2021河南青康装饰工程有限公司漯河市郾城区高级中学买卖合同纠纷民事二审民事裁定书 （1）

河南省漯河市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫11民终2912号

　　上诉人（原审原告）：河南青康装饰工程有限公司，住所地：郑州市高新技术产业开发区西三环路283号10号楼9层47号。

　　法定代表人：秦留榜，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：石真伟，北京华泰（郑州）律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：朱亚辉，北京华泰（郑州）律师事务所实习律师。

　　被上诉人（原审被告）：漯河市郾城区高级中学，住所地：漯河市郾城区商桥镇车站路1号。

　　法定代表人：王学儒，该校校长。

　　委托诉讼代理人：闫军胜，河南平允律师事务所律师。

　　上诉人河南青康装饰工程有限公司（以下简称青康装饰公司）因与被上诉人漯河市郾城区高级中学（以下简称郾城高级中学）买卖合同纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2021）豫1103民初2461号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

　　青康装饰公司上诉请求：撤销一审裁定，指令漯河市郾城区人民法院审理。事实与理由：一、原审法院认定郾城高级中学厨房设备采购属于政府投资项目，应当使用政府采购的公用事业项目是错误的。首先，本案没有证据证明案涉设备系使用财政性资金采购；其次，公用事业项目范围有明确规定，原审法院裁定扩大了公用事业范围。2018年6月6日国家发展和改革委员会关于印发《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的通知（发改法规规【2018】843号）第二条规定，不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。因此，案涉厨房设备不属于上述文件中必须招标的公用事业项目范围；再次，2020年10月19日，国家发展改革委办公厅关于进一步做好《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》实施工作的通知要求各地方应当严格执行16号令和843号文规定的范围和规模标准，不得另行制定必须进行招标的范围和规模标准。因此，原审法院认定郾城高中厨房设备采购属于政府投资项目，应当使用政府采购的公用事业项目是错误的。二、原法院依据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称政府采购法）第四十九条、《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第三条第一款、第九条之规定，驳回青康公司的起诉，系适用法律错误。首先，从招标投标法规定来看，对必须进行招标的项目（国家发展和改革委员会令第16号文件）有明确规定，本案不属于必须进行招标的公用事业；其次，从政府采购法第二条规定来看，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。本案中没有任何证据能证明郾城高中使用财政性资金购买厨房设备，郾城高中在庭审中也认可未向主管部门和财政部门立项和审批。再次，关于河南省财政厅关于印发河南省政府集中采购目录及标准（2018-2019年版）文件中规定县级10万元以上（含10万元）的货物、工程和服务的项目属于政府采购范围的前提是采购人使用财政性资金的工程。三、原法院依据政府采购法第四十九条、招标投标法第三条第一款、第九条之规定，认定先补办申报审批、招投标手续后，青康公司可再行主张自己的权利，无任何法律依据。首先，政府采购法、招标投标法并未规定补办申报审批、招投标手续及流程。鉴于青康公司与郾城高中双方合同已履行近17个月，主管部门和财政部门能否为其办理补办手续，仍是未知数。合同履行后，补办申报审批手续本身是一种违法行为，原审法院以司法权干涉行政权。如主管机关不同意补办申报审批手续，按照原审法院的观点，青康公司无法再主张自己的权利，青康公司的损失谁来承担？其次，对违反政府采购法的法律责任，政府采购法第七十三条第三款之规定，采购合同已经履行的，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。同时招标投标法第四十九条对违法责任也有明确的规定，根本没有补办申报审批、招投标手续的有关规定。四、退一步讲，原审法院认定本案郾城高中采购厨房设备属于公用事业项目，但根据现行有效的2002年11月30日河南省人大常委会颁布的河南省实施《中华人民共和国招标投标法》办法第十一条第二款的规定，重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在一百万元人民币以上的必须进行招标。本案郾城高中采购的厨房设备价远低于一百万元，故本案不是必须招标的项目，所以原审法院认定先补办申报审批、招投标手续后，青康公司可再行主张自己的权利，无任何法律依据，也是行不通的。五、原审法院简单粗暴的裁决，不利于优化营商环境，变相鼓励郾城高中不按合同约定履行，助长通过这种方式拖延支付货款，损害了青康公司的合法权益，违反了《河南省优化营商环境条例》第六十条之规定。案涉合同签订后，青康公司积极筹措资金购买设备，期间正值全国新冠疫情爆发，为保证合同按时履行，在漯河市区封城的情况下与疫情防控指挥部积极沟通并取得通行证，保证货物和人员及时到达郾城高中，组织安装并交付使用，2020年5月15日案涉设备经验收合格，青康公司已于2020年6月10日向郾城高中出具全部发票并有经办人签字，至今郾城高中未向青康公司支付分文货款，案涉设备已使用近17个月，青康公司背负巨大资金压力，严重损害了青康公司的合法权益。综上，原审裁定适用法律错误，请求二审法院依法查明本案基本事实，依法撤销一审裁定，指令漯河市郾城区人民法院审理。

　　郾城高级中学辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持一审判决。

　　青康公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告郾城高级中学向原告支付货款418580元及违约金（自2020年2月10起至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的1.5倍计算违约金）；2.本案诉讼费由被告郾城高级中学承担。

　　一审法院认定事实：2019年11月8日，原被告双方签订《漯河市郾城高级中学厨房设备采购项目合同》，约定合同价款335000元；合同履行过程中，甲方郾城高级中学、乙方青康装饰公司有关项目的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分，但事先必须征招标机构和有关部门的同意；在2020年2月9号前付50%，2020年6月30号前付清总货款335000元。原告又提交《中标通知书》证明其通过公开招标投保以335000元中标被告厨房设备采购项目。在履行合同中，原被告签订《漯河市郾城高级中学厨房设备采购项目变更合同》，变减、变加后增加98600元价款。2020年3月20日，原被告签订《漯河市郾城高级中学厨房设备采购项目变更合同（2）》，变减、变加后增加15020元价款。原告又提交《漯河市郾城高级中学厨房设备采购项目采购编号：ＨＬ2019-ＬＨＣＣＳ-010》证明其最终预算合计418580元。2020年5月15日，被告郾城高级中学出具《漯河市郾城区政府采购验收报告》。2020年6月10日，原告青康装饰公司开具购买方为漯河市的418580元发票。原告青康装饰公司提交《河南省财政厅关于印发河南省2018-2019年政府采购目录及标准的通知》文件，该文件明确规定县级10万元以上（含10万元）的货物、工程和服务的项目，属于政府采购范围，应按《中华人民共和国政府采购法》和《中华人民共和国招投标法》有关规定执行；采购人使用财政性资金的工程应当纳入预算管理，依法到财政部门进行政府采购实施计划和合同备案。被告承认未向主管部门和财政部门上报申请立项、审批、核算。

　　一审法院认为，《中华人民共和国政府采购法》第七条规定：“政府采购实行集中采购和分散采购相结合。集中采购的范围由省级以上人民政府公布的集中采购目录确定。……纳入集中采购目录的政府采购项目，应当实行集中采购。”该法第二十六条规定：“……公开招标应作为政府采购的主要采购方式。”第三十三条规定：“负有编制部门预算职责的部门在编制下一财政年度部门预算时，应当将该财政年度政府采购的项目及资金预算列出，报本级财政部门汇总。部门预算的审批，按预算管理权限和程序进行。”第四十九条规定：“政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。”第六十七条规定：“依照法律、行政法规的规定对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门，应当按照其职责分工，加强对政府采购活动的监督。”第六十八条规定：“审计机关应当对政府采购进行审计监督。政府采购监督管理部门、政府采购各当事人有关政府采购活动，应当接受审计机关的审计监督。”《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七条规定：“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。……”该法第二十九条规定：“采购人应当根据集中采购目录、采购限额标准和已批复的部门预算编制政府采购实施计划，报本级人民政府财政部门备案。”《中华人民共和国招投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；”该法第九条规定：“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准”。本案中，涉案买卖合同是被告郾城高级中学厨房设备采购项目，属于政府投资项目，也属于应当使用政府采购的公用事业项目。被告郾城高级中学对该项目进行了公开招标，原告青康装饰公司中标，中标价为335000元。但原告青康装饰公司与被告郾城高级中学2次签订了《漯河市郾城高级中学厨房设备采购项目变更合同》，增加价款83580元，超过了总合同价款25%，也远远超过《中华人民共和国政府采购法》第四十九条规定的所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。一审法院认为司法权不宜干涉行政权，因此，原、被告应按照《中华人民共和国政府采购法》第四十九条，《中华人民共和国招投标法》第三条第一款、第九条的规定，应先补办申报审批、招投标手续后，原告可再行主张自己的权利。综上，依照《中华人民共和国政府采购法》第四十九条，《中华人民共和国招投标法》第三条第一款、第九条之规定，裁定：驳回原告河南青康装饰工程有限公司的起诉。案件受理费7580元退还原告河南青康装饰工程有限公司。

　　二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

　　本院认为，1.本案系平等主体之间因厨房设备采购合同产生的纠纷，属于人民法院受理民事案件范围。2.涉案买卖合同属于政府采购的公用事业项目，被上诉人郾城高级中学对该项目进行了公开招标，上诉人青康装饰公司中标，中标价为335000元。后双方2次签订了变更合同，增加价款83580元，超过了《中华人民共和国政府采购法》第四十九条规定的所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。鉴于被上诉人郾城高级中学对该项目已经进行了公开招标，且上诉人已经把案涉设备交付被上诉人使用，被上诉人应当支付相应的货款，建议由有资格的审计机关进行审计，确定被上诉人依法应当支付上诉人多少货款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百六十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：

　　一、撤销漯河市郾城区人民法院（2021）豫1103民初2461号民事裁定；

　　二、本案指令漯河市郾城区人民法院审理。

　　本裁定为终审裁定。

审 判 长　崔喜庆

审 判 员　缑兵伟

审 判 员　曹光辉

二〇二一年十二月二十四日

法官助理　裴　蓉

书 记 员　底高萌