中建新疆建工集团有限公司四川省衡宇建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院

民事判决书

（2022）新31民终1096号

　　上诉人（原审原告）：中建新疆建工（集团）有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区。

　　法定代表人：徐爱杰，公司董事长。

　　委托诉讼代理人：吕锐龙，该公司员工。

　　上诉人（原审被告）：四川省衡宇建筑劳务有限公司，住所地四川省仁寿县。

　　法定代表人：王志军，该公司总经理

　　委托诉讼代理人：郝燕，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。

　　上诉人中建新疆建工（集团）有限公司（以下简称中建公司）因与上诉人四川省衡宇建筑劳务有限公司（以下简称衡宇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区麦盖提县人民法院（2021）新3127民初1275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人决定书面审理本案。本案现已审理终结。

　　中建公司向本院提出上诉请求：一、请求法院依法改判，被上诉人向上诉人返还劳务费3，717，618.71元（一审法院少认定115，708元）；2．被上诉人向上诉人退还保修金685，705.76元；3．被上诉人向上诉人支付违约金1，249，077.9元；4．被上诉人应支付的利息为29，023.24元【3，717，618.71元为基数，利率3.85％（2021年5月1日至2021年7月12日）】，并自2021年7月13日起至实际给付之日止，以3，717，618.71元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向上诉人支付利息（一审法院少认定1，668.46元）；二、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：1．一审法院认定涉案分包合同无效，适用法律错误。首先，上诉人认为《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。”涉案项目并不属于法律规定必须进行招投标的工程项目。其次，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标前，招标人不得与投标人就投标价格。投标方案等实质性内容进行谈判”；第五十五条第一款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”相关施工合同司法解释第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的。本案双方签订《建设工程施工劳务分包合同（主体及二次结构工程）》，是上诉人为了规范企业内部分包、分供合同管理，而开展的招标活动，虽然存在《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定的情形，但是《中华人民共和国招标投标法》是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全，本案一审中并无证据证明双方的招投标行为损害了国家利益、社会公共利益及公共安全。如上所述，涉案工程并非必须进行招投标的项目，而关于因招投标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”。故本案的《建设工程施工劳务分包合同（主体及二次结构工程）》属于有效合同。在（2019）最高法民终314号民事判决书中，最高人民法院认定非必须进行招投标的项目，招投标人和投标人就实质性内容进行谈判，并不导致合同无效。2．一审法院未认定13张罚款单（金额为115708元），缺乏事实和理由。13张罚款单虽然没有王志军的签字，但均有王志军聘用的材料员张文才的签字，且现场管理均由张文才负责。上诉人认为张文才的签字构成表见代理，效力理应归属于被上诉人。则实际被上诉人应返还的劳务费：已付款17431734元减去（13455828.44元＋403674.85元-29680元-115708元）为3717618.71元，故计算利息的基数应依法改判为3717618.71元。3．一审法院认定《承诺书》无效，缺乏事实依据。首先，上诉人在一审中提交的第五组证据中的《承诺书》并非《建设工程施工劳务分包合同（主体及二次结构工程）》中的附件6《承诺书》。其次，上诉人提交的第五组证据《承诺书》是在结算中被上诉人另行出具的，系单方承诺，目的在于推进结算工作、积极履行分包单位的责任、不得拖欠农民工工资。一审法院认定《承诺书》为《建设工程施工劳务分包合同（主体及二次结构工程）》的组成部分并认定无效，缺乏事实和法律依据。4．基于观点一的论述，被上诉人理应退还质保金以及承担违约责任。根据合同约定，保修金的返还自整体工程竣工验收合格之日起满2年，无任何质量缺陷8日内支付完毕（不计利息）。涉案工程于2021年12月6日经建设、监理、设计、施工、勘察单位竣工工程质量验收合格，保修金应在2023年12月5日届满后的28日内返还被上诉人。目前质保期尚未届满，被上诉人应将质保金（结算额13714115.29的5％）685705.76元退还上诉人。根据民法典规定，上诉人向被上诉人主张垫付工程款30％的违约责任，即违约金1249077.9元。上诉人的主张既有合同依据，同时也符合法律规定，理应得到支持。综上所述，请求法院依法认定事实，支持上诉人的上诉请求。

　　衡宇公司辩称，双方签订的分包合同既然被认定无效，所以请求支付违约金、质保金、利息、返还劳务费用，均没有任何事实和法律依据；关于分包合同效力，该合同为无效合同，是先定后招，工程存在先进场施工后进行招投标的情形，虽然采取了招投标的程序，但是行为严重违反了程序，所以分包合同为无效合同；一审少判的数额，我们不应当返回劳务费、违约金、利息，对于一审按照无效合同认定，合同无效，但是一审法院参照合同约定价款进行结算错误。因该合同不是双方当事人的真实意思表示，一审法院参照合同约定价款进行结算错误。

　　衡宇公司向本院提出上诉请求：一、请求依法撤销（2021）新3127民初1275号民事判决的第一项、第二项，并改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求。二、一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1．一审法院适用法律错误，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。并依此法律依据，按照本案中双方签订的《建设工程施工合同》约定的价款结算方式进行结算，并最终判决被上诉人超付上诉人工程款是错误的。“参照”“折价补偿”，通过该关键词的字面意思解读，显然不等同于完全按照合同约定予以结算，也就是既可以按照合同约定执行，也可以不完全按照合同约定执行。从（2020）最高法民终849号判决书，可以看出，合同无效即全部条款无效，不应按照合同结算价款。本案中上诉人在组织工人施工期间，我国爆发了新冠疫情，受疫情影响，产生停窝工损失及找不到施工工人进行施工，给上诉人造成巨大损失，新冠疫情的爆发是任何人也预想不到的不可抗力，故双方签订合同时也不会预想到会有新冠疫情的爆发，一审法院按照当时双方最初签订的合同价款结算，将疫情造成的损失，让上诉人一方承担，明显违反公平原则。2．一审法院认定事实错误，对于上诉人主张的增加的工程量及要求提高合同单价因被上诉人不认可及没有经被上诉人确认，一审法院就不支持上诉人增加工程量及调价的主张，有失偏颇。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”。本案中上诉人主张提高单价是有依据的，在一审判决中上诉人提交的第五组证据、第六组证据可以看出调价是有法律与事实依据的，上诉人正是因为相信被上诉人的回函中提到调价，才坚持把工程干完，一审开庭后，被上诉人还是同意调价，上诉人又一次相信了，所以上诉人在一审中提出的反诉没有缴纳反诉费，被一审法院按撤诉处理，由撤诉裁定为证。被上诉人答应调高价款，此时价款应不再是合同约定的固定价，系双方真实意思的价款已经是价格上调，合同履行过程中固定价已经发生了事实变更。一审法院应当释明上诉人可以申请造价鉴定，但是一审法院并没有释明，故上诉人现提出鉴定申请，请求法院依法指定鉴定机构，鉴定在疫情等不可抗力情形下，该工程的实际造价，并依据该造价结论结算工程款。3．一审法院依据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”判决上诉人向被上诉人支付利息也是错误的，本案中被上诉人向上诉人支付工程款的依据是因为上诉人将工程完好竣工，并交付使用，而不是因为合同无效，才向上诉人支付工程款，本案中无论合同有效与否，被上诉人都要向上诉人支付工程款。而不是因为合同无效，如法院判决本工程完工日期为2021年4月30日，自此日期返还工程款也是错误的，因为按照工程惯例完工后双方还需要有验收并办理结算的时间，2021年4月30日是工程完工时间，被上诉人还未支付工程款给上诉人，又怎会产生利息。既然没有产生利息，又何谈返还。其次，被上诉人将工程款直接支付给农民工，实质就是工人的劳务费用，现在判决上诉人返还也没有任何依据。故一审法院认定返还利息是错误的。4．上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工劳务分包合同（主体及二次结构工程）》已经被认定为无效合同，在该无效合同中双方约定的工期为136天，计划开工日期为2019年3月18日，计划竣工日期为2019年7月31日，但实际开工日期为2019年3月18日，实际竣工日期为2021年4月30日。实际工期为776天，是约定工期的5至6倍，且工程量也存在有实际增加。依据（2016）最高法民再392号裁判文书，在实际工期远远超出合同约定，且工程设计发生变更的情形下，原审未“参照”合同约定的固定价款认定本案工程造价，而接受公司的申请委托鉴定机构进行工程造价鉴定，并无不当，且约定的固定价结算工程款，不允许鉴定的合同已经被认定为无效，在本案中并无适用的余地。故建设工程施工合同无效的情形下，合同中关于采用价款的约定虽具有“参照”价值，但并非当然具有法律拘束力，不能径行作为处理本案纠纷的依据。故本案中工期远远超出合同约定且工程量有增加，法院应当允许上诉人申请鉴定并据实结算。而不应当仍简单的按照无效合同约定的结算方式进行结算。综上，一审法院在合同无效情形下，仍参照合同结算价款，是错误的，请求二审法院依法查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。

　　中建公司辩称，1．其对衡宇公司认为一审法院适用法律错误的观点认可，但是理由不认可。涉案合同按照法律规定属于有效合同，其主张的属于无效合同，法院参照折价补偿或重新鉴定无事实法律依据；2．上诉人认为一审法院没有支持其主张增加工程量这一事实严重与一审当中的记录是相反的，因为一审中法院组织各方进行调解，前提是因为在施工完毕后中建公司要求衡宇公司报送分包结算单据，但是其认为价格低有可能会赔本，所以才不配合结算，同时也不处理农民工工资支付问题，但是他对工程量并无异议，同时在法院组织的调解过程中中建公司为了减少争议，对衡宇公司提供的工程量增量的部分予以确认。正是因为合同有明确约定价格，故法院认定的结算金额，中建公司没有任何异议；3．根据结算金额中建公司已经实际支付17431734元，且向其垫付了农民工工资，衡宇公司应根据结算金额向我方返还超付的工程款以及超付期间的利息。对于衡宇公司一直主张法院不能按照合同约定的价款来进行结算，是否参照或者另行组价都没有事实和法律依据。

　　中建公司向一审法院提出诉讼请求：1．请求判令被告返还原告超额收取的工程款3892045.13元及质量保证金676974.44元，共计4569019.57元；2．请求判令被告向原告支付确认超额收取工程款、保证金（4569019.57元）之日至实际返还工程款之日期间的利息，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率（LRP）计算；3．请求判令被告向原告支付未诚信履约，要求增加费用、涨价的违约金1353948.89元及未如实向农民工支付工资，导致原告垫付工程款的违约金1249077.9元，共计2603026.79元；4．请求判令被告承担诉讼费、保全费、保全保险费、邮寄费等所有涉诉费用。一庭审中，中建公司明确第2项诉讼请求中截至起诉之日的利息为92532.03元【4569019.57元×年利率3.85％×192天（2021年1月1日至2021年7月12日）】，并表示因第3项诉讼请求中的保全费、保全保险费、邮寄等涉诉费用尚未产生，暂时放弃上述费用，但保留相应权利。

　　一审法院认定事实：2019年，原告中建公司【承包人（甲方）】与被告衡宇公司【分包人（乙方）】签订《建设工程施工劳务分包合同（主体及二次结构工程）》1份，第一部分，合同协议书约定：“一、工程概况：1.1工程名称：麦盖提利泰丝路24万锭精梳环锭纺纱项目。1.2工程地点：新疆喀什地区麦盖提县城南工业园区。1.3工程结构：框架结构。1.4承包方式：劳务分包、包清工模式；分包人承担人工、辅材及小型机械、手头工具等。1.5分包工程范围：本工程范围内的主体及二次结构劳务分包工程（以下简称本分包工程）。1.6分包工作内容：包括但不限于主体结构及各类机械设备基础的钢筋工程、砼工程、模板工程、外架工程、砌筑工程、人工配合基础清槽、基底钎探、毛石砼或砼回填、垫层、防水找平层及保护层、施工放线、试验配合、安全文明施工、绿色施工、配合迎检等相关工作内容及劳务用工（如钢筋工、混凝土工、木工、架子工、油漆工、抹灰工、砌筑工、电工等），达到主体结构验收标准；小型机械提供及机械用工，零星材料供应等与本分包工程相关的全部工作内容。二、分包合同工期：计划开工日期：2019年3月18日；计划完工日期：2019年7月31日；合同工期总日历天数：136天。具体开工日期以承包人签发的开工指令为准。工期节点要求：7月30日前完成主体结构及二次结构。本分包合同工期已综合考虑法定节假日（特别是中秋、春节等重要节假日）、各类天气原因、交通管制、政府禁令、中高考、两会、农忙、承包人或建设方或政府部门领导检查、观摩、工地现状等对工期产生的影响，分包人承诺不因此类原因提出任何有关的工期和费用索赔。三、质量标准：合格，创优要求无，并符合总承包合同有关质量的约定。四、分包合同价格：4.1暂估合同价款（含税价）为14156434.06元（大写壹仟肆佰壹拾伍万陆仟肆佰叁拾肆元零陆分），不含税价格为13731741.04元，增值税率或征收率为3％，税额为424693.02元。4.2合同价格形式：本合同采用固定综合单价，具体单价详见后附工程量清单综合单价表（以下简称综合单价表）…。五、工程款支付：…5.2完工付款：本分包工程完工验收合格后付至承包人已确认工程量的75％。整体工程（即承包人作为总承包单位所对应的工程，下同）全部完成并通过竣工验收合格，且总包结算办理完毕后3个月付至95％，剩余5％作为工程保修金。结算完成后，分包人应提供结算值100％的发票，否则承包人可拒绝付款。…十三、工程保修：按《建设工程质量管理条例》执行。在正常使用条件下，本工程保修期限为2年。建设工程的保修期，自整体工程全部竣工验收合格之日起计算。保修金的返还：自整体工程竣工验收合格之日起满2年，工程无任何质量缺陷，28日内支付完毕（保修金不计利息）。但是，如该工程在保修期内出现质量问题，分包人在接到承包人维修通知后应当在24小时内派人前往维修处理。如分包人未能按照约定履行维修义务，承包人可自行组织人员维修，所产生的维修费用全部由分包人承担，在分包人的保修款中扣除，不足部分，承包人将继续向分包人追偿…”。第二部分，合同条款约定：“…八、分包作业变化：8.1分包作业变化的情形：分包人按照承包人发出的设计变更通知及有关要求，进行施工，未经承包人同意，分包人不得擅自调整分包作业范围。由分包人擅自变更或未按照承包人设计变更通知进行施工造成的费用增加和由此导致承包人的直接损失及间接损失，由分包人承担，延误的工期不予顺延。8.2分包作业变化的通知：施工中如发生对原工作内容进行变更，承包人应提前7天以书面形式向分包人发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明。…九、分包作业价格调整：本合同分包作业价格由分包人根据自身企业情况确定，包干单价是分包人结合图纸、现场条件、招标文件及附件合同、国家现行的材料工艺标准规范、工程规范和技术说明、承包人与建设方的总承包合同等综合进行理解所确定的单价，已考虑一切风险因素。任何情况下，作为一个有经验的分包商，分包人在投标前已勘查现场及熟悉施工图纸等，实际施工时不能以对现场或图纸不熟，或者以清单未描述或内容描述不全面等为由要求调整合同单价，也不因施工期内市场材料价格、人工价格、政府收费、政府政策性调整等因素造成价格的变动而要求调整单价，且分包人已综合考虑由于承包人或建设方图纸变更对合同单价造成的影响，及由于承包人要求施工工程量增加或减少对招标工程量及合同总造价的影响，综合单价（含税）均不得以任何理由调整。合同一经签订，分包人应诚信履约。如出现任何分包人要求增加任何费用的情况，视为分包人违约，分包人承诺将工程结算造价的10％作为违约金上缴承包人；给承包人造成损失的，由分包人承担所有给承包人造成的相关损失，由此造成的一切影响由分包人自负，且承包人有权单方解除合同。…十三、分包作业完工结算与支付：13.5施工中若出现工程变更，分包人必须在施工前按照承包人统一制式表格办理相关签证手续后方可施工。对于需要确定施工造价的变更、洽商需经甲、乙双方确定造价后方可施工，如未经承包人确定价格分包人就自行施工变更、洽商内容时，承包人在结算时不接受此结算单，此发生的费用由分包人自行承担。分包人需协助承包人向建设单位和监理单位办理有关签证资料，在取得建设单位和监理确认后方可进入工程最终结算。若最终结算中，建设单位不予确认变更、签证部分的相关费用，则该部分工作内容所发生的全部费用由分包人自行承担。无论何种情况下分包人不得以此为由提出任何经济纠纷和法律纠纷。13.6承包人委托代理人和分包人法定代表人签字确认并加盖双方公章后的结算书作为本工程的最终结算唯一有效依据。13.7分包人施工过程中，由于自行施工部分安全、质量或其他问题达不到承包人要求，承包人在过程中签发的涉及到经济问题的罚款单或联系单，承包人有权在进度款中扣除该费用。十五、不可抗力：15.1本合同所定不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，包括地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争。…15.2.1因不可抗力发生的费用双方协商分别承担。…”附件1．《工程量清单综合单价表》，以表格的形式载明了分项工程名称、工作内容、工程量计算规则、单位、暂定工程量、不含税综合单价、合价、甲供材，其中厂房部分：1．人工清槽不含税综合单价8元；2．混凝土垫层（厚度10cm）不含税综合单价10元；3．钢筋制作绑扎（含二次结构）不含税综合单价1250元；4．现场材料二次倒运不含税综合单价3.5元；5．模板工程（含二次结构）不含税综合单价60元；6．混凝土工程不含税综合单价50元；7．地沟混凝土工程不含税综合单价50元；8．地沟模板工程不含税综合单价65元；9．地沟钢筋工程不含税综合单价1250元；10．二次结构混凝土工程不含税综合单价295元；11．砌体工程不含税综合单价295元；12．脚手架工程不含税综合单价20元；13．植筋工程不含税综合单价1.5元；14．植筋工程不含税综合单价1.5元；15．植筋工程不含税综合单价2元；16植筋工程不含税综合单价3元；17．植筋工程不含税综合单价4.5元；18．安全文明施工不含税综合单价3元；19．房租不含税综合单价3元；20．垫层不含税综合单价12元；21．水泥砂浆楼地面不含税综合单价14元；22．混凝土楼地面不含税综合单价12元；23．墙、柱面一般抹灰不含税综合单价18元；24．地沟一般抹灰6元；25．屋面保温工程不含税综合单价40元。围墙部分：1．人工清槽不含税综合单价5元；2．钢筋制作绑扎不含税综合单价900元；3．模板工程不含税综合单价25元；4．混凝土工程不含税综合单价15元；5．砌体工程不含税综合单价280元；6．墙、柱面一般抹灰不含税综合单价16元。附件6．《承诺书》载明：“中建新疆建工（集团）有限公司：我公司参加贵司麦盖提利泰丝路24万锭精梳环锭纺纱项目（主体及二次结构）工程投标并已中标，为更好的完成合同约定的工作内容，我公司承诺如下：…13．我公司从贵司收取的劳务费首先支付工人工资，并每月将发放的劳务人员工资回执单上报贵司，如每月不按时上报，贵司可不支付下月工程款。如果出现我方范围内农民工、供货商经济纠纷事件干扰贵司正常工作或相关部门要求贵司解决，我方将及时解决，如半天内未解决，在第三方证明下或相关政府部门要求下，贵司可直接代为垫付，由此发生的费用，贵司可直接自应支付我司的款项中扣除，并且按垫付数额的2倍由我司向贵司支付违约金。”后被告衡宇公司对合同约定的劳务部分进行了施工。

　　2019年7月10日，原告中建公司向被告衡宇公司发出《项目安全奖罚通知单》1份，载明：“奖罚原因：作业人员未戴安全帽（装载机司机），罚款200元”。

　　2019年7月11日，原告中建公司向被告衡宇公司发出《项目安全奖罚通知单》1份，载明：“奖罚原因：作业人员未戴安全帽（钢筋加工），罚款200元”。

　　2019年7月16日，原告中建公司向被告衡宇公司发出《项目安全奖罚通知单》1份，载明：“奖罚原因：电源线违规搭设在模板架钢管上造成较大危险源（东南侧附属房），项目部经研究对王志军班罚款1000元”。

　　2019年7月16日，原告中建公司向被告衡宇公司发出《项目安全奖罚通知单》1份，载明：“奖罚原因：未按规定搭设安全行人通道，造成施工作业人员处于危险境地，经项目部研究决定对王志军班处以500元罚款”。

　　2019年7月16日，原告中建公司向被告衡宇公司发出《项目安全奖罚通知单》1份，载明：“奖罚原因：作业人员施工现场未戴安全帽，罚款200元”。

　　2019年7月16日，原告中建公司向被告衡宇公司发出《项目安全奖罚通知单》1份，载明：“奖罚原因：铲车司机故意违章操作，严重违反施工现场安全管理规定，经项目部研究决定对王志军班铲车司机罚款2000元，对坐铲车车斗上的作业人员罚款500元，共计2500元”。

　　2019年7月16日，原告中建公司向被告衡宇公司发出《项目安全奖罚通知单》1份，载明：“奖罚原因：钢筋工穿短裤进入施工现场，违反施工现场安全管理规定，罚款200元”。

　　2019年7月20日，原告中建公司向被告衡宇公司发出《二次倒运费罚款通知单》1份，载明：“事实描述：2019年6月19日-7月19日期间使用土方队50型铲车，累计8小时，260元／小时＊8=2080元。奖罚依据：麦盖提纺织项目劳务合同。奖罚金额：罚款贰仟零捌拾圆整”。

　　2019年7月22日，原告中建公司向被告衡宇公司发出《项目安全奖罚通知单》1份，载明：“奖罚原因：施工现场不戴安全帽2人，罚款400元（一人200），施工现场穿短裤罚款200元，共计600元”。

　　2019年7月24日，原告中建公司向被告衡宇公司发出《质量奖罚通知单》1份，载明：“事实描述：2#厂房KL／14-37轴内外填充墙基础模板支设未按照技术交底进行施工，不听现场管理人员的指挥，屡教不改，在浇筑混凝土时多次爆模，现决定对该施工班组罚款壹万元整，望接到通知的班组引起高度重视。奖罚依据：麦盖提纺织项目管理制度。奖罚金额：罚款壹万元整”。

　　2019年7月24日，原告中建公司向被告衡宇公司发出《项目安全奖罚通知单》1份，载明：“奖罚原因：施工现场穿短裤，罚款200元”。

　　2019年7月25日，原告中建公司向被告衡宇公司发出《质量奖罚通知单》1份，载明：“事实描述：二厂东南附房A-C交F-H轴一层柱钢筋绑扎不到位，间距偏差及拉钩无绑扎。奖罚依据：违反钢筋安装绑扎验收规范要求，验收不合格，要求立即整改，但下午检查，还是未整改到位。依据项目质量管理条例，进行对钢筋班组进行处罚壹仟元整，以观后效。奖罚金额：处壹仟元整”。

　　2019年8月26日，原告中建公司向被告衡宇公司发出《质量奖罚通知单》1份，载明：“事实描述：2#厂房KL／14-23轴二层架体搭设不合格，施工班组不听从现场管理人员的指挥及时进行整改，架体报验不合格，延误工期，现决定对该施工班组罚款贰仟元整，望接到通知的班组引起高度重视。奖罚依据：麦盖提纺织项目管理制度。奖罚金额：罚款贰仟元整”。

　　2019年9月6日，原告中建公司向被告衡宇公司发出《项目安全奖罚通知单》1份，载明：“奖罚原因：脚手架未设置剪刀撑，脚手架拉结点设置不足，个别高处作业人员未使用安全帽，个别临边洞口防护设置不到位，安全通道搭设不符合要求，室内水平洞口防护不到位，电源线拖地现象严重，木工圆盘全居无防护罩，个别灭火器失效，现场消防设施不能满足实际需求，部分钢筋机未做保护接零，现场材料堆放凌乱，现场脏、乱、差，现场非施工垃圾乱扔、乱放现象严重，现场砌筑架体上材料堆放过高。奖罚金额：肆仟元整”。

　　2019年11月19日，原告中建公司向被告衡宇公司发出《罚款单》1份，载明：“王志军班：你班组因现场浪费多孔砖，致使砖量超用，特罚款伍仟元”。

　　截止2021年2月，原告中建公司共计向被告衡宇公司支付工程款17431734元，包含麦盖提劳动监察大队先后于2020年5月、2020年12月、2021年2月扣划款项合计4163593元。

　　一审法院另查明，2019年2月22日，原告中建公司从案外人麦盖提利泰丝路纺织有限公司处承建麦盖提利泰丝路24万锭精梳环锭纺纱项目，工程内容为：工程承包范围内的全部土建、安装、钢结构、外网及附属工程施工总承包，其中纺织专业空调工程、办公区精装修、招待所、倒班楼室内精装修由发包人指定专业分包的除外。

　　一审法院认为，建设工程施工合同是指发包人与施工单位就完成建设工程的一定施工活动而达成的协议，而建设工程中的劳务分包合同是指施工总承包企业或工程的承包人将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包人。根据查明的事实，原告中建公司系麦盖提利泰丝路24万锭精梳环锭纺纱项目总承包人，其将涉案工程的劳务部分交由被告衡宇公司进行施工，符合建设工程劳务分包的情形，故本案案由应当为建设工程分包合同纠纷。

　　本案争议焦点为：1．双方签订的合同是否有效；2．原告要求被告返还超付工程款3892045.13元有无事实及法律依据3．原告要求被告返还质量保证金676974.44元并支付违约金及利息有无事实及法律依据。

　　一、关于合同效力的问题。《中华人民共和国招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”根据该规定，《中华人民共和国招标投标法》所规范的对象，并不是“必须招投标的工程项目”，而是所有“在中华人民共和国境内进行招标投标的活动”。本案中，虽然涉案项目并不属于法律规定必须组织进行招标的工程项目范围，但原、被告均认可涉案项目已进行招投标的事实，故该招投标活动应当适用《中华人民共和国招标投标法》规定的原则和程序。被告认为，涉案工程存在先施工后履行招标程序的情形，故双方在招标之前后签订涉案价款约定或承诺及本案的《建设工程施工合同》，均违反了《中华人民共和国招标投标法》相关规定，应全部无效。庭审中，原告认可被告于2019年3月18日进场、3月底开始施工的事实，在其向该院提交的书面代理意见中明确表示双方于2019年3月18日前就合同施工内容、单价进行协商，涉案工程于2021年3月21日开标。被告自述其于2019年3月15日进场、3月18日施工。该院认为，根据原、被告双方的陈述及自认，说明被告入场时间至迟不超过2019年3月18日，而进场应当视为被告对涉案工程进行接洽并进行施工的前期准备，原告自认的开标时间又晚于进场时间，故本案存在先定后招的情形。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。结合原告的自认，说明双方在开标前就涉案工程进行过实质磋商，该情形明显违反上述规定，故本院对被告的上述辩解意见予以采纳，原、被告签订的《建设工程施工劳务分包合同（主体及二次结构工程）》因违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。

　　二、关于返还超付工程款的问题。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。本案中，原、被告签订的《建设工程施工合同》虽系无效合同，但涉案工程已投入使用，应当视为验收合格，故合同中关于工程价款的约定可以作为结算依据。因原告对被告于2022年1月17日提交的除备注（导流坡38个，风机洞55个，风沟预留口2460个，风沟打磨、抹灰30000㎡）部分以外的工程量均认可，故涉案工程的劳务费为13455828.44元【（人工清槽17274.37㎡×8元）＋（混凝土垫层（厚度10cm）17388.14㎡×10元）＋（钢筋制作绑扎（含二次结构）1375.50t×1250元）＋（现场材料二次倒运16639.60㎡×3.5元）＋（模板工程（含二次结构）62510.30㎡×60元＋（混凝土工程9933.87m?×50元）＋（地沟混凝土工程5813m?×50元）＋（地沟模板工程38065㎡×65元）＋（二次结构混凝土工程779.35m?×295元）＋（砌体工程4958.17m?×295元）＋（脚手架工程16639.6㎡×20元）＋（植筋工程18900个×1.5元）＋（植筋工程1610个×1.5元）＋（植筋工程121个×2元）＋（植筋工程1812个×4.5元）＋（安全文明施工16639.6㎡×3元）＋（房租16639.6㎡×3元）＋（垫层35776.29㎡×12元）＋（混凝土楼地面9328.31㎡×12元）＋（墙、柱面一般抹灰41980㎡×18元）＋（屋面保温工程10792.36㎡×40元）＋（金刚砂地坪钢筋网片99.665㎡×1800元）＋（人工清槽509㎡×5元）＋（钢筋制作绑扎8.85t×900元）＋（模板工程2237.79㎡×25元）＋（混凝土工程411.57m?×15元）＋（砌体工程470m?×280元）＋（墙、柱面一般抹灰4836.13㎡×16元）】，税款为403674.85元（13455828.44元×3％），应扣除的罚款金额为29680元（200元＋200元＋1000元＋500元＋200元＋2500元＋200元＋2080元＋600元＋10000元＋200元＋1000元＋2000元＋4000元＋5000元），综上，原告应向被告支付的劳务费款项为13829823.29元（13455828.44元＋403674.85元-29680元）。庭审中，原、被告双方均认可已付款项为17431734元，故原告已超付劳务费3601910.71元（17431734元-13829823.29元）。关于被告主张其施工的导流坡38个，风机洞55个，风沟预留口2460个，风沟打磨、抹灰30000㎡系合同增项部分，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因被告并未提供相关证据予以证明，且原告亦不认可，故该院对其主张不予采信。同时，对于被告提出要求提高合同单价的辩解意见，因双方已在合同中明确劳务单价，被告未提交经原告确认调整合同单价的相应证据，亦未举证证明因新冠肺炎疫情对涉案工程的影响并造成损失的相应数额，故涉案工程劳务费应当参照合同价格计算。对被告的上述辩解意见，该院不予采纳。

　　三、关于质量保证金及违约金的问题。因原、被告签订的《建设工程施工劳务分包合同（主体及二次结构工程）》系无效合同，关于5％的质量保证金（676974.44元）及分包人要求增加费用需承担的违约金1353948.89元（13539488.87元×10％）的约定亦无效。同时，原告依据被告向其出具的《承诺书》主张违约金1249077.9元（4163593元×30％），因该《承诺书》系合同组成部分，亦无效。故对原告要求被告返还质量保证金676974.44元及违约金2603026.79元（1353948.89元＋1，249，077.9元）的诉讼请求，该院不予支持。

　　四、关于利息的问题。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”。本案中，因涉案合同系无效合同，原、被告均认可涉案工程于2021年4月完工，该院酌定完工日期为2021年4月30日。根据上文中认定的原告超付劳务费3601910.71元，被告应当自此向原告返还该笔款项，逾期未返还，应当承担相应的责任。故，原告要求被告支付返还超付工程款的利息符合法律规定，该院予以支持，但其计算期间有误，该院依法予以调整。被告应当支付的利息为27354.78元【3601910.71元×3.85％÷365×72天（2021年5月1日至2021年7月12日）】，并自2021年7月13日起至实际给付之日止，以3601910.71元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息。

　　依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第七百九十三条第一款、第七百九十一条第三款，《中华人民共和国招标投标法》第二条、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告四川省衡宇建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内返还原告中建新疆建工（集团）有限公司劳务费3601910.71元；二、被告四川省衡宇建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付原告中建新疆建工（集团）有限公司利息27354.78元，并自2021年7月13日起至实际给付之日止，以3601910.71元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告中建新疆建工（集团）有限公司支付利息；三、驳回原告中建新疆建工（集团）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费62652.05元，由原告中建新疆建工（集团）有限公司负担31588.02元，被告四川省衡宇建筑劳务有限公司负担31064.03元。

　　本院二审期间，上诉人中建公司向本院提交一份证据：分包月度报量计算书及分包月度计量审核会签单共4份。证明法院未认定的13张罚款单在会签单、分包月度报量计算书中体现出来，并且由王志军签字。实际上扣款金额是100555.84元，但是一审法院仅认定了29680元，少认定70875.84元。罚款单是有质量的罚款、安全的罚款，是中建公司给衡宇公司的罚款。

　　经质证，衡宇公司对该证据不认可，认为材料不符合要求，混凝土现场搅拌的，数量质量并不符合要求，单子的数字是正确的，单子当时不签字不行，因为在中建公司不签字就无法付款，我们早就进场了，但是很多情况不签字就不付款，我签字不代表认可扣款项目。衡宇公司完成的1500多万元工程款，但是后面结算了1300多万元，其中300多万元不是一次性付的是付给农民工的，付完之后让其回来补的手续，上面工程款到2020年6月其干的工程款总量达到15124696.61元。混凝土质量和数量不准确供应不及时是导致其用工多及工人工资差距大的原因，对扣款不认可。

　　经审查，该证据形成时间是2019年6月15日至2020年6月15日期间，并非新证据。本院对该证据的真实性予认认可，对合法性、关联性及要证实的问题待结合其他证据后再予以认定。

　　上诉人衡宇公司没有新证据向本院提交。

　　本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对该事实予以确认。

　　本院认为，根据中建公司与衡宇公司的上诉意见及相互答辩意见，本案的争议焦点是：1．双方签订的建设工程施工劳务分包合同以及承诺书效力如何认定；2．中建公司要求对方承担违约责任及违约金1249077.9元有无事实和法律依据；3．案涉工程结算价款应该如何认定；4．上诉人中建公司要求对方退还保质金685705.76元有无事实和法律依据；5．上诉人中建公司要求将罚款单即另外13张罚款单以及一审法院漏算的一张罚款单合计70875.84元应当在结算中予以扣减有何事实和法律依据；6．衡宇公司主张因增加工程量要求提高单价以及要求鉴定有无事实和法律依据；7．衡宇公司主张不应当向中建公司支付利息以及不应当返还劳务费有何事实和法律依据。

　　针对上述争议焦点，本院分析评判如下：关于双方当事人签订的《建设工程施工劳务分包合同（主体及二次结构工程）》及2021年2月5日王志军出具的《承诺书》效力认定以及是否承担违约责任问题。上诉人中建公司认为合同无效，承诺书有效，衡宇公司违反承诺书约定应当向其支付违约金。上诉人衡宇公司认为合同无效承诺书亦无效。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。第五条规定，招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。案涉工程虽不属于必须进行招投标的项目，既然双方当事人对案涉工程进行了招投标，应受招投标法的约束。本案双方当事人均认可案涉工程系先进场施工，后进行招投标及签订合同，当事人的招投标活动属于“先定后招”的情形，对其他投标人明显不公平，显然违反了招投标法公开、公平、公正和诚实信用原则，亦有损社会公共利益。故上诉人中建公司与衡宇公司基于违法招投标而签订的《建设工程施工劳务分包合同（主体及二次结构工程）》应认定为无效。上诉人中建公司以最高人民法院（2019）最高法民终314号民事判决书为类案，认为本案其与衡宇公司签订的合同应当认定有效。本院经审查认为，上诉人中建公司所举的类案与本案事实明显不一致，不予参考。因本案在招投标前，当事人不仅提前对合同价款、工期、施工范围进行实质磋商，而且在招投标活动开始前衡宇公司已经进场施工，衡宇公司中标已成既成事实，招投标活动亦形同过场。而类案系该案一方当事人为保证中标，而签订相关协议对履约保证金、垫资等进行约定，是否能够中标尚存在不确定性。故对上诉人中建公司据此类案，认为案涉合同有效的上诉意见，本院不予采信。

　　关于2021年2月5日王志军出具的《承诺书》是否有效的问题。本院认为，该《承诺书》系当事人对签订的《建设工程施工劳务分包合同（主体及二次结构工程）》的补充，应认定为无效。因该《承诺书》载明的内容系衡宇公司针对其向中建公司提供农民工工资明细以及保证农民工不索要工资的承诺，属于对其是否完整准确履行合同义务的补充和完善。即便该承诺书独立于合同之外，合法有效，在案证据亦不能足以证实上诉人衡宇公司虚报、谎报农民工工资违反《承诺书》约定的违约条款的情况。故上诉人中建公司关于衡宇公司违反《承诺书》约定，应支付违约金1249077.9元的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。

　　关于案涉工程结算价款应该如何认定的问题。如前所述，案涉当事人签订的《建设工程施工劳务分包合同（主体及二次结构工程）》被认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称建工解释）第二十四条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”。该法第二十八条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。本案上诉人衡宇公司施工的案涉工程已竣工验收合格，并交付使用，且双方当事人签订的《建设工程施工劳务分包合同（主体及二次结构工程）》对结算价款进行了明确约定即按照固定单价结算，中建公司对衡宇公司于2022年1月17日提交的除备注（导流坡38个，风机洞55个，风沟预留口2460个，风沟打磨、抹灰30000㎡）部分以外的工程量均认可。衡宇公司虽认为其在合同外有增加的工程量，对此其提供的证据不能证实其施工过程中存在设计变更以及存在增加的工程量。故按照双方约定的固定单价根据完成的工程量可以确定案涉工程价款。因此上诉人衡宇公司认为对案涉工程款的结算应按照定额计价进行评估鉴定，并在二审期间申请本院评估鉴定，无法律依据，对衡宇公司的该上诉意见，本院不予支持，对其评估鉴定申请，亦不予准许。上诉人衡宇公司在其上诉状中举类案即最高人民法院（2020）最高法民终849号案件，认为按照双方当事人签订的合同价款结算，将疫情造成的损失，让其一方承担明显违反公平原则，并主张因增加工程量要求提高单价。对此，本院认为上诉人衡宇公司并未基于合同无效，提起反诉要求对方赔偿损失。衡宇公司在施工过程中虽向中建公司提出要提高合同约定的单价，但在案证据均不能证实中建公司明确答应调价以及调价的幅度。本案也不牵涉到适用建工解释第六条规定的情况，故衡宇公司举的类案与本案案情不符，本院不予参照，衡宇公司提出要求调价并鉴定的意见，亦无事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审法院参照当事人合同约定结合在案证据，认定衡宇公司完成的工程造价含税金为13859503.29元（13455828.44元＋403674.85元）正确，本院予以确认。

　　关于上诉人中建公司要求对方退还保质金685705.76元有无事实和法律依据的问题。因《建设工程施工劳务分包合同（主体及二次结构工程）》被认定为无效，相应对质保金的约定亦应认定为无效。且案涉工程已竣工验收合格并交付使用，中建公司亦明确目前未发现工程存在质量问题。故中建公司要求衡宇公司退还质保金685705.76元没有法律依据，对该上诉意见，本院不予支持。

　　关于上诉人中建公司要求将罚款单即另外13张罚款单以及一审法院漏算的一张罚款单合计70875.84元应当在结算中予以扣减有何事实和法律依据。上诉人衡宇公司认为中建公司无权罚款，不应当从已付款中扣除罚金。本院认为，虽然当事人在《建设工程施工劳务分包合同（主体及二次结构工程）》中对相应工程质量、文明施工等约定了罚款事项，但该罚款事项约定应视为对违约责任的约定，《建设工程施工劳务分包合同（主体及二次结构工程）》被认定无效，相应罚款条款的约定亦属于无效，且中建公司提供的证据亦不能足以证实其已经缴纳了相应罚款给其造成相应损失。故上诉人中建公司要求在结算中扣减罚款单金额的上诉请求无事实和法律依据，不予支持，对中建公司在二审期间向本院提交的证据即分包月度报量计算书及分包月度计量审核会签单，本院不予认定。衡宇公司关于不应扣减罚款单金额的上诉意见成立，本院予以支持。一审对此判决有误，进而认定衡宇公司应向中建公司返还的劳务费数额亦有误，本院予以纠正，但一审判决酌定完工日期为2021年4月30日以及计算返还劳务费利息的起止时间并无不当，本院予以确认。中建公司应向衡宇公司支付工程款数额为13859503.29元（13455828.44元＋403674.85元），双方均认可的中建公司已实际向衡宇公司支付的工程款数额为17431734元。故超付工程款数额为3572230.71元（17431734元-13859503.29元），衡宇公司应向中建公司返还超付的工程款以及相应利息。利息为27129.38元【3572230.71元×3.85％÷365×72天（2021年5月1日至2021年7月12日）】，并自2021年7月13日起至实际给付之日止，以3572230.71元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向中建公司支付利息。对衡宇公司提出的其不应当返还劳务费及相应利息的上诉意见，与本案事实不符，且无法律依据，不予支持。

　　综上，上诉人中建新疆建工（集团）有限公司的上诉意见不成立，不予支持。上诉人四川省衡宇建筑劳务有限公司的上诉意见部分成立，对相应部分予以支持；原审判决认定事实清楚，适用法律有误，处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十三条第一款、《中华人民共和国招标投标法》第二条、第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

　　一、撤销新疆维吾尔自治区麦盖提县人民法院（2021）新3127民初1275号民事判决；

　　二、上诉人四川省衡宇建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内向上诉人中建新疆建工（集团）有限公司返还劳务费3572230.71元；

　　三、上诉人四川省衡宇建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人中建新疆建工（集团）有限公司利息27129.38元，并自2021年7月13日起至实际给付之日止，以3572230.71元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向中建新疆建工（集团）有限公司支付利息；

　　四、驳回上诉人中建新疆建工（集团）有限公司的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费62652.05元，由上诉人中建新疆建工（集团）有限公司负担32130.02元，上诉人四川省衡宇建筑劳务有限公司负担30522.03元。

　　二审案件受理费59051.40元，由上诉人中建新疆建工（集团）有限公司负担23759.28元，上诉人四川省衡宇建筑劳务有限公司负担35292.12元。

　　本判决为终审判决。

审判长　刘　　　春　　　光

审判员　麦麦提吐尔逊阿布拉

审判员　孟　　　艳　　　霞

二〇二二年十二月三十一日