程施工合同，一审判决关于案涉BT合同性质的认定错误，本院予以指出。据此，本案案由应确定为合同纠纷，一审确定本案案由为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。

　　根据案涉BT合同第二条第三款约定，华电水处理技术工程有限公司投融资和建设的是污水处理厂建设工程项目,该项目是关系社会公共利益、公共安全的大型基础设施和公用事业项目,涉及国有资金的使用,属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招投标的项目。洛南县人民政府未经招投标即与投资建设主体华电水处理技术工程有限公司签订案涉BT合同，之后洛南县人民政府委托洛南县住房和城乡建设局与施工人洛南县第四建筑公司亦未经招投标即签订建设工程施工合同，因此，案涉BT合同无效，一审判决认定该合同无效是正确的。基于案涉无效的BT合同，洛南县人民政府与华电水务公司签订的《合同变更》亦属无效。

　　（二）华电水务公司请求资金占用损失6312881元应否支持。

　　本案二审中，双方对一审判决洛南县人民政府支付华电水务公司工程回购款701683.62元没有异议。华电水务公司上诉主张因洛南县人民政府长期拖欠工程回购款导致其资金占用损失应由洛南县人民政府赔偿资金占用损失6312881元。根据华电水务公司一审的诉讼请求，该项损失实际为洛南县人民政府应付未付工程回购款导致华电水务公司在此期间的利息损失。如上所述，案涉BT合同无效，根据洛南县审计局出具的洛审报[2014]23号《审计报告》记载，洛南县人民政府未经公开招投标与华电水处理技术工程有限公司签订案涉BT合同，洛南县人民政府委托洛南县住房和城乡建设局与施工人洛南县第四建筑公司亦未经招投标即签订建设工程施工合同，洛南县人民政府作为县级人民政府，对必须进行招投标的项目没有进行公开招投标，导致案涉BT合同无效存在重大过错，应负主要责任，华电水处理技术工程有限公司作为商事主体，从事工程建设项目的投融资和建设，对必须进行招投标的项目没有进行公开招投标，导致案涉BT合同无效亦存在过错，华电水务公司概括承受案涉BT合同的权利义务，应负相应的责任。案涉项目建设所需资金先后由华电水处理技术工程有限公司、华电水务公司实际投入，洛南县人民政府延迟支付工程回购款，华电水务公司主张的资金占用损失客观存在，案涉BT合同有关资金占用成本的约定虽属无效，但是华电水务公司因案涉BT合同无效所遭受的实际损失，应当根据当事人双方的过错大小予以赔偿。根据案涉BT合同第二十三条约定，华电水务公司因洛南县人民政府拖欠工程回购款的实际利息损失，应以欠付工程回购款为基数，自2012年9月5日工程验收合格之日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的1.2倍计算。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条规定和案涉BT合同第二十三条约定，本院酌定洛南县人民政府赔偿华电水务公司利息损失以欠付工程回购款701683.62元为基数，自2012年9月5日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行业同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，一审判决该节认定错误，本院予以纠正，华电水务公司上诉理由部分成立，本院予以支持。

　　综上所述，华电水务公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十五条、第四百六十七条、第一百五十七条，参照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条规定，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

　　一、维持陕西省洛南县人民法院（2021）陕1021民初2022号民事判决第一项；

　　二、撤销陕西省洛南县人民法院（2021）陕1021民初2022号民事判决第二项；

　　三、由被上诉人洛南县人民政府在本判决生效之日起三十日内支付上诉人华电水务科技股份有限公司欠付工程回购款701683.62元的利息损失（以701683.62元为基数，自2012年9月5日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行业同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。

　　如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费60902元，减半收取30451元，由洛南县人民政府负担；二审案件受理费55990元，由上诉人华电水务科技股份有限公司负担9332元，由洛南县人民政府负担46658元。

　　本判决为终审判决。

审 判 长　王金新

审 判 员　叶　军

审 判 员　闫莉霞

二〇二二年七月二十日

法官助理　蒋国亮

书 记 员　石珊珊

　　1