吴忠市红寺堡区自然资源局吴伟买卖合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院

民事判决书

（2019）宁03民终933号

上诉人（原审原告、原审反诉被告）：吴忠市红寺堡区自然资源局（原吴忠市红寺堡区林业局），住所地宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区。

法定代表人：汤洪，系该局局长。

委托诉讼代理人：马家明，宁夏马家明律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：吴伟，男，1971年9月19日出生，汉族，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。

委托诉讼代理人：韩辉，北京市泽元（银川）律师事务所。特别授权代理。

委托诉讼代理人：黄爱玲，北京市泽元（银川）律师事务所。特别授权代理。

上诉人吴忠市红寺堡区自然资源局（以下简称红寺堡资源局）与上诉人吴伟买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2019）宁0303民初668号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人红寺堡资源局的委托诉讼代理人马家明，上诉人吴伟及其委托诉讼代理人韩辉、黄爱玲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

红寺堡资源局上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2019）宁0303民初668号民事判决书，改判支持红寺堡资源局一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由吴伟承担。事实及理由：一审法院对于损失的部分处理不当。根据宁夏农林科学院园艺研究所于2016年11月2日作出的宁农园［2016］农鉴字第236号鉴定意见书的鉴定，龙源村429户农民所栽吴伟提供的纯度较低或者假宁杞7号枸杞苗932亩，农民栽植投入946789.68元，当年预期收益为559200元，两项合计1505989.68元，每亩损失1615.87元。而吴伟和栽植户达成的赔偿协议只赔偿了186492元，每亩只赔偿200元，相差1415.87元，差距过大，显失公平。一审法院认为对吴伟未正确履行合同给种植户造成的损失已经赔偿，不再赔偿，不符合事实，也不符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，一审法院依法判决红寺堡资源局与吴伟签订的《红寺堡区林业工程苗木采购合同》无效的同时，应对吴伟因履行合同不当给种植户造成的全部损失应当全额赔偿，至少相差不能过大。而这样判决，种植户的损失过大，无法安抚群众。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（二）在订立合同时显失公平的”。据此红寺堡资源局作为合同履行的一方，有权主张吴伟补齐赔偿后的差额部分。综上，红寺堡资源局认为一审法院判决吴伟不再赔偿损失的判决不当，请二审法院依法改判。

吴伟辩称，红寺堡资源局请求二审法院改判支持其一审的诉讼请求应当予以驳回。理由如下：第一、双方通过招投标的正当程序，从而签订的《苗木采购合同》合法有效，应当继续履行。关于合同合法有效的论述在上诉状中已经论述清楚，不再赘述。第二、吴伟已完全履行了合同义务，不存在违约情形。1.吴伟供应的枸杞苗木数量符合合同约定。2.吴伟供应的枸杞苗木质量符合合同约定且经检验合格，不存在质量问题。3.关于纯度的验收。根据《苗木进场的验收标准及技术规范》苗木检验：1规格检验；2纯度检验；3数量检验。纯度检验在苗木成活后3个月的检验为准。本案中，对苗木的检验验收既是红寺堡资源局的权利也是红寺堡资源局的义务。数量质量均已验收，苗木纯度的检验应当在其收到苗木栽种后最迟三个月来检验，但红寺堡资源局怠于履行自己的对于苗木纯度的验收义务，时间间隔8个月后（2016年12月）才告知吴伟苗木存在纯度问题。早已超过了其纯度验收的期限，红寺堡资源局怠于履行纯度检验义务的，根据上述法律规定视为苗木纯度也符合合同约定。4.红寺堡资源局以其实际行动认可了吴伟已经完全履行了合同义务。2017年4月5日，红寺堡资源局通过银行转账的方式向吴伟支付了苗木款总额的75%即948162元。可见红寺堡资源局已经认可吴伟完全履行了买卖合同约定的义务。5.本案货物交付后风险应由红寺堡资源局承担。根据我国合同法第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。出卖人完成货物交付行为后，货物质量、毁损灭失风险由买受人承担。本案苗木在交付后发生的质量、丢失风险及责任应由红寺堡资源局承担。第三、红寺堡资源局单方委托的《司法鉴定意见书》不能作为认定本案事实的证据。理由如下：1.案涉《司法鉴定意见书》的程序不合法。首先，该《鉴定意见书》系红寺堡资源局在2016年10月23日单方委托鉴定的。其次，鉴定机构在该次鉴定的采样过程中，也没有通知吴伟一同采样，是否采样的是吴伟提供的苗木，采样是否科学、合法、公平合理，吴伟均不知道。而且在庭审中有证据证实红寺堡资源局收到吴伟履行合同提供的苗木曾因红寺堡资源局管理不当有部分丢失，但丢失数量未能查清。致使在鉴定意见书中的205141株苗木中有多少是吴伟履行合同所提供的苗木，有多少是红寺堡资源局另行购买的苗木根本未能查清。这一点不管丢失的苗木数量、补足苗木的数量有多少都足以说明在采样鉴定的苗木中并不都是吴伟提供的苗木。采样的苗木不能保证都是吴伟提供的苗木，那么做出的鉴定结论与吴伟提供的苗木也就没有直接必然的因果关系。2.红寺堡资源局单方委托的《鉴定意见书》不是民事诉讼法证据种类中的鉴定意见，不是有效证据不能被采信。《鉴定意见书》的价值在于其科学性及中立性，单方委托恰恰破坏了其中立性。单方委托鉴定在客观表现上是鉴定方受委托方当事人之需，委托方单方支付费用而为之鉴定，主观上鉴定人和委托当事人似是形成了一种聘用，其功能和目的只是受一方当事人的要求并辅助其就一些专门性问题进行说明的举证，其鉴定结论往往破坏了科学性及中立性。根据《民事诉讼法》第63条证据种类证据包括：“（一）当事人陈述；（二）书证；（三）物证；（四）试听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”。第76条鉴定程序启动方式“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”。又根据《司法部司法鉴定程序通则》（2016修订）第十一条规定：“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托”。因此，单方委托司法鉴定或者司法鉴定机构受理单方当事人委托鉴定都缺乏法律基础，其做出的《司法鉴定意见》由于从启动程序上就不符合法律规定，因而单方委托做出的《司法鉴定意见》不属于民事诉讼法规定的证据种类第（七）中的“鉴定意见”，也就不能被法庭当作真正的鉴定意见证据而采信从而作为法院定案的依据。3.既然单方鉴定意见不是民事诉讼法中证据种类中的鉴定意见证据，因而单方委托鉴定一方的举证责任就不能视为其完成了举证责任。如果对方当事人不认可其单方委托的鉴定意见，法庭就应当询问单方委托的当事人是否申请重新鉴定。如果申请，双方协商鉴定机构，从而做出符合民事诉讼法证据要求的鉴定意见。综上，当事人单方委托的司法鉴定意见不能作为民事诉讼证据使用，红寺堡资源局索要损失也就无证据予以支持了。第四、即使本案中有损失，吴伟也已经进行了一次性赔偿。红寺堡资源局也无权再向吴伟主张任何权利。首先，按照苗木采购合同第三条第4款“供苗时，由甲方通知乙方，并开具供苗通知单，乙方按供苗通知单上的要求按时、按品种供苗。如乙方供应的苗木品种与通知单上的要求不符，由此给用苗单位造成的一切损失均由乙方承担”的约定，吴伟与种植户达成了协议书，支付了全部补偿款186492元，种植户的损失已得到补偿，种植户在协议中承诺并保证不得因此事与甲方（吴伟）和政府及林业局等部门产生任何瓜葛和纠纷，更不能以任何借口和理由上访、缠诉等，故红寺堡资源局不能再以种植户的损失未完全得到补偿为由向吴伟主张任何权利。其次，在案涉苗木买卖合同中，吴伟依合同履行交付义务后，验收是红寺堡资源局的责任和义务，指导种植户管理苗木也是红寺堡资源局的责任和义务。种植户的这些损失的产生红寺堡资源局有不可推卸的责任，红寺堡资源局存在过错。综上，吴伟认为《苗木采购合同》合法有效，并已实际履行，应予支持，红寺堡资源局单方委托做出的《鉴定意见书》不是民事诉讼法中规定的证据种类，不应当被采信，从而红寺堡资源局的诉讼请求无事实根据和法律依据，请求驳回。

吴伟上诉请求：1.撤销原判并依法改判；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案《红寺堡区林业工程苗木采购合同》合法有效。首先，吴伟与红寺堡资源局作为涉案合同的主体，均符合我国《民法通则》、《合同法》、《民法总则》关于完全民事行为能力人的规定，依法具有签约资格；其次，涉案合同的内容不违反我国法律法规的规定，依法属于民事法律调整范畴，且合同内容系吴伟与红寺堡资源局双方的真实意思表示，彼此并无误解；再次，涉案合同是通过公开招投标程序、并由公证、纪检人员全程参与等基础上确立的，缔约程序遵守了我国《招投标法》以及《政府采购法》的有关规定，符合我国《合同法》关于要约、承诺的规定，本案《红寺堡区林业工程苗木采购合同》合法有效。二、原审判决认定本案《红寺堡区林业工程苗木采购合同》无效缺乏法律依据。1.原判决认定涉案《红寺堡区林业工程苗木采购合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，即违反了《中华人民共和国招投标法》第二十五条规定，为吴伟系自然人，没有投标资质，从而依据《合同法》第五十二条第五项关于强制性规定，认定该合同无效。但该条规定中并未出现强制性规定。吴伟认为我国法律法规对于自然人、企业或其他组织的民事主体资格的强制性规定，都属于管理性规定，即使对该类强制性规定的违反不会必然导致合同无效。2.根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条之规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制规定。强制性规定分为效力性强制规定与管理性强制规定，合同无效的情形是指前者。后最高人民法院又印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，其认为：正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。3.从立法的趋势来看，鼓励交易实则是一个潮流，无论是《民法总则》的出台还是司法解释的立法趋势都在彰显这样的立法主旨。例如《民法总则》在针对民事行为效力进行立法之时，将民事法律行为无效的情形予以减少，删除了以合法形式掩盖非法目的这一无效情形条款，同时将原来欺诈和胁迫导致合同无效变更为可撤销，将乘人之危列入显失公平的原因之一，这样的做法无疑是在尊重当事人的意思自治。4.司法作为将书本上的法律转换成现实中的法律最重要的一环，一定要牢牢把握立法的精神，在认定合同效力的时候，慎之又慎。而判断某项规定属于效力性强制规定还是管理性强制规定的根本在于违反该规定的行为是否严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预。本案合同经招投标程序确立，合同内容系各方真实意思表示，并未严重侵害国家、集体和社会公共利益，不需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预，不属于无效合同。三、原审判决适用法律错误，本案应优先适用《政府采购法》的有关规定，吴伟具备投标人资格。1.本案红寺堡资源局采购枸杞苗木的行为属于政府采购行为。红寺堡资源局是国家行政机关，用于购买涉案枸杞苗木的款项源于宁财（农）指标，[2015]612号中央造林补助资金，涉案采购项目的编号：红政采［公开］2016年14号。根据《政府采购法》第二条规定：“．．．．．．本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为．．．．．．”。由此可以认定红寺堡资源局本次采购行为属于政府采购行为，故本案应当优先适用《政府采购法》的有关规定。2.从颁布时间上考虑，本案优先适用《政府采购法》。《政府采购法》颁布于2002年，并于2003年1月1日正式实施；《招标投标法》颁布于1999年，于2000年1月1日正式实施。《政府采购法》与《招标投标法》就属于同一位阶的法律，根据我国《立法法》第八十三条规定：同机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。本案应优先适用《政府采购法》。3.依据红寺堡资源局在中国政府采购网发布的《吴忠市红寺堡区林业局2016年春季绿化苗木、绿化材料、机械采购项目公开招标公告》显示，在本次政府采购活动中，所依据的法律是《中华人民共和国政府采购法》，故此次采购活动就应受到《政府采购法》的约束。4.依据《政府采购法》第二十一条规定，吴伟具有参与涉案招投标活动的资格，其参与涉案招投标活动不违反法律规定。四、原审判决对于合同无效后的处理违反法律规定。原审判决认定涉案合同无效，并依据《合同法》第五十八条之规定判令吴伟退还红寺堡资源局已支付的苗木款948162元。而关于吴伟的损失，一审法院认为：“由于被告供应的枸杞苗木已经不能返还，且对种植户造成的损失被告已经予以赔偿，故原告不再返还被告枸杞苗木”。根据《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，应该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任返还财产或者折价补偿’；也不根据各方过错情况认定赔偿责任，径自判决吴伟退还苗木款，免除红寺堡资源局的责任，于法不合，于理不符，原审判决明显偏袒红寺堡资源局一方。另原审法院超范围审理，导致判决结果错误。原审中红寺堡资源局起诉要求吴伟重新向其提交宁杞7号枸杞苗木，赔偿2016年种植枸杞预期收益559200元，赔偿932亩枸杞损失946789.68元，诉讼费由吴伟承担。反诉原告吴伟的请求为判令红寺堡资源局向吴伟支付剩余货款252843.2元，质保金63210.8元，逾期利息30341.18元，反诉费由红寺堡资源局承担。但是原审法院却判决确认红寺堡资源局与吴伟之间签订的《红寺堡区林业工程苗木采购合同》无效，终止履行，原审判决明显超范围审理，根据民诉法不告不理的原则，从实体上看民事案件审理的范围应仅限于原告的诉请和被告的反诉请求，既不应该缩小，也不应当扩大，但原审法院超范围审理并作出实体判决，实属错误，请求二审撤销原判，公正审理。

红寺堡资源局辩称，不论合同有效还是无效，只要在履行合同过程中给对方当事人造成损失都应当赔偿。

红寺堡资源局向一审法院起诉请求：1.判令被告重新向原告提供宁杞7号枸杞苗木176735株（1954株+166372株+8409株）；2.判令被告赔偿原告932亩枸杞种植费用946789.68元；3.判令被告赔偿原告2016年种植枸杞预期收益559200元；4.本案诉讼费由被告负担。吴伟向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付剩余货款252843.2元（1264216×20%=252843.2元）；2.判令反诉被告退还反诉原告质保金63210.8元（1264216×5%=63210.8元）；3.判令反诉被告支付反诉原告逾期付款所产生的违约金30341.18元（252843.2元×6%×2年=30341.18元，按年利率6%计算，自2017年3月底暂计至2019年3月底为2年，此后的违约金均按上述方法计算，直至货款付清为止），以上三项共计346395.18元。4.诉讼费由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2016年，原告吴忠市红寺堡区自然资源局（原吴忠市红寺堡区林业局）为落实宁杞7号种植计划，通过公开招投标方式采购苗木，被告吴伟中标。2016年3月29日，原告（甲方）、被告（乙方）签订了《红寺堡区林业工程苗木采购合同》，约定：1.工程名称：红寺堡区2016年春季绿化苗木、绿化材料、机械采购项目十一标段；工程地点：大河乡龙源村；工程内容：总供苗213550株，品种为宁杞7号；2.开工日期为2016年4月1日，竣工日期为2016年4月30日；3.技术要求和质量标准：乙方所供苗木必须符合中标通知书承诺和供苗须知的要求；苗木进场必须经甲方检验、检疫合格后方可进场；枸杞苗木为宁杞7号、扦插苗、纯度达100%，健壮无病虫害，地径达到0.5cm以上，截杆高度60-70cm；4.供苗时由甲方通知乙方，并开据供苗通知单，乙方按供苗通知单上的要求按时、按品种供苗；如乙方供应的苗木品种与通知单上的要求不符，由此给用苗单位造成的一切损失均由乙方承担；5.合同价款为1264216元；付款方式：待供苗完成后，经项目办组织各部门验收后，当年拨付75%的苗木款，剩余20%的苗木款和5%质保金于2017年3月底全部支付。之后，被告按照原告的要求将枸杞苗木拉运至龙源村安振兴的院子（有围墙），原告安排相关工作人员验收了枸杞苗木。陈江涛和安振兴负责苗木的假植和管护工作。在此期间，丢失部分枸杞苗木。之后，原告将涉案枸杞苗木发放给大河乡龙源村429户种植户，这些种植户将枸杞苗木种植在自家耕地。到了挂果季节，种植户发现枸杞苗木有问题并向原告反映相关情况。原告于2016年10月23日单方委托宁夏农林科学院园艺研究所对涉案枸杞苗木进行鉴定，宁夏农林科学院园艺研究所于2016年11月2日作出宁农园[2016]农鉴字第236号鉴定意见书，鉴定意见为：429户种植户所种植的枸杞面积为932亩，苗木数量为205141株；1.经过现场观察及枸杞生物学特征比对，该龙源村种植的932亩枸杞，其中两片共44.4亩宁杞7号苗木纯度为79.8%，面积887.6亩宁杞7号纯度为14.8%；其余苗木为假宁杞7号枸杞种苗，没有枸杞生产和种植的价值，加重了种植户的经济负担，并在一定期限内难以恢复生产；2.932亩枸杞的种植成本投入共计946789.68元（不包括土地承包费、水费、苗木费）；3.932亩枸杞2016年预期收益559200元。为了解决种植户的损失问题，被告（甲方）与乙方（429户种植户）于2017年1月7日签订了《协议书》，该《协议书》为格式合同，除了空格处根据种植户的信息填写外，其他内容都一样，主要内容如下：2016年3月下旬，甲方经政府招标程序中标了吴忠市红寺堡区林业局同年度春季绿化苗木、绿化材料、机械采购项目；中标后，甲方按照林业局的要求，精心组织货源采购了宁杞7号枸杞种苗并供应于大河乡龙源村枸杞种植地；后经有关部门查验鉴定，所供应部分苗木未达到合同约定的纯度标准；为了给乙方在种植枸杞苗未达标方面进行适当赔偿，经甲乙双方协商并经大河乡政府和区林业局研究同意，双方达成如下协议：1.甲方对乙方栽种枸杞苗木进行经济赔偿，甲方依据乙方种植面积（空格，由种植户根据其种植的面积确认），每亩按贰佰元标准计算；甲方一次性补偿乙方人民币（空格，根据种植亩数乘以200元计算得出）元，此款项包括肥料、水费、人工费及苗木更换等所有费用；作为对上述事项的一次性了断，乙方同意并接受甲方对此作一次性处理的意见，乙方保证并承诺在今后发生和出现与此事有关的任何变故及法律问题均与甲方再无任何关系，一切后果和责任均由乙方自行承担；2.甲方给乙方补偿钱款于双方在协议上签字后一次性付清，不得拖欠；3.乙方在接到上述款项并经签字后，视为同意并放弃与此有关的全部权利，承诺并保证不得再因此与甲方和政府及林业局等部门产生任何瓜葛和纠纷，更不能以任何借口和理由上访、缠诉；4.乙方若出现违反上述协议中相关责任与义务条款，应两倍返还上述所得款项并承担全部的经济损失；5.此协议一式四份，由甲、乙双方各执一份，区林业局、乡政府各备案一份，本协议自甲、乙双方签字之日起生效。被告按照《协议书》约定的内容向所有429户种植户发放了赔偿款186492元，并制作了《大河乡龙源村2016年枸杞苗木补助花名册》。2017年1月16日原告召开第1次局务会议时，研究了与本案有关的事项，并将研究结果写进《吴忠市红寺堡区林业局局务会议纪要》，内容为“2016年我局招标采购了宁杞7号枸杞苗木213550株，单价5.92元/株，合计价款1264216元。现中标人已按合同要求完成了供苗计划，会议同意按合同价款75%的比例支付吴伟苗木款948162元，资金从宁财（农）指标[2015]612号中央造林补助资金中支付”。2017年4月6日，原告通过银行向被告支付了苗木款948162元。之后，种植户以其枸杞苗木存在质量问题、损失巨大为由，向政府相关单位索要补偿款，原告遂将被告诉至法院。

一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第二十五条规定“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定”，依据上述法律规定可知，除了科研项目允许个人作为投标人以外，其他项目的投标人是法人或者其他组织，被告吴伟系自然人，没有投标资质，其中标涉案项目并与原告自然资源局签订了《红寺堡区林业工程苗木采购合同》，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，被告吴伟与原告自然资源局签订的《红寺堡区林业工程苗木采购合同》无效，终止履行，故对原告要求判令被告重新向原告提供宁杞7号枸杞苗木176735株的诉讼请求，不予支持；关于原告要求被告赔偿932亩枸杞种植费用946789.68元及2016年种植枸杞预期收益559200元的诉讼请求，枸杞种植费用及预期收益都系种植农户产生的损失，被告已经与农户达成了协议并予以赔偿，故对于该两项诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，被告应退还原告支付的苗木款948162元。由于被告供应的枸杞苗木已经不能返还，且对种植户造成的损失被告已经予以赔偿，故原告不再返还被告枸杞苗木。因此，对于反诉原告的反诉请求，一审法院不予支持。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国招标投标法》第二十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条规定，判决：一、确认原告吴忠市红寺堡区自然资源局与被告吴伟签订的《红寺堡区林业工程苗木采购合同》无效，终止履行；二、被告吴伟于本判决生效后十日内退还原告吴忠市红寺堡区自然资源局枸杞苗木款948162元；三、驳回原告吴忠市红寺堡区自然资源局的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告吴伟的反诉请求。案件受理费18353元，原告吴忠市红寺堡区自然资源局负担5072元，被告吴伟负担13281元。反诉案件受理费3248元，由反诉原告吴伟负担。

本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴伟提交证据《吴忠市红寺堡区林业局2016年春季绿化苗木、绿化材料、机械采购项目公开招标公告》、资格审查登记表，打分汇总表、保证金交纳单，中标通知书，证明：吴伟符合招标公告中投标人的条件，具有投标资格，所有招投标程序合法，具有苗木经营资质，与红寺堡资源局签订的《苗木采购合同》合法有效，并且提供了合格苗木的事实。红寺堡资源局质证认为，该证据的真实性无法确认，应当与原件核对。红寺堡资源局未提交证据。对吴伟提交的证据本院结合查明的案件事实综合认定。

一审法院审理查明的事实，有相应的证据予以证实，本院予以确认。

本院认为，本案中，红寺堡资源局通过政府采购行为采购涉案枸杞苗木，采购的苗木属“货物”类而非“工程”类，根据《政府采购法》第四条“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”规定，只对采购工程进行招标投标的适用招标投标法，本案采购的枸杞苗木属“货物”类，故虽采用招标投标形式，但不适用招标投标法的相关规定，应适用《政府采购法》。根据《政府采购法》第二十一条，个人可以参与政府采购，故吴伟具有合同主体资格，双方签订的合同有效。一审法院认定吴伟没有投标资质，签订的合同无效系认定错误，本院予以纠正。对吴伟二审提交的证据，证实合同有效的证明目的本院予以确认。吴伟关于合同有效的上诉理由成立，本院予以支持。

依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

一、吴伟履行了合同供应枸杞苗木，但合同履行中存在违约情形。吴伟与红寺堡资源局签订的《苗木采购合同》约定供应枸杞苗木213550株，品种应为宁杞7号，纯度达到100%，《宁夏支付采购中标通知书》中要求供应枸杞苗原产地为中宁。但吴伟在履行合同过程中，提交的枸杞苗木现场质检验收单上显示产地为吴忠市扁担沟，并非中宁产地。且经鉴定，枸杞苗木纯度未达到100%。为了解决种植户的损失问题，吴伟与种植户签订赔偿协议，《协议书》中载明：“经有关部门查验鉴定：所供应部分苗木未达到合同约定纯度标准”，吴伟已自知该事实，故吴伟在履行合同中构成违约。根据红寺堡资源局提交的鉴定意见书显示纯度未达到100%。虽然吴伟主张该鉴定系红寺堡资源局单方委托鉴定，吴伟未参与，但考虑到涉案枸杞苗种植现场已经破坏，现已失去重新勘验鉴定的条件，而红寺堡资源局提交的鉴定意见书中现场面积932亩，与吴伟提交补助花名册的面积相符，鉴定采样即地上种植苗木并不能随意更换，且鉴定方法在鉴定意见书上已做表述，吴伟在本案诉讼期间无证据证实该鉴定意见书有不能采信之处，故一审法院采信该鉴定意见符合本案实际情况，能够认定吴伟供应的枸杞苗木纯度不符合合同约定，已构成违约。

二、因吴伟履行合同不符合约定，造成的损失如何承担。

1．因吴伟合同履行不当，造成哪些损失。由于双方签订的合同中没有对违约情形和后果做特别约定，仅在质量标准处约定“如乙方供应的苗木品种与通知单上的要求不符，由此给用苗单位造成的一切损失均由乙方承担”。考虑到红寺堡资源局采购枸杞苗木后，提供给农户进行种植，会产生一定的种植成本，该费用支出又是必然发生的，且种植后获取收益也是合理期待的，现因吴伟供应的枸杞苗木存在质量问题，该预期收益不能获取，故对该两项应作为吴伟因履行合同不当造成的损失进行认定，对该损失应予赔偿红寺堡资源局。经宁夏农林科学院园艺研究所鉴定，出具的司法鉴定意见书载明：932亩枸杞苗木投入成本为946789.68元（不包括土地承包费、水费、苗木费），932亩枸杞2016年的预期收益为559200元，该两项应认定为吴伟履行不当造成的损失。

2．对造成的损失，双方应分担责任。按照吴伟提交的枸杞苗木现场质检验收单显示，吴伟实际供应枸杞苗木213550株，红寺堡资源局在看护枸杞苗过程中，存在丢失部分苗木的事实，该事实有一审法院询问林业局职工陈江涛、大河乡林业站聘用人员张进甲、大河乡龙源村兰生得、农林科学院技术员王孝的笔录印证。由于陈江涛另行购买的枸杞苗木数量不清，而鉴定意见中苗木数量为205141株，小于吴伟提供的苗木数量，结合红寺堡资源局未提交另行购买苗木的票据，致使鉴定意见中205141株有多少株是吴伟提供的，有多少株是红寺堡资源局另行购买的，现已无法核实。考虑到造成上述损失的发生，双方均有一定责任，即红寺堡资源局在采购管理中审核不严，监管不力，对供应苗木产地未予核实，并丢失部分苗木，后期苗木管护不到位，未能及时发现苗木存在的质量问题，应承担一定责任。另根据鉴定意见，涉案的苗木纯度不够，但也有一定比例纯度较高的苗木，故对本案种植成本及2016年的收益损失，应根据本案实际双方承担责任，本院酌情确定由吴伟承担70%的责任，红寺堡资源局承担30%的责任。即吴伟承担932亩枸杞的种植成本及预期收益（946789.68元+559200元）×70%=1054192.8元，红寺堡资源局承担30%即（946789.68元+559200元）×30%=451796.9元。

3．根据合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。现本案吴伟因供应的枸杞苗木不符合合同约定造成的损失，根据合同法有关规定，可采取继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等方式承担违约责任。原种植枸杞苗木的土地，现农户已另行耕种他物，故红寺堡资源局要求吴伟继续履行供应枸杞苗木采取补救措施或赔偿枸杞苗木款的诉讼请求已不符合本案的客观实际，对吴伟因履行合同不当造成的损失可进行赔偿。一审查明吴伟已与农户签订协议，赔偿农户186492元，该部分应从吴伟承担的损失中进行扣减。根据合同法第一百一十一条规定，质量不符合约定的，可以采取减少价款作为违约责任的承担方式，故红寺堡资源局因吴伟违约扣减部分苗木款未予支付，现对吴伟违约造成的损失已进行赔偿，故对吴伟下剩的苗木款及质保金共计1264216×25%=316054元红寺堡资源局可不再支付，该下欠款316054元与已支付的赔偿款186492元都作为吴伟承担损失的款项。吴伟要求支付下欠苗款及质保金共计316054元的反诉及上诉请求不再予以支持。综上，吴伟就其履行合同不符合合同约定应承担赔偿损失551646.8元（1054192.8元－186492元－316054元=551646.8元）。

综上，依照《政府采购法》第二条、第四条、第二十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、第一百五十三条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下:

一、维持宁夏回族自治区红寺堡区人民法院（2019）宁0303民初668号民事判决第三、四项，即：三、驳回原告吴忠市红寺堡区自然资源局的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告吴伟的反诉请求；

二、撤销宁夏回族自治区红寺堡区人民法院（2019）宁0303民初668号民事判决第一、二项，即:一、确认原告吴忠市红寺堡区自然资源局与被告吴伟签订的《红寺堡区林业工程苗木采购合同》无效，终止履行；二、被告吴伟于本判决生效后十日内退还原告吴忠市红寺堡区自然资源局枸杞苗木款948162元；

三、上诉人吴伟于本判决生效后十日内一次性赔偿上诉人吴忠市红寺堡区自然资源局损失551646.8元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18353元，由吴忠市红寺堡区自然资源局负担11617元，吴伟负担6736元。反诉案件受理费3248元，由吴伟负担；二审案件受理费36706元，由上诉人吴忠市红寺堡区自然资源局负担11617元，上诉人吴伟负担25089元。

本判决为终审判决。

审判长   韩　芬

审判员   艾进春

审判员   何　芹

二〇二〇年五月二十日

书记员   王利武

附：本案引用法律条文

《政府采购法》

第二条在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。

本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。

本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。

本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。

本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。

本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。

第四条政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。

第二十一条供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

第一百五十三条出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。

第一百五十五条出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。