湖南天润五晟置业有限公司湖南同益环保科技有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省长沙市雨花区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘0111民初8305号

　　原告：湖南天润五晟置业有限公司。住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路一段358号上河国际商业广场F栋F层。

　　法定代表人：沈世红。

　　委托诉讼代理人：陆晓聪，湖南商管律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：胡念慈，湖南商管律师事务所实习律师。

　　被告：湖南同益环保科技有限公司。住所地湖南省长沙市雨花区高桥街道友谊友兴家园24栋3单元1楼西头房屋。

　　法定代表人：张卫。

　　委托诉讼代理人：王群，北京中伦文德（长沙）律师事务所律师。

　　第三人：李广，男，1977年4月29日出生，汉族，住湖南省浏阳市。

　　第三人：张力，男，1973年10月30日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。

　　第三人：徐学清，男，1963年9月21日出生，汉族，户籍地为北京市朝阳区。

　　原告湖南天润五晟置业有限公司（以下简称原告）诉被告湖南同益环保科技有限公司（以下简称被告）、第三人李广、张力、徐学清建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年6月7日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2022年8月16日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陆晓聪，被告的法定代表人张卫及其委托诉讼代理人王群，第三人李广、张力到庭参加诉讼。第三人徐学清经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告多支付的工程款277603.19元；2、判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告与被告于2016年7月15日签订《上河U派购物广场商铺排油烟施工承包合同书》，就上河U派购物广场一楼、负一楼商铺厨房烟排及新风系统制作及安装工程进行了约定；施工采取包工包料、包风险，包安全、包质量、包工期的方式，总造价1328069.72元；付款方式为工程验收合格后付合同总造价的95%，质保金5%；工期40天。合同还约定乙方职责为根据图纸和设计规范要求，按质量完成工程施工任务。合同签订后，被告组织进行了施工。2020年，被告起诉原告要求支付剩余的20000元工程款。针对被告的起诉，原告向法院申请，在长沙市雨花区人民法院的组织下进行了司法鉴定。2020年12月2日，湖财景册工程咨询有限公司出具《<上河U派购物广场商铺排油烟施工承包合同书>实际施工的工程造价鉴定报告》，该鉴定报告指出，被告不锈钢烟管按照1.2mm厚201#不锈钢板计算主材价格，即被告在施工过程中使用的不锈钢板是201#，并不是304#，和原告与被告交底的《空调设计与施工说明》上标注的“钢材代号304”不符，也与原告招标文书约定的不锈钢采用1.0mm厚304#不锈钢管的约定不符。根据上述鉴定报告，201#不锈钢管2017年的价格为7000-8000元每吨，而304#的价格为18000元每吨，两者价格差一倍以上，原告向被告支付工程款是按304#支付，被告实际施工中使用的201#不锈钢板，两者的差价为277603.19元。

　　被告辩称：一、原告明知第三人李广借用被告公司资质承接工程事宜，与第三人李广之间形成事实上的施工合同关系，被告与原告之间不存在实际的建设工程施工合同关系。二、涉案工程并非通过招投标程序签订合同，工程施工不受招标文件内容约束。三、本案被告实际履行的合同为第三人张力签订的《抽排烟系统及鲜风系统合同书》，且工程已经竣工验收合格，符合该合同内容约定，不存在任何不当得利。综上，请求依法驳回原告对被告的全部诉讼请求。

　　第三人李广述称：一、第三人徐学清介绍李广承接涉案工程，当时徐学清告知李广涉案项目报价要比1400000元低一点，李广和被告公司法定代表人张卫到现场考察后，报价1380000元，徐学清说报价过高，之后报了1320000元。徐学清要求出工程造价表，李广表示按照张卫的造价表，徐学清表示同意，就出了造价清单给徐学清。二、李广与张力签订了合同，张力是被告公司合伙人，李广又借用被告公司资质垫资和原告签订了合同。涉案项目实际是由张力承接，实际施工人为被告公司，李广只负责出钱、签订合同。工程最后结算价款是1217827元，结算款先由李广收取，之后付给张力，张力再付给被告公司。三、李广不负责施工，对被告公司施工用的什么钢材型号不清楚。

　　第三人张力述称：李广承接了涉案工程业务，但是缺少安装队伍，张力通过案外人联系上了被告公司法定代表人张卫，之后由张力介绍张卫和李广认识，然后一起去考察了项目现场。张力跟李广和张卫都不熟悉，只是属于介绍人赚取中间费。李广收取的工程款先支付给张力，再支付给张卫。张力与李广签订合同的金额是780000元，之后加了30000元签证费用，共计810000元。张力与被告公司签订合同金额是550000元，张卫的工程款已经全部支付，张力没有参与施工，实际施工是被告公司。李广现在还没有付清张力的工程款，但是张力已经付清了被告公司的工程款。

　　第三人徐学清未到庭，亦未提交书面述称意见。

　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

　　2016年1月，原告就上河国际商业广场A区商铺排油烟系统初装工程制定《招标文件》，其技术参数规定不锈钢烟管和不锈钢弯头采用1.2mm厚304不锈钢，但此后并未依据《招标文件》进行招投标。2016年7月15日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《上河U派购物广场商铺排油烟施工承包合同书》（以下简称《合同》），就上河国际A区一楼、负一楼厨房烟排及新风系统制作及安装工程进行了约定；施工采取包工、包料、包风险，包安全、包质量、包工期的方式，总造价1328069.72元；付款方式为工程验收合格后付合同总造价的95%，质保金5%；工期40天；甲方负责提供材料仓库、完工及时组织竣工验收；乙方根据图纸和设计规范要求，按质量完成工程施工任务。《合同》附件为《新风系统报价清单》、《抽排系统报价清单》，载明了施工材料所用的品名、型号规格、数量、单价、材质说明等。本案原告主张返还工程款的内容为不锈钢烟管、弯头材质的厚度及型号的约定，报价单上没有载明不锈钢烟管、弯头是201#还是304#，仅说明“采用1.2mm厚不锈钢板制作”。2016年7月17日，被告（甲方）与第三人李广（乙方）签订《协议》一份，约定，乙方借用甲方公章只可作为上河U派购物广场一楼、负一楼商铺油烟项目之用，不得做其他用途；由于乙方借用甲方公章引起的一切法律与经济纠纷，由乙方承担。同日，第三人李广（甲方）与第三人张力（乙方）签订《合同》一份，约定，李广将涉案工程转包给张力，甲方在签订合同时支付进场款250000元；在乙方管道施工完毕5个工作日内支付设备采购款150000元；尾款在乙方管道施工完毕验收后10个工作日内一次性支付到位；因甲方与建设方签订的合同为包工包料且包工期须复印一份提供给乙方，乙方根据建设方要求在有效期内按规范完成施工。次日，第三人张力（甲方）与被告（乙方）签订《抽排烟系统及鲜风系统合同书》，甲方同意将涉案工程承包给乙方，工程总造价660000元；工程于2016年7月19日开始至2016年9月5日结束；签订合同后甲方预付定金200000元给乙方，所有设备加工完成，室内油烟管道基本施工完毕，付进度款70000元，设备安装完毕，验收合格于3日内付完负一楼所有余款250000元。上述合同签订后，由第三人李广负责项目出资，被告负责施工，涉案工程于2016年12月27日竣工验收。

　　另查明，1、原告向本院提交的由湖南景册工程咨询有限公司出具的湘景（司鉴）（2020）第2001035号《工程造价鉴定报告》系复印件，且原告陈述该鉴定报告为诉前鉴定，并未在诉前鉴定后向法院提起诉讼。鉴定报告载明的工程造价款为673739.29元。被告质证对证据的三性均不认可，认为在本案被告起诉本案原告的另案中并没有鉴定报告，是第三人李广借用被告公司公章向法院提交了起诉材料，后撤回起诉。第三人李广质证认为，该鉴定报告系本案原告要李广以本案被告公司名义起诉，由本案原告替李广聘请律师，也就是现在本案原告的代理人，鉴定费也是由本案原告支出。鉴定报告出来后，李广对鉴定结论有异议，所以没有起诉。第三人张力主张未参与，不知情。2、原告向本院提交《空调设计与施工说明》一份，上面7.1条载明“厨房排油烟风管的材质按设计要求为不锈钢，油烟井内材钢板，钢材代号304，厚度1.0mm”用以证明被告投标成功后应按《空调设计与施工说明》施工。被告质证认为，对证据的三性均不认可，《空调设计与施工说明》与原、被告签订合同附件中约定的1.2mm不一致。第三人李广质证认为没有签署《空调设计与施工说明》，只有施工图纸。第三人张力质证认为，未参与施工，不知情。

　　再查明，2020年，本案被告将本案原告及案外人肖安江、徐学清、孙烨诉至本院，案号为（2020）湘0111民初3063号，主张原、被告经结算涉案工程造价为1129827.72元，签证费88000元，共计1217827.72元，本案原告已陆续支付1197827元，尚欠20000元，要求上述被告连带支付工程款20000元。后本案被告撤回了起诉。

　　本案经本院主持调解，双方不能达成一致协议。

　　本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案引发纠纷的法律事实发生在民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款（一）项的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目，必须进行招标。涉案工程为大型商场厨房烟排及新风系统，属于影响公众安全的工程建设项目，必须进行招标。原告虽就涉案工程制定了《招标文件》，但其与被告签订的《合同》并未按《招标文件》经过招投标程序，违反了《中华人民共和国招标投标法》禁止性规定，该合同无效。鉴于涉案工程已竣工验收，双方可以参照合同约定结算工程价款。原告在本案中主张被告在施工过程中对不锈钢烟管、弯头采用的不锈钢是201#，不是《空调设计与施工说明》中确定的1.0mm304#钢材，要求由被告按2017年的市场价返还原告不锈钢差价277603.19元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。根据双方签订的《合同》附件报价单对施工材质的约定，仅载明“采用1.2mm厚不锈钢板制作”，并未载明不锈钢烟管、弯头需采用的材质是201#还是304#。现原告主张由被告按1.0mm304#不锈钢价款返还材质差价277603.19元，本院不予支持。首先，涉案工程并未经过招投标，被告没有中标合同备案，不应参照《招标文件》技术指标参数载明的不锈钢烟管、弯头采用1.2mm厚304#不锈钢结算工程价款；原告主张按《空调设计与施工说明》中确定的1.0mm304#不锈钢返还工程价款，其主张的参数与《招标文件》的技术指标参数也不一致，且未经被告确认，原告的主张没有事实依据。其次，原告未提交双方工程款最终结算的明细，没有证据证明双方结算价款的具体组成，原告提交的《工程造价鉴定报告》中的工程价款与原、被告实际确认的结算价款不一致、且金额相差较大、没有经过双方确认，不宜作为认定涉案工程价款的依据；原告也未提交277603.19元差价的具体形成依据。综上，原告的诉讼请求没有相应证据佐证，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（三）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决如下：

　　驳回原告湖南天润五晟置业有限公司的诉讼请求。

　　本案受理费5464元，由原告湖南天润五晟置业有限公司负担。

　　如不服本判决,可在判决书送达之日起15日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审　判　长　　杨华

人民陪审员　　周群

人民陪审员　　陈娇

二〇二二年十月十八日

书　记　员　　粟微

　　附：

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

　　第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

　　民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

　　民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

　　《中华人民共和国合同法》

　　第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　　（三）以合法形式掩盖非法目的；

　　（四）损害社会公共利益；

　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

　　《中华人民共和国招标投标法》

　　第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

　　（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

　　（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

　　（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

　　前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

　　法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

　　第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

　　（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》

　　第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

　　第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。