甘肃新科建设环境集团有限公司与兰州市轨道交通有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省兰州市城关区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）甘0102民初18314号

　　原告:甘肃新科建设环境集团有限公司，住所地兰州市城关区雁北街道天水北路222号24层016室。

　　法定代表人：董鹏举，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：张莹莹，甘肃勇盛律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：马介安，甘肃勇盛律师事务所律师。

　　被告：兰州市轨道交通有限公司，住所地兰州市城关区××路55号。

　　法定代表人：冯世川，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：高录林，甘肃赛莱律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：周明波，甘肃赛莱律师事务所律师。

　　原告甘肃新科建设环境集团有限公司（以下简称新科公司）与被告兰州市轨道交通有限公司（以下简称轨道公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年9月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新科公司的委托诉讼代理人张莹莹，被告轨道公司的委托诉讼代理人高录林、周明波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　新科公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除原、被告于2020年6月16日签订的《轨道·城市曙光项目Ａ区Ｂ区室外工程（二标段）施工合同》；2、依法判令被告立即向原告支付工程款13343644.54元及利息2062019.96元（暂计算至2022年9月15日），并以未付工程款13343644.54元为基数，按日利率万分之五支付2022年9月16日起至实际付清之日的利息；3、依法判令被告向原告赔偿损失647992.41元；4、本案诉讼费、保全费、保全保险费、鉴定费等费用均由被告承担。事实与理由：2020年6月16日，原告（承包人）与被告（发包人）签订了《轨道·城市曙光项目Ａ区Ｂ区室外工程施工（二标段）施工合同》（以下简称《施工合同》），合同约定：原告承建被告开发的轨道·城市曙光项目Ａ区Ｂ区室外工程（二标段）；工程地点位于兰州市城关区××路以南、东岗车辆段以北，签约合同价为34558951.13元；工程预付款为签约合同价的10%，自承包人收到监理人签发开工通知，完成审批程序后30日内予以支付；工程进度款按计价产值的80%支付,进度款于报送次月20日前支付；因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用并支付承包人合理的利润，合同对双方的其他权利义务及违约责任作出了约定。合同签订后，原告积极组织施工。经结算，原告已完成的工程量价款为15343644.54元。被告既未按照合同约定支付工程预付款，也未按约定支付工程进度款,构成严重违约,经原告多次催要，被告均以各种理由拒付。

　　轨道公司辩称：1.案涉《施工合同》因被答辩人存在严重违约行为已被解除。根据《施工合同》专用条款3.7款关于“无论何种原因，项目验收合格并通过相关部门审定前乙方应向甲方提供有效的履约担保，并承担开具履约担保产生的费用”的约定，被答辩人应在合同履行过程中持续向答辩人提供有效的履约担保，然而被答辩人在答辩人发函要求其继续提供履约担保后，仍拒不提供，导致工程风险不可控制，已经造成严重违约。同时，被答辩人未按招投标文件规定配置项目管理人员且项目经理长期不在施工现场，造成项目管理混乱，施工进度严重滞后，工程质量问题频发，被答辩人上述行为属于严重违约，导致答辩人工程无法按期交付，造成近千万元的国有资产损失。2022年9月12日，被答辩人在反复督促答辩人进行履约无果后，为了防止国有资产损失持续扩大。答辩人根据《施工合同》专用条款7.5.2的约定已通过发函的方式通知解除了与被答辩人签订的《施工合同》。2.被答辩人所主张的工程价款金额未经双方结算确认。根据《施工合同》专用条款12.4.2（2）的约定，答辩人支付工程款的条件分别是工程经过竣工验收合格、工程经过审计、缺陷责任期满后进行支付。而本案案涉工程尚未经过验收，更谈不上进行第三方审计，且所谓的已完工程尚在缺陷责任期内，本案目前不具备上述任何支付条件。被答辩人起诉所依据的期中计量报审表仅为支付进度款的依据，并非双方对结算价款的确认。另需要说明的是，案涉工程存在严重的超计量问题，双方对计量结果存在较大争议。因此更不能简单的以被答辩人主张的第四期阶段性计量金额作为裁判依据。3.本案因被答辩人存在严重违约行为而导致合同解除，答辩人不应赔偿损失。根据《施工合同》专用条款16.2.3“关于承包人违约解除合同的特别约定：依法赔偿发包人的全部经济损失”的约定，因被答辩人违约解除合同后，被答辩人须赔偿答辩人全部经济损失。本案中被答辩人的施工进度严重滞后，答辩人曾多次通知被答辩人进行整改，但截止答辩人通知解除施工合同时，施工进度仍远远滞后于施工进度安排和合同约定，被答辩人存在严重违约行为。施工过程中，被答辩人未按招投标文件规定配置项目管理人员且项目经理长期不在施工现场，造成项目管理混乱，施工进度滞后，工程质量问题频发，被答辩人该行为属于严重违约行为。被答辩人未依约提供持续的履约担保。因被答辩人存在上述的严重违约情形，答辩人出于无奈才解除了《施工合同》。被答辩人在合同解除后并未及时撤场，答辩人为减少损失投入大量资金收集整理并转运工程后续剩余材料，答辩人为此支出的全部费用应当在工程款中扣减。因此，本案中，答辩人不应赔偿损失，答辩人保留向被答辩人主张损失赔偿的权利。4.《施工合同》对迟延付款的约定是不支付违约金，即使需支付，被答辩人主张的日万分之五也明显偏高，应予调整。《施工合同》专用条款16.1.2（2）明确约定答辩人未按约定支付合同价款时不支付违约金。据此答辩人不应当支付延迟付款违约金。需要说明的是，即使需支付利息，被答辩人主张的日万分之五利率明显偏高，应予以调整。5.被答辩人存在不规范施工的情况，工程款中应扣减罚款242000元。被答辩人在施工过程因存在未按照施工方案施工、不遵守文明施工规定，甚至发生安全事故、综合履约质量较差的问题，应向答辩人承担242000元的违约金，并从工程款中扣除。6.案涉工程尚在缺陷责任期内，工程款中3%的质保金应予扣除。根据《施工合同》专用条款12.4.2（2）关于“③经相关审计后支付至审计确认的结算价款的97%，预留3%作为质量保证金（不计利息），缺陷责任期满后，无息支付”及14.2“竣工结算价款：以相关审计部门审计结果为准”的约定，双方应预留结算价款3%作为质量保证金。同时，根据《工程质量保修书》第三条的约定，案涉工程为期24个月的工程缺陷责任期终止后，发包人退还质量保证金。案涉工程目前尚在缺陷责任期内，3%的质保金应予以扣减。综上所述，被答辩人向答辩人主张支付工程款、利息、损失赔偿无任何事实及法律依据。请求人民法院查明事实，驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。

　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

　　2020年5月27日，新科公司通过招投标程序取得轨道·城市曙光项目A区B区室外工程施工（二标段）《中标通知书》。2020年6月16日，新科公司（承包人、乙方）与轨道公司（发包人、甲方）签订《轨道·城市曙光项目A区B区室外工程施工（二标段）施工合同》（以下简称施工合同），约定乙方承建轨道·城市曙光项目A区B区室外工程，设计面积32540平方米，主要包括室外绿化、道路、铺装、围墙、辅助用房、园林小品、健身器材、儿童游乐设施、室外给排水、室外弱电、小区景观照明、小学室外活动场地、幼儿园分班活动场地、公共活动场地等。开工日期2020年5月17日，竣工日期2022年2月15日，签约合同价34558951.13元。专用条款第3.7条约定：履约担保金额为签约合同价的10%，合同签订后以电汇、网银转账或银行履约保函等方式递交。如采用电汇或网银转账形式，则应从乙方基本账户汇缴至甲方指定账户，项目验收合格后，在乙方无违约行为情况下无息退还。如采用银行履约保函形式，保函应由全国性商业银行支行以上的银行开具，格式应满足甲方要求，以甲方为受益人、可凭甲方首次申索即作无条件付款的人民银行保函，项目验收合格后，在乙方无违约的情况下，履约保函失效或退还。无论何种原因，项目验收合格并通过相关部门审定前乙方应向甲方提供有效的履约担保，并承担开具履约担保产生的费用。专用条款第12.2.1条约定：工程预付款额度为签约合同价的10%，自承包人收到监理人签发开工通知后，承包人向监理人提出预付款支付申请，在完成审批后30日内予以支付，发包人保留向承包人以银行承兑汇票的方式支付预付款的权利。专用条款第12.3.1条约定：工程量计算规则按照已标价的工程量清单进行计算。专用条款12.3.2条约定：（1）计量的周期按照双月度计量进行，（2）本合同执行按实际完成工程量计量。（3）①结算工程量是承包人实际完成的，并按合同约定的计量方法进行计量的工程量。②承包人对已完成的工程量进行计量，向监理人提交期中计量申请表和有关资料。③监理人对承包人提交的期中计量申请表进行审核，并报发包人审定实际完成的工程量，对数量有异议，可要求承包人进行共同复核或抽样复测。承包人应协助进行复核或抽样复测并按要求提供补充计量的资料。承包人未按要求参加复核，复核或修正的工程量视为承包人实际完成的工程量。⑥只有经过上述计量程序和监理人审核且经发包人审定确认的已完工程量，才能支付相应的工程款。（5）②在合同履行过程中，如根据设计要求取消或增加工程量清单中的项目，取消的项目不再进行工程计量和支付，增加的项目综合单价按照合同10.4.1项“已标价的工程量清单中有适用变更项目的，采用该项目的单价”执行。专用条款第12.4.2条约定：（2）①完成双月计量工作，进度款按计价产值的80%支付。②工程竣工验收合格，工程结算后支付至结算价款的90%。③经相关审计后支付至审计确认的结算价款的97%，预留3%作为质量保证金，缺陷责任期满后无息支付。专用条款第12.4.4条约定：（2）发包人支付进度款的期限：进度款审核及支付报送次月20日前。通用条款第16.1.1条约定：在合同履行过程中发生下列情形属于发包人违约：（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的。发包人发生违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为，发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人。专用条款第16.1.2条约定：（2）因发包人原因未能按照合同约定支付合同价款的违约责任：不支付违约金。通用条款第16.1.3条约定：承包人按第16.1.1项约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项第（7）约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人的合理利润。通用条款第16.1.4条约定：因发包人违约解除合同后的付款。承包人按照本款约定解除合同的，发包人应当在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保：（1）合同解除前所完成工作的价款（2）承包人为工程施工订购并已付款的材料、设备和其他物品的价款（3）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项（4）…（5）…（6）按照合同约定应退还的质量保证金（7）因解除合同给承包人造成的损失。合同对双方的其他权利义务及违约责任进行了约定。

　　施工合同签订后，新科公司于2020年6月23日进场施工。施工过程中根据设计图纸的变更及轨道公司的要求，2020年8月14日合同外增加对幼儿园东北角增加现浇钢筋混凝土台阶及透水砖铺装工程。2021年1月4日，监理公司白卓凡和业主代表伏虎及轨道公司胡林对该增加工程签字确认了《工程量签证确认表》（编号DTZY-SG-SW02-001），金额为69268.94元。2021年3月2日合同外增加对东岗东路与B690路的交界处沿东西方向埋设一道DN200给排水管工程。2021年9月26日，监理公司和轨道公司胡林签字对该增加工程确认了《工程量签证确认表》（编号DTZY-SG-SW02-002），金额为29179.6元。

　　新科公司于2021年5月11日向甘肃省建设监理有限责任公司（以下简称监理公司）申报计量计价申请书第一期，2021年6月15日经新科公司、监理公司、兰州市地铁置业有限公司及轨道公司共同审定后确认的工程价款为293191元；新科公司于2021年5月22日向监理公司申报计量计价申请书第二期，2021年6月15日经新科公司、监理公司、兰州市地铁置业有限公司及轨道公司共同审定后确认的工程价款为4395696元，累计完成的工程价款为4688887元；新科公司于2021年7月26日向监理公司申报计量计价申请书第三期，2021年9月23日经新科公司、监理公司、兰州市地铁置业有限公司及轨道公司共同审定后确认的工程价款为6714008元，累计完成的工程价款为11402895元。新科公司于2021年11月25日向监理公司申报计量计价申请书第四期，2021年12月31日经新科公司、监理公司、兰州市地铁置业有限公司及轨道公司共同审定后确认的工程价款为3842301元，累计完成的工程价款为15245196元。据此，新科公司累计完成合同内的工程价款为15245196元，合同外的增量签证价款为98448.54元，全部已完成的工程价款为15343644.54元。

　　2021年10月18日，新科公司向轨道公司致函，“请求按照合同之规定支付工程款9180953元”。2022年1月14日，新科公司再次向轨道公司致函，“请求按照施工合同的约定予以支付工程进度款12254793元”。

　　2022年5月13日，轨道公司向新科公司致函，“截止目前项目已完成计价金额1524.52万元，施工进度严重滞后且影响到其余标段正常工序，依据合同约定请贵公司尽快履约担保责任并开具增值税发票”。2022年8月4日，轨道公司再次向新科公司致函，“收到函后2日内提供有效的履约担保函，3日内组织进场施工，逾期未履行，将解除施工合同”。

　　2020年10月23日，新科公司以轨道公司作为受益人，通过转账支票质押的方式提供了保证金额3455895.11元，保证期限2020年10月2日到2022年2月15日的兰州银行股份有限公司飞天支行履约保函。

　　2022年9月12日，轨道公司向新科公司发出了一份《关于解除<轨道?城市曙光项目A区B区室外工程施工（二标段）施工合同>合同的函》，主要内容为新科公司未按约定期限提供有效的履约保函和组织进场施工，根据合同专用条款7.5.2款约定，决定解除与新科公司于2020年6月16日签订的施工合同。轨道公司随后将项目工程交给其他公司施工。

　　轨道公司于2022年2月16日向新科公司支付了200万元。

　　本院认为，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，必须进行招标”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。根据国家发展和改革委员会发布的强制招标项目的范围，案涉工程属于必须进行招标的项目，新科公司通过合法的招投标的程序于2020年5月25日取得《中标通知书》。新科公司与轨道公司于2020年6月16日签订的《轨道·城市曙光项目A区B区室外工程施工（二标段）施工合同》不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照合同约定行使权利，履行义务。

　　关于轨道公司违约还是新科公司违约的问题。合同专用条款16.1.1、16.1.3条未对发包人违约的情形及发包人违约解除合同进行约定，因此适用通用条款16.1.1条、16.1.3条发包人违约的情形及解除合同的约定。新科公司已完成工程价款15343644.54元，按照合同约定的80%的支付标准，轨道公司应支付12274915元而一直未付，轨道公司的违约行为构成了根本违约。本院认为，建设工程履约保证金或履约保函目的在于督促承包人按合同约定全面履行合同。本案中，新科公司再次提交履约保函与轨道公司支付工程进度款的合同义务有先后履行顺序，轨道公司在履约保函到期前（2022年2月15日）已根本违约。先履行合同义务的轨道公司未履行，后履行义务的新科公司有权拒绝其履行请求，新科公司在履约保函到期后未续不构成违约。致使合同不能全面履行的原因是轨道公司没有按照约定支付工程进度款。因此，履约保函到期未续不是合同不能继续履行的原因，不能成为轨道公司拒绝支付工程款的抗辩事由。在新科公司多次催促工程进度款未果，被迫全面停工后，轨道公司以履约保函到期为由提出解除合同，其实质是对抗新科公司支付进度款的请求。

　　关于案涉合同是否已经被解除，什么时间解除的问题。根据第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条，违约方不享有单方解除合同的权利。如前所述，轨道公司作为违约方丧失了单方解除权，其于2022年9月12日发函解除合同的通知，不产生合同解除的效力。新科公司在起诉前没有向轨道公司发出解除合同的通知，依据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条规定,“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除”。合同通用条款16.1.3条约定的解除条件已成就，新科公司用诉讼的方式通知轨道公司解除合同,起诉状即为解除权行使的通知,起诉状送达对方时,发生合同解除的效力,符合解除通知的条件,故本院确认《轨道·城市曙光项目A区B区室外工程施工（二标段）施工合同》于2022年9月26日解除。

　　关于新科公司主张的价款是否系双方结算的结果。根据2021年12月31日新科公司、监理公司、兰州市地铁置业有限公司及轨道公司共同确认的计量计价申请书第四期，轨道公司的审核意见是同意计量计价的结果。同时，合同专用条款12.3.2③条约定：监理人对承包人提交的期中计量申请表进行审核，并报发包人审定实际完成的工程量，对数量有异议，可要求承包人进行共同复核或抽样复测。承包人应协助进行复核或抽样复测并按要求提供补充计量的资料。承包人未按要求参加复核，复核或修正的工程量视为承包人实际完成的工程量。轨道公司在此之前并未对已计量计价的结果提出异议，同时也在向新科公司的致函中【兰轨司函[2022]78号】认可1524.52万元的计量结果，故对于轨道公司辩称案涉工程存在超计量及对计量结果存在较大争议的主张，本院不予采信。计量计价申请书第四期的结算结果可以作为支付工程款的依据。关于合同外的施工增量签证。新科公司虽提交的两份《工程量签证确认表》为复印件，但结合《室外工程签证会议纪要》及《工程签证内部审批表》及三份情况说明进行佐证，可以证实2020年8月14日合同外对幼儿园东北角增加现浇钢筋混凝土台阶及透水砖铺装工程、2021年3月2日增加对东岗东路与B690路的交界处沿东西方向埋设一道DN200给排水管工程均属实。2021年1月4日，监理公司白卓凡和业主代表伏虎及轨道公司胡林签字确认了《工程量签证确认表》（编号DTZY-SG-SW02-001），金额为69268.94元。2021年9月26日，监理公司和轨道公司胡林签字确认了《工程量签证确认表》（编号DTZY-SG-SW02-002），金额为29179.6元。因此，本院对两份签证的工程价款98448.54元予以支持。

　　关于新科公司主张价款中包含的质保金是否已经达到支付条件的问题。依据合同通用条款16.1.4条发包人应在解除合同后28天内支付下列款项（1）合同解除前所完成工作的价款；（2）（6）按照合同约定应退还的质量保证金。结合合同约定，质保金的支付条件已成就。轨道公司尚欠新科公司工程款13343644.54元【15343644.54元-2000000元（已支付）=13343644.54元】。

　　关于原告主张的赔偿损失的问题。经过法庭调查查明，新科公司主张的损失64799.41元包括已购买未投入使用的材料费600911.41元及看护施工现场人员工资47081元。经法庭主持调解，2023年3月3日新科公司与轨道公司在案涉工程现场将堆放在施工现场的材料及轨道公司公证后存放的材料已交由新科公司，故本院对于新科公司主张600911.41元的材料费损失不予支持。对于看守人员工资47081元，新科公司提交了看护现场人员的工资表、工资收条、考勤表，因未经轨道公司现场人员确认,且结合现工资支付方式均以转账方式进行,故对该事实不予认定，新科公司主张看护施工现场的人员工资47081元，本院不予以支持。

　　关于新科公司主张的利息是否过高的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称建工解释一）第二十六条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。经查，合同对于逾期支付工程款利息的计付标准未有约定。新科公司按日利率万分之五主张过高，本院按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。建工解释一第二十七条规定：利息从应付工程价款之日开始计付。结合合同专用条款第12.4.4条：进度款于报送次月20日前支付。以应付的工程款为基数,按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算计息，自应付款之日起算至2022年8月15日的利息为388029.02元【计算如下：第一期、二期结算时间为2021年6月15日，2021年7月20日前应支付3809747元,产生利息155788.49元（3809747元×3.765%÷360天×391天=155788.49元）；第三期结算时间为2021年9月23日，2021年10月20日前应支付5371206元，产生利息166844.58元（5371206元×3.74%÷360天×299天=166844.58元）；第四期结算时间为2021年12月31日，2022年1月20日前应支付3073840元，产生利息65395.95元（3073840元×3.7%÷360天×207天=65395.95元）】。2022年8月16日至实际付清之日的利息以拖欠的工程款13343644.54为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。新科公司主张利息的诉讼请求，本院予以部分支持。

　　关于案涉工程施工质量的问题。轨道公司未提出反诉，也未提交工程质量的鉴定报告等证据，对此，若有争议另行解决，在本案中所为不应支付工程款的抗辩理由不能成立。

　　综上所述，甘肃新科建设环境集团有限公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百一十三条、第四百六十五条、第五百零九条第一款、第五百六十二条第二款、第五百六十五条、第五百六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第二十条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

　　一、确认原告甘肃新科建设环境集团有限公司与被告兰州市轨道交通有限公司签订的《轨道·城市曙光项目A区B区室外工程施工（二标段）施工合同》于2022年9月26日解除；

　　二、被告兰州市轨道交通有限公司于判决生效后十日内支付原告甘肃新科建设环境集团有限公司工程款13343644.54元，并给付利息388029.02元（计算至2022年8月15日），自2022年8月16日起至实际付清之日的利息，以13343644.54元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息；

　　三、驳回原告甘肃新科建设环境集团有限公司的其他诉讼请求；

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费118122元、保全费5000元，由甘肃新科建设环境集团有限公司负担3122元，兰州市轨道交通有限公司负担120000元；

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者诉讼代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。

审 判 员　柴宗海

二〇二三年三月十三日

法官助理　彭　越

书 记 员　黄　微