河南一日达电子商务有限公司信阳市东方建筑有限公司合同纠纷二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫15民终25号

　　上诉人（一审原告）：河南一日达电子商务有限公司，住所地信阳市浉河区金牛物流产业集聚区标准化厂房五号楼二楼，统一社会信用代码91411502MA3X66H0XA（1-1）。

　　法定代表人：吕长城，公司董事长兼总经理。

　　委托诉讼代理人：马亮、何红艺，金博大律师事务所律师。

　　被上诉人（一审原告）：信阳市东方建筑有限公司，住所地信阳市平桥区龙江西路（平桥区人防办五楼），统一社会信用代码91411503780509982K。

　　法定代表人：张贤军，公司执行董事。

　　委托诉讼代理人：王光玮、郑世保（实习），北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

　　上诉人河南一日达电子商务有限公司（以下简称一日达公司）因与被上诉人信阳市东方建筑有限公司（以下简称东方公司）合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2018）豫1502民初4360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人一日达公司的委托诉讼代理人马亮、何红艺到庭参加诉讼。被上诉人东方公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，庭审后，被上诉人东方公司的委托诉讼代理人王光玮、郑世保到庭对上诉人一日达公司当庭提交的证据进行了质证，并提交了书面答辩状。本案现已审理终结。

　　上诉人一日达公司上诉请求:1、要求撤销（2018）豫1502民初4360号民事判决书。2、要求二审判决支持上诉人一审诉讼请求。3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审查《信阳保税物流中心（B型）项目总承包合同》是否有效时，仅适用了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条，遗漏了《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，适用法律存在错误，导致判决错误。本案判断合同效力问题的依据应该是招投标法以及实施条例的有关规定，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中关于必须招标工程范围的规定，虽然不直接涉及合同效力的判断问题，但是这种范围和规模标准是直接根据招投标法的授权而制定，并经国务院批准发布施行的，故该规定的法律地位等同于招投标法的规定，法院在按照招投标法判断争议工程是否必须招标时应当适用。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。……”，原国家发展计划委员会经国务院批准，于2000年5月发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（六）项规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）其他公用事业项目。”第四条规定“使用国有资金投资项目的范围包括：（一）使用各级财政预算资金的项目；……。”综上，本案在适用时遗漏了重要法律、法规，适用法律错误。二、原审适用《中华人民共和国海关对保税物流中心（B型）的暂行管理办法》时引用错误，导致认定事实错误，《信阳保税物流中心（B型）项目总承包合同》约定建设工程涉及国家管理秩序，具有公用事业只能，关系公共利益，未经依法招标应认定合同无效。一审判决书第5页第二行，引用《中华人民共和国海关对保税物流中心（B型）的暂行管理办法》第二条时表述为“经海关批准，由中国境内一家企业法人经营，多家企业进入并从事保税仓储物流业务的经营性场所。”该表述错误，管理办法的规定为“本办法所称保税物流中心（B型）（以下简称物流中心）是指经海关批准，由中国境内一家企业法人经营，多家企业进入并从事保税仓储物流业务的海关集中监管场所。”由正确的表述可知，该建设工程竣工后将由海关监管，工程涉及国家管理秩序，具有公用事业职能，关系社会公共利益。同时，原一审已经查明《信阳保税物流中心（B型）项目总承包合同》约定的建设项目包括“海关和检疫检验大楼及附属配套设施”，因此该集中监管场所相关设施的工程建设依法必须进行招标，未经招标的合同应认定为无效。三、一审未查明《信阳保税物流中心（B型）项目总承包合同》涉及工程所使用资金系财政预算资金，导致错误判决。案涉建设工程是否使用国有资金，要看上诉人企业注册资本来源和用途，是否有外部融资，外部融资的性质及投向等。上诉人股东之一金牛投融资公司系政府平台公司，所用资金全部属于财政资金，其对上诉人出资情形明确，经专业机构验资认定，并经工商行政机关登记认可。另一股东一日达科技公司实际出资系政府平台公司担保银行贷款性质，实质上亦属于国资性质。一审未查明该事实，仅以上诉人非全民所有制企业、国有独资公司或国有控股企业作为认定涉案项目未使用国有资金，没有法律依据，事实认定错误。综上，一审认定事实、适用法律均存在错误，要求二审查明事实，依法撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。

　　被上诉人东方公司辩称，原审法院认定双方所签《信阳保税物流中心（B型）项目总承包合同书》（以下简称《合同》）有效，并判决驳回上诉人关于确认合同无效的诉讼请求，属于认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。按照《招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》等法律法规，《合同》所涉及工程建设项目信阳保税物流中心（B型）项目（以下简称本项目）不属于必须招标的项目，《合同》不存在无效的情形，上诉人在二审提交的证据，不具有否定一审判决的证明力。一、上诉人在二审中提交的证据，不能证明本项目属于关系社会公共利益、公众安全的基础设施或公用事业项目。1、双方《合同》约定，被上诉人施工的工程内容是“四栋钢结构仓库及附属配套设施；海关和检疫检验大楼及附属配套设施；园区内道路、绿化、管网、亮化、围墙、卡口、门房、配电等全部附属配套”。按照《海关对保税物流中心（B型）的暂行管理办法》的规定，保税物流中心是由企业法人设立的经营性场所，从上诉人的《营业执照》来看，本项目是用于“保税仓储服务”，服务于个别从事保税事务的企业。因此，本项目不涉及社会公共利益和公众安全。2、工程内容中“钢结构仓库、海关和检疫检验大楼”不属于基础设施或公用事业项目，“钢结构附属配套设施；海关和检疫检验大楼附属配套设施；园区内道路、绿化、管网、亮化、围墙、卡口、门房、配电等附属配套”更不属于基础设施或公用事业项目。3、信阳市政府向省政府提交《请示》时，上诉人尚未成立，《请示》所载明的申请企业为信阳鄂豫皖一日达公司，并非上诉人。省政府的《批复》中所载明的申请企业也是信阳鄂豫皖一日达公司，同样与上诉人无关。4、《合同》签订时，上诉人的营业范围尚不包括“保税仓储服务”，本项目尚未获得省政府批复文件，时至今日，本项目也未获得海关的批准文件。因此，本项目充其量只是有可能用于保税物流业务的经营，不是必然用于保税物流业务的经营。从这个角度来说，在《合同》签订时以及截至目前，本项目并非关系社会公共利益、公众安全的基础设施或公用事业项目。5、基于以上四项理由，可以认定本项目不属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第三条规定的范围，上诉人提交的证据，无法提供相反的证明力。二、上诉人二审中提交的证据，不仅不能支持其证明目的，反而证明了被上诉人的主张：即本项目没有使用国有资金投资。1、上诉人二审中提交的证据，证实了被上诉人主张的上诉人的国有股东没有实际出资、对本项目也没有实际控制权的事实。2、资金的国有性质不具有无限延伸的性质。国有资金在到达民营企业后，即成为该民营企业的资产，资产的国有性质消灭。因此，浉河区财政局的资金到达民营企业河南省鄂豫皖一日达信息科技有限公司，即完成了资金国有性质向私有性质的转换，上诉人使用该民营企业的资金，不属于使用国有资金。3、基于以上两项理由，本项目不属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条规定的范围。三、《招投标法》中关于必须招标项目的规定属于管理性规定，违反该规定并不导致行为无效或合同无效。《招标投标法》第四十九条规定：“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，经必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”从违反必须招标项目规定的法律责任上看，必须招标项目的规定属于管理性规定，并不涉及行为的效力，责令限期改正并不当然导致行为的无效。按照《民法总则》第一百五十三条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”即使双方《合同》违反招投标法关于必须招标项目的规定，也不属于无效合同。四、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》施行后，本项目更不属于必须招标的项目，《合同》的有效性毋庸置疑。1、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》于2018年6月6日起施行。按照该规定，本项目不属于必须招标的项目。即使按照旧的规定本项目属于必须招标的项目、且必须招标项目规定属于效力性禁止性规定，《合同》也因新规定的实施而转为有效。2、2009年第9期《最高人民法院公报》公布了安徽省福利彩票发行中心与北京市德法利科技发展有限责任公司营销协议纠纷案（最高人民法院（2008）民提字第61号）的案例，与合同法关于尊重当事人意思自治、促进交易、维护交易稳定的立法精神是一脉相承的。因此，即使按照旧的规定本项目属于必须招标的项目、且必须招标项目规定属于效力性禁止性规定，双方合同为有效合同。要求二审驳回上诉人的上诉。

　　上诉人一日达公司向一审法院起诉请求：1、要求确认原、被告双方于2016年5月19日签订的《信阳保税物流中心（B型）项目总承包合同书》无效；2、诉讼费由双方共担。

　　一审法院认定事实：原告河南一日达电子商务有限公司与被告信阳市东方建筑有限公司于2016年5月19日签订《信阳保税物流中心（B型）项目总承包合同书》，约定原告将信阳保税物流中心（B型）项目发包给被告承建，工程内容包括四栋钢结构仓库及附属配套设施；海关和检疫检验大楼及附属配套设施；园区内道路、绿化、管网、亮化、围墙、卡口、门房、配电等全部附属配套。被告信阳市东方建筑有限公司承接该工程后先行垫资进行工程建设，工程款双方至今未予结算。一审法院认为，只有属于法律规定的强制招标范围的工程建设项目而未进行招投标的建设工程合同方为无效合同。原告河南一日达电子商务有限公司与被告信阳市东方建筑有限公司签订的承包合同书系双方当事人在平等协商的基础上自愿签订，根据我国《招投标法》的规定，必须进行招标的工程建设项目为以下几类：第一类为基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，基础设施通常包括能源、交通运输、邮电通讯、水利、环境与资源保护设施等，公用事业包括供电、供水、供热、供气、科教文卫事业等，而根据《中华人民共和国海关对保税物流中心（B型）的暂行管理办法》规定，本案涉案项目信阳保税物流中心（B型）项目系经海关批准，由中国境内一家企业法人经营，多家企业进入并从事保税仓储物流业务的经营性场所，其并不属于基础设施或公用事业所包括的工程项目，故本案涉案项目不符合第一类标准。第二类为全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目，原告虽称其公司有信阳市浉河区金牛山产业集聚区投融资有限公司以土地使用权出资，但原告未提供其实际出资证明，且原告公司非全民所有制企业、国有独资公司或国有控股企业，故原告无法证明涉案项目使用国有资金或国家融资。第三类为使用国际组织或外国政府贷款等援助资金的项目，本案项目亦不符合该类标准。综上，本案涉案项目信阳保税物流中心（B型）项目不属于我国法律规定的强制招标的范围，目前为止该项目仍不符合招投标条件，双方采用议标方式签订本合同，被告已按合同约定先行垫资，双方已实际履行多年，且被告已经承建完成部分工程，故原、被告签订的承包合同为有效合同，但由于原、被告双方均已无力继续履行合同，合同目的不能实现，故该合同应予以解除，原告拖欠被告的工程款待双方结算后由原告向被告支付或双方通过诉讼形式解决。依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、解除原告河南一日达电子商务有限公司与被告信阳市东方建筑有限公司于2016年5月19日签订《信阳保税物流中心（B型）项目总承包合同书》。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费100元，由原告原告河南一日达电子商务有限公司承担。

　　二审中，上诉人一日达公司提供：第一组证据1信阳市浉河区人民政府区长办公会议纪要、证据2财政资金支付凭证（1.1亿元回单）、证据3《借款合同书》、证据4《企业信用信息公示报告》（浉河发展投资有限责任公司）、证据5《企业信用信息公示报告》（一日达商务公司）、证据6中原银行客户存款明细账、证据7国有建设用地使用权出让合同（三份）、证据8不动产权证（三份）、证据9《合作协议书》、证据10信阳市浉河区人民政府关于成立浉河区金牛山产业集聚区投融资有限公司的通知及公司营业执照副本、证据11信阳市浉河区人民政府区长办公会会议纪要【2015】13号。以上证据证明：1、信阳保税物流中心（B型）项目是经过省政府批复的信阳市、浉河区重点公共基础设施建设项目。2、信阳保税物流中心（B型）项目投资建设资金系信阳市浉河区财政局财政资金。该1.1亿元资金系信阳市浉河区财政局专项出借给河南省信阳保税物流中心（B型）项目，用于土地摘牌、工程建设。3、河南一日达电子商务有限公司（以下简称：一日达商务公司）系国有参股企业，国有股东占有49%股权，其使用的资金实质均为财政资金。综上，信阳保税物流中心（B型）项目系重点公共基础设施建设项目，发包单位系国有参股企业，所用资金系财政资金，该项目属于必须招标项目，未经招标所签署的《信阳保税物流中心（B型）项目总承包合同》无效。

　　第二组证据1信阳市人民政府办公室关于成立信阳市口岸建设发展工作领导小组的通知信政办【2015】112号、证据2信阳市人民政府关于设立信阳保税物流中心（B型）的请示、证据3河南省人民政府关于信阳市申请设立保税物流中心（B型）的批复。以上证据证明：一日达商务公司使用国有资金投资的信阳保税物流中心（B型）项目，包括海关大楼、海关检疫检验及相关配套设施等，这些均为具有一定行政管理职能的公共基础设施，因此应依法招标，未经招标程序签订的《信阳保税物流中心（B型）项目总承包合同》依法应判定无效。

　　被上诉人东方公司质证认为，对以上两组证据的真实性无异议。关于第一组证据中的证据9，上诉人国有股东金牛产业集聚区公司应当有划拨土地出资，从证据5、7、8来看，土地并没有划拨给上诉人，而是卖给上诉人，作为金牛产业集聚区融资公司并没有出资。关于证据11，上诉人公司一共由五名董事两名监事组成，但是会议上政府派出的人员没有超出半数。从证据1、3、6来看，关于借款的流转，浉河发展投资公司他们之间的这些借款，没有直接借给当事人，上诉人再使用一日达公司的资金不属于国有资金了。总的意见，这些证据都不是新证据，虽然上诉人在一审中没有提出来，但是主张的证明和目的在一审中都已经陈述了。二审提出的证据不具有否定一审判决的证明力。关于第二组证据，从证据3来看，省政府的批示与上诉人没有关系，上诉人提供的第一组证据5，信阳市政府请示支持的公司不应当是上诉人，上诉人当时还没有成立，上诉人成立时省政府还没有批复，并且目前这一项目还没有得到批复，这些证据都不是新证据，虽然上诉人在一审中没有提出来，但是主张的证明目的在一审中都已经陈述出来，二审提出的证据不具有否定一审对合同效力的认定。

　　二审审理查明的案件其他事实与一审一致。

　　本院认为，相关证据显示，上诉人一日达公司与被上诉人东方公司2016年5月19日签订的《信阳保税物流中心（B型）项目总承包合同书》涉及的工程项目所用的资金，系信阳市浉河区财政局专项出借用于土地摘牌、工程建设的财政资金，该工程涉及的项目均为具有一定行政管理职能的公共基础设施。依照《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）、（二）项规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。案涉工程项目是使用专项国有资金必须进行招标的工程建设项目，上诉人一日达公司与被上诉人东方公司签订的《信阳保税物流中心（B型）项目总承包合同书》违反法律强制性规定，应当招标而未招标，依法应当确认该合同无效。

　　综上所述，上诉人一日达公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律有误，应予变更。依照《中华人民共和国招投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

　　一、维持河南省信阳市浉河区人民法院（2018）豫1502民初4360号民事判决主文第二项；

　　二、变更河南省信阳市浉河区人民法院（2018）豫1502民初4360号民事判决主文第一项为，原告河南一日达电子商务有限公司与被告信阳市东方建筑有限公司于2016年5月19日签订的《信阳保税物流中心（B型）项目总承包合同书》无效。

　　一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费100元，由被上诉人信阳市东方建筑有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

审判长　　吴孔玉

审判员　　吴　斌

审判员　　李　牧

二〇一九年三月二十一日

书记员　　刘　唱