即墨国际商贸城实业发展有限公司青岛国秀建筑工程有限公司等第三人撤销之诉第三人撤销之诉民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁02民撤3号

　　原告：即墨国际商贸城实业发展有限公司，住所地山东省青岛市即墨区石林三路。

　　法定代表人：张明烨，执行董事。

　　委托诉讼代理人：唐艳，山东鲁宁（即墨）律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：黄姣，山东鲁宁（即墨）律师事务所律师。

　　被告：青岛国秀建筑工程有限公司，住所地山东省青岛市即墨区环秀街道办事处前南庄村。

　　法定代表人：沈玉林，经理。

　　委托诉讼代理人：张景画，山东文康律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：刘坚，山东文康律师事务所律师。

　　被告：青岛三元豪第房地产开发有限公司，山东省青岛市即墨区环秀街道办事处前南庄村。

　　法定代表人：胡思水，总经理。

　　委托诉讼代理人：姜成尧，山东锦海盛律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：聂大为，山东锦海盛律师事务所律师。

　　原告即墨国际商贸城实业发展有限公司（以下简称即墨商贸公司）与被告青岛国秀建筑工程有限公司（以下简称国秀建筑公司）、被告青岛三元豪第房地产开发有限公司（以下简称三元豪第公司）第三人撤销之诉一案，即墨商贸公司于2019年11月13日向本院起诉要求撤销（2016）鲁02民初1020号民事调解书，本院于2019年11月18日立案，审理后做出（2019）鲁02民撤10号民事裁定书，裁定驳回即墨商贸公司的起诉。即墨商贸公司不服本院裁定，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院于2020年12月19日做出（2020）鲁民终3088号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。即墨商贸公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2021年12月20日做出（2021）最高法民再357号民事裁定书，裁定撤销山东省高级人民法院（2020）鲁民终3088号民事裁定及本院（2019）鲁02民撤10号民事裁定，指令本院对本案进行审理。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2022年4月7日，对本案公开开庭进行了审理。原告即墨商贸公司的委托诉讼代理人唐艳、黄娇，被告国秀建筑公司的委托诉讼代理人刘坚、张景画，被告三元豪地公司的委托诉讼代理人姜成尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　即墨商贸公司向本院提出诉讼请求：1.撤销山东省青岛市中级人民法院作出的（2016）鲁02民初1020号民事调解书；2.本案诉讼费用由国秀建筑公司、三元豪第公司承担。事实和理由：2016年4月28日，即墨商贸公司向山东省高级人民法院提起诉讼。2016年8月29日，山东省高级人民法院作出（2016）鲁民初42号民事判决书，判决三元豪第公司等向即墨商贸公司支付借款本金569,500,000元、利息34,167,533.52元及其他费用损失，并判决即墨商贸公司就上述借款本息对三元豪第公司设定抵押担保的位于即墨区振华街93号39套房产折价或拍卖价款享有优先权。因三元豪第公司等未履行该判决确定的义务，即墨商贸公司申请强制执行。青岛市中级人民法院对抵押担保的39套房产委托评估，并于2019年10月9日进行第一次司法拍卖，后因无人竞拍流拍，即墨商贸公司依法申请以物抵债。2016年7月12日，国秀建筑公司提起诉讼，要求判令三元豪第公司支付工程款198,210,673.76元及利息，并要求确认其对案涉工程价款享有优先受偿权。2018年3月6日，青岛市中级人民法院做出（2016）鲁02民初1020号民事调解书，内容为：三元豪第公司偿还欠付工程款198,210,673.76元及利息，三元豪第公司认可国秀建筑公司对双方签订的《建设工程施工合同》中通用条款部分第33条约定依然享有权利和义务。2019年10月10日，国秀建筑公司、三元豪第公司的债权人索淑英以该民事调解书为依据，主张国秀建筑公司对即墨商贸公司要求以物抵债的39套房产所涉建设工程价款享有优先受偿权，故向青岛市中级人民法院申请扣留、提取39套房产处置案款中的198,210,673.76元，山东省青岛市中级人民法院于2019年10月11日书面通知即墨商贸公司。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建设工程价款优先权优于抵押优先权。因国秀建筑公司、三元豪第公司系“同一套人马、两块牌子”，（2016）鲁02民初1020号案件系国秀建筑公司、三元豪第公司为对抗即墨商贸公司的抵押权而提起的虚假诉讼，民事调解书内容错误，严重侵害了即墨商贸公司的合法权益，且，因不可归责于即墨商贸公司的事由，即墨商贸公司未参加诉讼。对于调解书，即墨商贸公司主张侵害其民事权益的主要是（2016）鲁02民初1020号调解书的第四项。该调解书第四项的表述存在错误，该调解书表述的是三元豪第公司认可国秀建筑公司对双方签订的建设工程施工合同中通用条款部分第33条约定依然享有权利和义务。通用条款第33条的33.4条是涉及到国秀建筑公司的优先权的问题，即墨商贸公司认为国秀建筑公司并不享有优先权，但是因为该表述模糊错误，也因为该表述，即墨商贸公司与国秀建筑公司的债权纠纷执行案件当中，案外人以该条表述主张优先权并要求提取案款，直接侵害了即墨商贸公司的民事权益，所以即墨商贸公司要求撤销该调解书的第四项。

　　被告国秀建筑公司辩称，虽然经最高人民法院认定即墨商贸公司具有提起第三人撤销之诉的主体资格，但在实体方面，即墨商贸公司主张的虚假诉讼理由不存在，其诉讼请求应当被驳回。一、（2016）鲁02民初1020号案并非虚假诉讼。在（2019）鲁02民撤10号案件审理过程中，即墨商贸公司基本全部否定建设工程施工合同的全部材料，不认可国秀建筑公司承建了项目，本案即墨商贸公司应当明确，具体的虚假部分，并举证证明包含政府部门备案合同或发放的其它有关验收的意见书在内的材料等，都是捏造的事实。在（2016）鲁02民初1020号建设工程施工合同纠纷中，案涉工程经过招投标，工程施工合同经政府部门备案，政府部门核发了各种许可证书，青岛公安消防局消防验收、国秀建筑公司与三元豪第公司之间收付款、发票开具、工程项目以合同约定审核等事实没有任何捏造成份。唯独与众不同的是，案涉项目是政府招商引资项目，在未完工、验收前，市政府协调房产部门办理了所有权证，但这与承包方无关，不影响建设工程施工合同产生的双方相关权利义务关系，如工程款支付、工程优先权等。二、无论按照案涉工程竣工交付时间还是合同约定应当付款之日，工程价款优先权均没有过6个月的除斥期间，且无论是否过期均非虚假诉讼。1.从工程项目交付时间上看，案涉工程2009年12月底完工后交付，国秀建筑公司于2010年1月7日发函通知主张工程价款优先受偿权，双方在2010年1月16日达成结算以协议确认了工程价款优先受偿权。国秀建筑公司在法定期限内向三元豪第公司主张了建设工程价款优先受偿权。（2016）鲁02民初1020号民事调解书系基于国秀建筑公司与三元豪第公司基于双方真实合法有效的建设工程施工合同法律关系而对欠付的工程款在经法院审理的情况下达成的调解书，程序上符合法律规定，优先权经过法院依法进行了审查。2.即使按照备案合同约定的应付款时间点起算，建设工程合同纠纷案件中国秀公司主张优先权仍然没有超过6个月的除斥期间。施工合同约定了工程竣工拨付造价的85%，因此应当以工程造价的时间为起算点计算6个月，国秀公司的起诉仍然在合理期限之内。3.《最高人民法院关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》（[2007]执他字第11号）明确答复：“建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。”综上，承包方行使建设工程优先权的期间，应当由法院依法审理依法认定，即使过期也非虚假诉讼。（2016）鲁02民初1020号民事调解书不存在虚假诉讼，不存在任何错误，请求依法驳回即墨商贸公司的诉讼请求。

　　被告三元豪第公司辩称，一、即墨商贸公司关于（2016）鲁02民初1020号民事案件属于虚假诉讼的主张不成立，应驳回其诉讼请求。本案中，三元豪第公司与国秀建筑公司双方存在真实、客观的建设工程施工合同关系及债权、债务关系。国秀建筑公司提起的（2016）鲁02民初102号民事案件不存在虚假诉讼的要素。1.不存在规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的的要素。国秀建筑公司享有的建设工程债权及优先受偿权为合法债权，依法成立且应予优先保护。国秀建筑公司提起民事诉讼主张权利完全符合法律规定，不存在任何规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的的事实。2.不存在恶意串通、虚构事实的要素。三元豪第公司建设案涉工程依法取得了国有土地使用权证、规划许可证，其在发包案涉工程前进行了工程招投标，其与国秀建筑公司签订的《建设工程施工合同》依法进行了备案，国秀建筑公司在施工前依法办理了建设工程施工许可证。双方之间的建设工程施工合同关系已经政府主管部门审核批准且客观真实。因此，双方签订的《建设工程施工合同》合法有效。国秀建筑公司实际完成的建筑工程面积与三元豪第公司办理产权证的面积相符。因此，三元豪第公司与国秀建筑公司无任何恶意串通、虚构事实的事实。3.不存在借用合法的民事程序的要素。国秀建筑公司提起（2016）鲁02民初102号民事诉讼主张权利，完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，并不存在借用合法的民事程序的事实。4.不存在侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益的要素。国秀建筑公司依据合法有效的《建设工程施工合同》而取得的建筑工程债权属于合法有效的债权，其主张的工程价款债权客观真实，其主张的建筑工程价款优先受偿权符合《中华人民共和国合同法》第286条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定及双方合同的约定，不存在侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益的事实。二、即墨商贸公司关于（2016）鲁02民初1020号民事调解书内容错误的主张不能成立。三元豪第公司与国秀建筑公司之间的建设工程施工合同关系客观真实、合法有效。国秀建筑公司主张工程价款债权及建筑工程价款优先受偿权依法成立。（2016）鲁02民初1020号民事调解书内容并无超出国秀建筑公司上述诉讼请求的内容，更无违反《中华人民共和国合同法》第286条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的内容。三、即墨商贸公司提供的证据没有证明力。首先，三元豪第公司与国秀建筑公司属于两个独立的企业法人。从即墨商贸公司提起的（2016）鲁民初42号民事诉讼案件就可以证明即墨商贸公司本身就认可三元豪第公司与国秀建筑公司属于两个独立的企业法人之事实。其次，“青岛澳润百货有限公司”当时从工商银行即墨支行贷款时，工商银行即墨支行让其寻找了很多的担保单位备用，这些单位都按照工商银行即墨支行的要求在工商银行即墨支行提前准备制作的贷款用的资料上加盖了印章，这些材料是专为贷款这一特殊用途而用的，但后期办理贷款时并没有使用该材料。因此，该证据与本案无关联性；第三，即墨商贸公司提供的证据即使属实，也仅是两个公司之间对于企业工人工资之间的约定，对国秀建筑公司依据《建设工程施工合同》对案涉工程享有的建设工程施工价款并无约束力和证明力。综上，即墨商贸公司提起的撤销之诉没有事实及法律依据，请求驳回其诉讼请求。

　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

　　本院审查认定的事实及双方有争议的证据：

　　一、双方无争议的事实

　　青岛三元豪第房地产开发有限公司，2002年11月27日成立，法定代表人为胡思水，至2020年1月15日，公司股东为王军英、胡思水。

　　青岛豪第建筑工程有限公司，2001年9月11日成立，法定代表人为胡思水，2016年3月22日变更法定代表人为沈玉林，2016年3月31日变更名称为青岛国秀建筑工程有限公司，至2020年1月15日，公司股东为王军英、胡思水。

　　2015年12月24日，青岛三元豪第房地产开发有限公司、青岛豪第建筑工程有限公司向中国工商银行股份有限公司即墨支公司出具承诺书，主要内容为，“青岛三元豪第房地产开发有限公司、青岛豪第建筑工程有限公司系一套人马、两块牌子，两公司所欠2014年、2015年职工工资均应由青岛豪第建筑工程有限公司承担，与青岛三元豪第房地产开发有限公司无关。……”

　　2016年8月29日，山东省高级人民法院作出（2016）鲁民初43号民事判决，一、被告青岛澳润百货有限公司于本判决生效之日起十日内向原告即墨国际商贸城实业发展有限公司偿还借款本息603,667,533.52元（其中本金56,950万元，截至2015年12月27日的利息34,167,533.52元，嗣后至实际还款之日的利息按借款合同约定的8.085%另行计算）。二、原告即墨国际商贸城实业发展有限公司对被告青岛三元豪第房地产开发有限公司名下抵押的房产（即房抵押字第031662号房屋抵押权证载明的39套房产）及即国用（2010）第061号、即国用（2010）第062号土地两宗就本判决确定的第一项付款义务在最高债余额85,000万元范围内享有优先受偿权。三、被告青岛三元豪第房地产有限公司、胡思水、王军英对本判决确定的第一项付款义务在最高债权余额85,000万元范围内承担连带清偿责任。被告青岛三元豪第房地产开发有限公司、胡思水、王军英承担保证担保责任后，有权向被告青岛澳润百货有限公司追偿。四、被告青岛澳润百货有限公司于本判决生效之日起十日内向原告即墨国际商贸城实业发展有限公司支付律师代理费766万元；五、原告即墨国际商贸城实业发展有限公司对被告青岛三元豪第房地产有限公司名下抵押的房产（即房抵押字第031662号房屋抵押权证载明的39套房产）及即国用2010第061号、即国用2010第062号土地两宗就本判决确定的第四项付款义务和应负担的案件受理费、保全费享有优先受偿权，但应首先从抵押物变现所得中扣除，且不包括在最高额抵押合同约定的最高余额内。六、被告青岛三元豪第房地产有限公司、胡思水、王军英对本判决确定的第四项付款义务和案件受理费、保全费承担连带清偿责任，且不包括在《最高额保证合同》约定的最高余额内。被告青岛三元豪第房地产有限公司、胡思水、王军英承担保证担保责任后，有权向被告青岛澳润百货有限公司追偿。七、驳回原告即墨国际商贸城实业发展有限公司的其他诉讼请求。

　　2016年7月12日，国秀建筑公司（原青岛豪第建筑有限公司，以下统称国秀建筑公司）以三元豪第公司为被告向本院提起诉讼，请求依法判令：一、三元豪第公司偿付尚欠工程款198,210,673.76元及逾期付款利息（自2010年8月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日）；二、原告对案涉建设工程项目享有《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权；三、被告承担本案的诉讼费用。本院于2018年3月6日作出（2016）鲁02民初1020号民事调解书，该调解书中载明，本案审理过程中，原、被告自愿达成如下调解意见：一、被告尚欠原告工程款198,210,673.76元，（大写：壹亿玖仟玖佰贰拾壹万零陆佰柒拾叁元柒角陆分），被告于协议生效之日起24个月内付清。首期款项被告于2018年5月1日前向原告支付1000万元（大写：壹仟万元）；2018年7月1日前向原告支付4000万元（大写：肆仟万元）；以后每两个月支付一次，每次支付金额不低于1400万元（壹仟肆佰万元），余款1,482.21067376万元于2020年3月6日前付清；二、被告自2010年8月20日起至实际还清之日按照中国人民银行同期贷款利率向原告承担欠款利息；三、被告任何一期逾期付款，原告可就被告未履行的全额部分及利息向法院申请执行；四、被告认可原告对双方签订的《建设工程施工合同》中通用条款部分第33条约定依然享有权利和义务。

　　（2016）鲁民初43号生效判决确认的即墨商贸公司享有抵押优先权的三元豪地公司名下39套房产，与国秀建筑公司在（2016）鲁02民初1020号案件中主张建设工程价款优先受偿权涉及的房屋是同一房屋。

　　即墨商贸公司主张其申请强制执行三元豪第公司等借款合同纠纷一案[（2018）鲁02执1076号]过程中，案外人索淑英以其系国秀建筑公司债权人为名，依据本院做出的（2016）鲁02民初1020号民事调解书，主张国秀建筑公司对案涉工程价款享有优先受偿权，向本院提交《提取案款申请书》，申请提取案涉39套房屋的拍卖价款198,210,673.76元。本院据此向即墨商贸公司送达《通知书》，通知即墨商贸公司，索淑英依据（2016）鲁02民初1020号民事调解书，请求提取拍卖款198,210,673.76元。

　　二、双方有争议的证据

　　（一）即墨商贸公司提交的证据及双方质证意见

　　证据一、房屋所有权证39份及明细一份，证明案涉三元豪第公司名下位于青岛市即墨区振华街93号39处房屋已分别于2009年1月7日、2009年5月8日、2009年7月13日办理房屋产权证照，青岛国秀建筑工程有限公司一直到2016年主张优先权，已过六个月的除斥期间。

　　国秀建筑公司对该证据的真实性没有异议，认为案涉房屋办理产权证时间并不代表建设工程价款优先受偿权起算时间已经开始。

　　三元豪第公司质证，因为政府招商引资需要，案涉房屋在基础完工之后，在竣工之前就办理了房产证，到本案诉讼案涉建设工程没有竣工验收。

　　证据二、山东省高院作出的开庭传票一份，证明（2016）鲁民初43号案件受理时间是2016年的4月8日，第一次开庭时间是2016年5月24日，（2016）鲁02民初1020号案件立案时间2016年6月在（2016）鲁民初43号案件开庭时间之后，（2016）鲁02民初1020号案件是为了对抗即墨商贸公司享有的抵押权提起的虚假诉讼。

　　国秀建筑公司对该证据的真实性没有异议，不认可证明事项。

　　三元豪第公司对该证据的真实性没有异议，不认可证明事项。

　　证据三、2008年12月16日即墨市通济街道办事处作出的[即通办呈（2008）72号]关于办理大润发超市及豪第九号二期规划施工许可证和房产证等有关问题的请示，证明案涉工程先建后招，2008年12月16日已经完工，相关施工合同以及消防、规划许可证、中标通知书，均是后补办的施工手续。

　　国秀建筑公司质证认为该证据跟国秀建筑公司无关。

　　三元豪第公司对该证据的真实性没有异议，主张房产证不是三元豪第公司办的，不认可国秀建筑公司提交的建设工程施工合同及三元豪第公司提交的审批手续系补办。

　　证据四、租赁合同一份，该份租赁合同是三元豪第公司与青岛肯德基有限公司，于2009年7月17日签订，证明案涉工程于2008年12月份之前已经完工，并且由三元豪第公司进行了招商，该租赁合同的签订时间是2009年7月17日，如果按照三元豪第公司所提供的施工合同，工程尚在施工期间，不可能对案涉工程对外出租，所以该证据可以证明国秀建筑公司、三元豪第公司签订的施工合同是不真实的，也并不是实际履行的施工合同。

　　国秀建筑公司质证，不认可合同的真实性，认为2009年7月签订合同不能证明案涉工程2008年已经施工完成，租赁部分为最底层，存在着已经建完部分对外租赁的可能性，或者存在的提前签订租赁合同的可能性。

　　三元豪第公司质证，不认可合同的真实性，主张该租赁合同是为肯德基公司注册使用的，与即墨商贸公司主张的先建后补不具有关联性，也不具有证明力。

　　证据五、青岛澳润百货公司企业信息查询网络打印件一份。证明青岛澳润百货公司即为后期招商运营案涉房产的公司，根据该公司提交的工商登记档案显示，三元豪第公司于2009年9月9日为该公司出具《无偿使用证明》一份，确认其自愿提供位于即墨市振华街93号房产30000平供澳润百货公司使用，并提供房产证复印件，该房产证显示的办理日期为2009年1月7日，证实案涉房产建设工程早已在2008年12月前竣工。证据六、大润发超市企业信息查询打印件一份、大众日报刊登的大润发超市开业报道打印件二份。证明大润发公司于2008年4月注册成立，注册地点即案涉房产所在地，且2009年10月1日，大润发公司已正式开业，足以证实案涉工程早已竣工，国秀公司不享有建设工程优先权。

　　国秀建筑公司对证据五、六的真实性没有异议，政府为了招商引资在案涉工程未完工的情况下提前办理了房产证，证据五、六不能证明案涉工程竣工时间。

　　三元豪第公司认可即墨商贸公司提交的工商登记资料的真实性，认为即墨商贸公司提交的证据五、六不能证明案涉工程竣工时间。

　　（二）国秀建筑公司提交的证据及双方质证意见

　　证据一、建设工程施工合同，证明国秀建筑公司、三元豪第公司签订合同约定了详细施工内容，该合同经过即墨城乡建设局备案，证明国秀建筑公司、三元豪第公司之间存在建设工程施工合同关系。

　　即墨商贸公司对该证据真实性不予认可，认为该份合同明显与工程的实际施工情况不相符，案涉工程已于2008年12月份之前已经完工，但是该份合同签订的时间是2008年的12月29日，即便该份合同是真实的，也是一份登记备案的合同，只是为了完善相应的手续，案涉工程中标通知书的时间也是2008年的12月份，证明案涉工程存在先建后招的情况，该行为违反了招投标的禁止性法律规定，即便该合同是真实的也属于无效合同。

　　三元豪第公司对该证据真实性没有异议，认可该合同是经过招投标后签订的合同，依法在建设行政主管部门进行了备案。

　　证据二、审计报告2份，证明施工合同约定的工程项目的审计情况，该报告出具时间是在即墨商贸公司向省高院起诉之前。

　　即墨商贸公司对该证据的真实性不予认可，国秀建筑公司、三元豪第公司系混同企业，国秀建筑公司、三元豪第公司委托出具的审计报告不具有真实性。

　　三元豪第公司，对该证据的真实性没有异议。

　　证据三、建筑业发票，总额为10,100.53921443万元，证明国秀建筑公司向三元豪第公司开具了工程款发票。证据四、银行进账单、专用凭证等，证明国秀建筑公司通过银行收取了三元豪第公司支付的工程款共计10,166万余元。

　　即墨商贸公司对于证据三、四的真实性均不予认可。发票系手写，银行进账单等在转账附言中并没有注明转账的用途。WY0251477号凭证当中，汇款的用途是借款不能证明支付的是工程款。

　　三元豪第公司质证认可国秀建筑公司提交证据三、四的真实性。

　　证据五、工程结算协议书，证明在工程完工后双方约定对工程进行审计。

　　即墨商贸公司对该证据的真实性不予认可，该份证据无法证明国秀建筑公司对案涉工程享有优先权。

　　三元豪第公司对该证据的真实性没有异议。

　　证据六、优先受偿权通知（复印件），证明国秀建筑公司在工程交付后向三元豪第公司依法主张了建设工程优先权。

　　即墨商贸公司认为该证据系复印件，不认可该证据的真实性。

　　三元豪第公司认可该证据的真实性。

　　证据七、建设工程消防验收意见书，证明国秀建筑公司、三元豪第公司之间存在建设工程施工合同关系。证据八、中标通知书，证明国秀建筑公司通过投标方式获得施工合同的工程项目承包权，说明合同项目的建设依法进行了招投标，程序合法。证据九、建筑工程施工许可证，证明国秀建筑公司、三元豪第公司之间存在真实的工程施工合同关系。

　　即墨商贸公司认可证据七、八、九的真实性，认为案涉工程存在先建后补办手续的情况，虽然中标通知书以及建设工程施工许可证，时间均是在2008年12月份，但是该工程在2008年12月份之前已经实际完工，并且已经开始要招商，所以该三份证据不能真实反映案涉工程的施工情况。

　　三元豪第公司对国秀建筑公司提交的证据七、八、九的真实性没有异议。

　　（三）三元豪第公司提交的证据及双方质证意见

　　证据一、建筑工程规划许可证，证明案涉建筑工程是2008年12月份经过建设行政主管部门、规划行政部门批准规划的。证据二、青岛市公安消防局建设工程消防验收证明书一份，证明案涉工程2009年经过消防验收，证明案涉房屋房产证办理时间与施工时间不一致。

　　即墨商贸公司对该两份证据的真实性没有异议，认为案涉工程在2008年12月16日之前已经完工，开工时间并非2008年12月份。

　　国秀建筑公司对三元豪第公司提交的证据均无异议。

　　本院对双方均无异议证据的真实性予以确认，对于证明事项及对真实性有异议证据的证据效力，在本院认为部分予以综合认定。

　　本院认为，本案系第三人撤销之诉。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”即墨商贸公司起诉要求撤销本院（2016）鲁02民初1020号民事调解书，（2016）鲁02民初1020号案件国秀建筑公司起诉三元豪第公司涉及的纠纷，法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施前，应当适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）及相关司法解释的规定。最高人民法院（2021）最高法民再357号裁定书业已认定，本案即墨商贸公司符合提起第三人撤销之诉的主体资格，亦符合第三人撤销之诉的程序条件，本院对即墨商贸公司有权提起本案第三人撤销之诉并符合第三人撤销之诉的程序条件予以确认，不再赘述，双方诉争焦点为，1.（2016）鲁02民初1020号国秀建筑公司起诉三元豪第公司建设工程施工合同纠纷案是否虚假诉讼；2.（2016）鲁02民初1020号案件，国秀建筑公司起诉三元豪第公司时，是否享有建设工程价款优先受偿权。

　　对于第一个诉争焦点，（2016）鲁02民初1020号国秀建筑公司起诉三元豪第公司建设工程施工合同纠纷案是否虚假诉讼。本院认为，即墨商贸公司诉讼中提交的三元豪第公司、国秀建筑公司在2015年12月24日出具的关于职工工资承诺书，写明三元豪第公司、国秀建筑公司系一套人马、两块牌子，但该承诺书同时写明相应职工工资应由国秀建筑公司承担与三元豪第公司无关，即国秀建筑公司、三元豪第公司各自承担法律责任，三元豪第公司、国秀建筑公司股东相同，在2016年3月22日国秀建筑公司变更法定代表人之前，两公司法定代表人均为同一人，但法律并不禁止相同主体投资成立不同的公司法人，亦不禁止不同的公司法人具有相同的股东，本案即墨商贸公司提交的证据不足以证明王军英、胡思水滥用三元豪第公司、国秀建筑公司法人独立地位，应当认为三元豪第公司、国秀建筑公司分别具有独立的公司法人主体资格。案涉建筑工程已经建设完毕交付使用，国秀建筑公司诉讼中提交的建筑工程施工许可证载明施工单位为国秀建筑公司，中标通知书、建设工程施工合同证明经由招投标三元豪第公司、国秀建筑公司就建设案涉工程签订了建设工程施工合同，三元豪第公司、国秀建筑公司亦对案涉工程由国秀建筑公司施工的事实陈述一致，即墨商贸公司亦未提交相反的证据，本院对案涉工程由三元豪第公司发包给国秀建筑公司施工的事实予以确认，认定三元豪第公司、国秀建筑公司之间存在建设工程施工合同关系。

　　即墨商贸公司提交的[即通办呈（2008）72号]即墨市通济街道办事处文件，落款时间是2008年12月16日，载明“大润发超市及地下停车场建设工程已完工……因豪第九号二期和大润发超市是在同一地块内、统一规划的项目，二者不可分割……请市政府协调建设局、房产处、住保办等相关部门给予提前办理大润发超市、豪第九号二期建设手续和房权证……”，[即通办呈（2008）72号]文件属于政府公文，其内容具有高度证明力，由其内容可以认定案涉工程中的大润发超市及地下停车场建设工程在2008年12月16日前已经完工。国秀建筑公司诉讼中提交的案涉工程中标通知书落款时间为2008年12月28日，国秀建筑公司、三元豪第公司签订的建设工程施工合同载明的合同订立时间为2008年12月29日，合同约定的开竣工日期为2008年12月29日、2009年12月29日，双方签订合同时间即为约定的开工时间与建设工程施工活动的复杂性不相符合，且与建筑工程施工许可证载明的合同开竣工日期2008年12月16日、2009年10月16日相矛盾。三元豪第公司、国秀建筑公司就案涉工程通过招投标签订建设工程施工合同时，案涉工程部分已完工，应当认定双方就案涉工程通过招投标签订建设工程施工合同前已经形成事实上的建设工程施工合同关系，国秀建筑公司已经开始对案涉工程施工，案涉工程招投标行为属于“先定后招”。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”法律禁止在招投标活动进行前，确定中标人。三元豪第公司、国秀建筑公司在确定中标人前已形成事实上的建设工程施工合同关系，国秀建筑公司已经对案涉工程开始施工，双方2008年12月29日签订的建设工程施工合同违反法律强制性规定，属于无效合同。

　　根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已经交付使用且已办理产权证，诉讼中建设单位三元豪第公司亦未就案涉工程施工质量提出异议，作为案涉工程的承包人国秀建筑公司有权要求三元豪第公司参照双方合同约定支付工程价款。（2016）鲁02民初1020号案件，国秀建筑公司起诉要求三元豪第公司支付工程欠款，要求确认国秀建筑公司对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权，不能认定为虚假诉讼。即墨商贸公司主张（2016）鲁02民初1020号案件为虚假诉讼的诉讼请求，应予驳回。

　　虽（2016）鲁02民初1020号案件不能认定为虚假诉讼，但三元豪第公司、国秀建筑公司在诉讼中均未就案涉工程在招投标前已经开工建设，案涉工程存在“先定后招”的事实作如实陈述，双方的行为属于不诚信的表现，本院对双方在诉讼中进行虚假陈述的行为予以否定性评价。

　　对于第二个诉争焦点，（2016）鲁02民初1020号案件，国秀建筑公司起诉三元豪第公司时，是否享有建设工程价款优先受偿权。合同法第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）（法释〔2018〕20号）第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”承包人应当自发包人应给付建设工程价款之日起六个月内行使建设工程价款优先受偿权。三元豪第公司、国秀建筑公司在签订案涉建设工程施工合同前已经形成建设工程施工合同关系，双方“先定后招”签订的建设工程施工合同无效，案涉工程价款的给付时间应当自案涉建设工程交付之日起算。

　　诉讼中，即墨商贸公司提交的房屋所有权证证明至2009年7月份，三元豪第公司已将全部房屋办理所有权登记。依据原建设部发布的《房屋登记办法》第三十条规定，“因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）建设用地使用权证明；（四）建设工程符合规划的证明；（五）房屋已竣工的证明；（六）房屋测绘报告；（七）其他必要材料。”进行所有权登记的房屋应当已经竣工并且进行房屋测绘，至2009年7月份，案涉房屋已全部登记在三元豪第公司名下，虽三元豪第公司主张案涉工程在基础完工后，工程竣工前即办理了房产证，但三元豪第公司并未提交相反证据，应当认定案涉建设工程至2009年7月已经竣工且交付发包人三元豪第公司。国秀建筑公司主张案涉工程价款优先受偿权的期限应当自2009年7月开始计算。

　　诉讼中，国秀建筑公司主张已经在2010年1月7日通知三元豪第公司主张案涉工程价款优先受偿权，三元豪第公司认可国秀建筑公司向其发送通知主张优先受偿权的事实，国秀建筑公司据以主张其在（2016）鲁02民初1020号案件起诉三元豪第公司时，享有建设工程价款优先受偿权。本院认为，承包人享有的建设工程价款优先受偿权对于发包人的其他债权人具有法定优先受偿的权利，该权利的存在对于保护承包人建设工程价款的受偿具有重要意义，但亦对发包人不特定的其他债权人权利的实现具有极大的影响，建设工程价款优先受偿权是否存在不能以发包人、承包人之间的确认为准，法律明确规定承包人应当在合理期间内及时行使该权利，与发包人协议将工程折价或请求人民法院将工程拍卖。国秀建筑公司在诉讼中提交的向三元豪第公司主张优先受偿权的通知系复印件，真实性无从确认，即便该通知事实确实存在，因国秀建筑公司在通知三元豪第公司之后，并未在合理期间内与三元豪第公司协议将该工程折价或是及时向人民法院起诉，国秀建筑公司单纯向三元豪第公司发送主张优先受偿权通知的行为，不能认定其已在法定期间内及时行使建设工程价款优先受偿权。国秀建筑公司在案涉工程交付使用数年后起诉主张工程价款优先权，已超过法定期间，（2016）鲁02民初1020号案件国秀建筑公司起诉三元豪第公司时，国秀建筑公司已不再享有建设工程价款优先受偿权。

　　国秀建筑公司、三元豪第公司签订的《建设工程施工合同》中通用条款部分第33条约定为“……承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，（2016）鲁02民初1020号调解书确认国秀建筑公司、三元豪第公司调解意见第四项，“被告认可原告对双方签订的《建设工程施工合同》中通用条款部分第33条约定依然享有权利和义务”，即（2016）鲁02民初1020号调解书确认国秀建筑公司、三元豪第公司调解意见的第四项确认了国秀建筑公司对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权，该确认与该案起诉时国秀建筑公司对案涉工程已不再享有建设工程价款优先受偿权的事实相悖。国秀建筑公司的债权人索淑英依据该调解书主张国秀建筑公司对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权，要求提取拍卖款的事实，证明（2016）鲁02民初1020号调解书对国秀建筑公司享有案涉工程价款优先受偿权的确认侵害了即墨商贸公司的合法权益。（2016）鲁02民初1020号调解书错误确认国秀建筑公司、三元豪第公司调解意见的第四项应予撤销。

　　综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）（法释〔2018〕20号）第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年12月修改）第五十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2022年3月修改）第二百九十八条规定，判决如下：

　　一、撤销本院（2016）鲁02民初1020号调解书对青岛国秀建筑工程有限公司、青岛三元豪第房地产开发有限公司调解意见第四项的确认；

　　二、驳回原告即墨国际商贸城实业发展有限公司的其他诉讼请求。

　　案件受理费1,032,853元，由被告青岛国秀建筑工程有限公司、被告青岛三元豪第房地产开发有限公司负担，被告青岛国秀建筑工程有限公司、被告青岛三元豪第房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内直接支付原告即墨国际商贸城实业发展有限公司。

　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省高级人民法院在线提交上诉状。

审 判 长　陈明明

审 判 员　齐　新

审 判 员　甘玉军

二〇二二年七月十九日

法官助理　杨志昌

书 记 员　王冉冉

书 记 员　于国英