中冶建工集团有限公司汝州市鑫源投资有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫04民终2269号

　　上诉人（原审原告）：中冶建工集团有限公司，住所地重庆市大渡口区西域大道1号，统一社会信用代码：91500000795854690R。

　　法定代表人：田贵祥，董事长。

　　委托诉讼代理人：卢大伟，男，公司员工。

　　委托诉讼代理人：蔡娟，女，公司员工。

　　上诉人（原审被告）：汝州市鑫源投资有限公司，住所地汝州市向阳路北侧永安街东，统一社会信用代码：91410482693531161K。

　　法定代表人：徐旭辉，总经理。

　　委托诉讼代理人：王爱国，河南星灿律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：邵红昌，河南星灿律师事务所实习律师。

　　上诉人中冶建工集团有限公司（以下简称中冶公司）因与上诉人汝州市鑫源投资有限公司（以下简称汝州鑫源公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2021）豫0482民初1522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中冶公司的委托诉讼代理人蔡娟，汝州鑫源公司的委托诉讼代理人王爱国、邵红昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　中冶公司上诉请求：1.撤销一审法院民事判决；2.判令汝州鑫源公司赔偿中冶公司直接损失423335元并支付相应利息（自2018年8月16日起至2019年8月19日止以423335元为基数按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的标准计算；自2019年8月20日起至全部支付完毕时止以423335元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准计算）；3.本案一二审诉讼费用由汝州鑫源公司承担。事实和理由：一、一审判决认定在无法签订合同上双方均存在过错，进而认为汝州鑫源公司承担中冶公司因信赖利益支付的招标代理服务费的70%缔约过失责任的事实认定错误，应予以纠正。双方已形成合同关系，中冶公司有权按照中标合同的约定选择缴纳履约保证金的方式。原审法院业已查明汝州鑫源公司在中冶公司中标后发函要求以现金形式履行履约担保金，其行为与招标文件中“履约保证金应采用银行保函或现金形式提供，接到中标通知书后、签订合同之前投标人向中标人提交履约担保”相悖。同时依据《招标投标法》第四十六条、《招标投标法实施条例》第五十七条之规定，招标人与中标人应按照招标文件、投标文件的内容签订合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致，明确禁止招标人与中标人再行签订背离合同实质性内容的协议。因此，依据《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条：“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当返还中标人的履约保证金，并承担相应的赔偿责任；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任”，汝州鑫源公司给中冶公司造成的损失应承担赔偿责任。现因汝州鑫源公司违约导致中冶公司无法继续承接该项目，中冶公司要求支付的招标代理服务费423335元属于直接损失，于法有据。二、一审判决认定中冶公司在拒绝以现金形式履约保证金后亦未以银行保函形式提供履约担保，进而认为中冶公司承担缔约过失的次要责任，属于事实认定错误，应予以纠正。首先，汝州鑫源公司将中标通知书原件直接交付给招标代理机构（证据为附件1微信截图），中冶公司开始是通过汝州市公共资源交易中心公示的中标结果知晓了中标事宜。根据招标文件约定“履约保证金应采用银行保函或现金形式提供，接到中标通知书后、签订合同之前投标人向中标人提交履约担保”，故中冶公司提供履约担保的前提为接收到中标通知书。原审法院业已查明汝州鑫源公司与郑州力德招标咨询管理有限公司签订《建设工程招标代理合同》，约定由中标人支付代理服务费。其次，中冶公司在知晓汝州市公共资源交易中心所公示中标结果后，立即组织团队多次赶赴汝州与汝州鑫源公司进行合同签订相关事宜沟通，并且按照汝州鑫源公司要求进场组织场地平整，临时设施搭设等准备工作。同时中冶公司于2018年8月9日以回函的形式明确拒绝汝州鑫源公司单方变更招标文件条款。中冶公司对于未以银行保函形式提供履约担保也没有过错，因为银行保函的开具需要作为招标人的汝州鑫源公司配合，比如说选择何种级别的商业银行，开具何种形式的履约保函，即招标人对于履约保函的开具拥有决定权，况且有些商业银行要求提供发包方和总承包方签订的总承包合同。中冶公司在整个招投标过程中都是依据《招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》进行投标活动，以期与对方达成合作，不存在任何违法或违约行为。

　　汝州鑫源公司辩称，中冶公司的上诉理由不能成立，应当驳回其上诉请求，判决汝州鑫源公司不承担责任。

　　汝州鑫源公司上诉请求：l.依法撤销一审民事判决；2.驳回中冶公司的诉讼请求。3.一二审案件受理费均由中冶公司承担。事实和理由：一、原审法院认定汝州鑫源公司发出中标通知书后未与中冶公司签订书面合同，导致双方之间合同不成立，依法应承担缔约过失责任是错误的。1、2017年11月10日双方就因棚改项目合作问题，签订过《汝州市政府采购项目投融资建设合作框架协议》，依据协议第二条约定的合作原则，所有的棚改项目的合作模式是采取EPC总承包、投资+EPC总承包等模式。2、在合作框架协议签订后，中冶公司为抢占汝州棚户区改造项目，先行派员到工地平整部分施工用地，准备建设简易房舍。但中冶公司一直没有融到足额资金，无法完成正常开工所需资金需求，再加上整个汝州市投资环境发生较大变化，负面消息接踵而来，中冶公司担心投资打水漂，要求汝州鑫源公司增加承诺，汝州鑫源公司一直不同意增加，才导致双方没能签订合同。3、本案施工工程实际是在中冶公司中标后，看出中冶公司实际募资能力欠缺，担心其没有实力不能按期完成汝州市政府棚改项目，才要求其提供履约保证金提供担保；中冶公司看到汝州市负面报到后，担心汝州鑫源公司将来无法支付工程款，迟迟不予签订合同，双方就这样僵持下来。4、由于中冶公司迟迟不签订中标合同，且派员占着棚改项目部，造成汝州鑫源公司无法按照回迁合同约定的回迁时间回迁被拆迁户，汝州鑫源公司为此多向拆迁户支付几个月的拆迁安置房，损失多达数百万元。由此，可以证明造成本案施工项目中标后，双方未签订中标合同的原因，并非汝州鑫源公司一方所为，其主要原因是中冶公司融资能力有限，担心投资将来无法回收，主要过错在中冶公司，根据法律规定，中冶公司应对自己的过错造成的损失承担责任。二、汝州鑫源公司既没有违反招标合同的约定，也不存在违约行为，不应当承担赔偿责任。1、汝州鑫源公司虽向中冶公司发函要求变更履约担保方式，中冶公司在回函中表示不愿意变更履约担保方式，其后中冶公司也未缴纳履约保证金。2、原审中，中冶公司已认可汝州鑫源公司在2018年6月20日向其发函缴纳履约保证金，而其向郑州力德招标咨询管理有限公司缴纳招标代理费的时间却是2018年8月16日。如果中冶公司认为变更履约担保方式不合法或不合理，有充足的时间可以不再向郑州力德招标咨询管理有限公司缴纳招标代理费。

　　中冶公司辩称，首先，案涉工程并非融建一体合作模式，没有任何依据表明项目的建设资金应由中冶公司融资，本工程模式为EPC模式；其次，汝州鑫源公司以现金方式缴纳履约保证金作为签订合同的附加条件，严重违法中标合同的约定及法律规定，属于在订立合同时向中标人提出附加条件的情形，由此给中标人造成的损失应当承担赔偿责任；再次，中冶公司不认可汝州鑫源公司提供的审核会签单和合作框架协议的真实性和关联性，该框架协议不强制性要求全部工程项目皆由中冶公司承建，也不具体指向案涉工程，不能确认双方在案涉工程上的权利义务。

　　中冶公司向一审法院起诉请求：1.判令汝州鑫源公司赔偿中冶公司直接损失423335元并支付相应利息（自2018年8月16日起至2019年8月19日止以423335元为基数按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的标准计算；自2019年8月20日起至全部支付完毕时止以423335元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准计算至款实际支付之日止）。2、本案诉讼费、保全费、保全担保费等实现债权的费用由汝州鑫源公司承担。

　　一审法院认定事实：2017年11月10日被告汝州市鑫源投资有限公司作为甲方与原告中冶建工集团有限公司作为乙方签订了《汝州市政府采购项目投融资建设合作框架协议》，该协议约定“…三、合作内容汝州市棚户区改造。四、合作模式联合中信银行郑州黄河路支行就棚改项目进行投资、融资、建设一体化融资服务。合作期限：建设期2年，资本金回购期7-10年，项目贷覆盖政府采购期…”。2018年2月2日被告汝州市鑫源投资有限公司与郑州力德招标咨询管理有新公司签订《建设工程招标代理合同》，约定“…工程名称：汝州市闫庄棚户区改造项目一期…委托人委托受委托人郑州力德招标咨询管理有限公司的招标代理机构，承担本工程的EPC（设计、施工）招标代理工作…代理报酬的支付方式：由中标人支付；现金或转账…”。2018年4月被告汝州市鑫源投资有限公司发布《汝州市鑫源投资有限公司关于汝州市闫庄棚户区改造项目一期设计施工总承包（EPC）招标文件》，主要内容为“第一章招标公告1、招标条件本招标项目汝州市闫庄棚户区改造项目一期，资金为自筹资金，招标人为汝州市鑫源投资有限公司。招标代理机构为郑州力德招标咨询管理有限公司…第二章投标人须知…3.4.1投标保证金1、该投标保证金金额：80万元…7.3.1履约担保履约保证金：10％。履约担保的形式：履约保证金应采用银行保函或现金形式提供，接到中标通知书后、签订合同之前投标人向中标人提交履约担保…10.15招标人补充的其他内容招标代理服务费由中标人支付…”。2018年6月8日，河南省汝州市公共资源交易平台发布《汝州市鑫源投资有限公司关于汝州市闫庄棚户区改造项目一期设计施工总承包（EPC）项目结果公示》，显示第一中标人系原告中冶建工集团有限公司。河南省住房和城乡建设厅制《河南省房屋建筑和市政工程项目中标通知书》显示“中冶建工集团有限公司：…确定你公司中标。请收到本通知后30天内，到我单位签订建设工程施工合同。招标人：汝州市鑫源投资有限公司（加盖公章）…2018年6月19日中标内容及条件工程名称：汝州市闫庄棚户区改造项目一期…中标价大写：叁亿肆仟伍佰陆拾陆万叁仟柒佰元小写：￥345663700元…2018年6月21日”。2018年6月20日被告汝州市鑫源投资有限公司发函原告《汝州市鑫源投资有限公司关于统一履约担保提供方式的函》，主要内容为“…已发放中标通知书、未签订合同的项目，履约担保提供方式统一明确为现金转账，并将此项要求作为合同谈判的先决条件…2018年6月20日”。2018年8月9日原告中冶建工集团有限公司向被告回函“关于汝州市鑫源投资有限公司统一履约担保提供方式的回函致：汝州市鑫源投资有限公司…我公司有权选择以银行保函的形式缴纳保证金…我公司不接受贵司变更履约担保缴纳的要求…”。2018年8月16日原告中冶建工集团有限公司向郑州力德招标咨询管理有限公司支付招标代理服务费423335元，郑州力德招标咨询管理有限公司向原告出具有增值税专用发票。2020年3月10日被告汝州市鑫源投资有限公司向原告发函“关于拟取消中标资格的函中冶建工集团有限公司：…存在以下问题：1、中标项目管理机构及人员未能到岗履职，对接洽谈人员对前期合作模式和拟签合同条款存在较大争议，工程总承包合同未在中标通知书约定时限内签订。2、根据招标文件约定，贵公司应在接到中标通知书后、签订合同之前提交履约保证金，至今未提供…”。2020年3月13日原告中冶建工集团有限公司向被告回函“关于‘关于拟取消中标资格的函’的回函…我司在中标后即派本项目拟派项目经理及项目团队赴项目施工现场作项目开工准备工作，并作了部分临时设施…我司有权选择以银行保函形式缴纳履约担保”。2020年3月24日原、被告双方达成情况说明，内容为“关于退还中治建工集团有限公司汝州市闫庄棚户区改造项目一期投标保证金的情况说明汝州市鑫源投资有限公司委托郑州力德招标咨询管理有限公司于2018年6月5日对汝州市闫庄棚户区改造项目一期进行招投标，中标单位为中治建工集团有限公司，中标通知书已于6月21日发放，后因项目合同条款洽谈中双方存在重大分歧，2020年3月18日下午，经钟楼街道棚户区改造指挥部工作推进会专题协调，中冶建工集团有限公司同意解除并退还中标通知书，汝州市鑫源投资有限公司负责在收到中标通知书后三个工作日内向汝州市公共资源交易中心提交退还投标保证金相关证明材料，并负责协调五个工作日内退还投标保证金。招标代理费用及现场临设费用双方另行协商。特此说明。汝州市鑫源投资有限公司（加盖公章）2020年3月24日中冶建工集团有限公司（加盖公章）2020年3月24日”。2020年8月27日原告向被告发律师函，主要内容为“…2020年3月24日，贵司与本所委托人就上述事宜进行协商，并共同出具了情况说明，本所委托人也按情况说明内容向贵司退还了中标通知书。贵司仅配合退还了投标保证金，但招标代理费用及现场临时设施费用至今未支付…根据本所委托人的授权，特此函告要求如下：1、请贵司务必在收到本函件之日起10日内向本所委托人赔偿直接失：（1）已支付的部标代理服务费423335元；（2）本所委托人施工搭设临时设施部分的损失暂计为300000元。2、本所委托人保留追究贵司其他违约责任及要求贵司及主管领导承担其他责任的权利…”。后原、被告无法协商一致，原告起诉来院，要求被告赔偿直接损失423335元及利息。被告辩称，汝州鑫源投资有限公司不是适格被告不应承担赔偿招标代理服务费，且原、被告2020年3月24日签署的《情况说明》表明双方同意解除项目，被告不存在违约情形。

　　一审法院认为，关于被告汝州鑫源投资有限公司是否应赔偿原告招标代理服务费的问题，原告投标并中标后，被告汝州鑫源投资有限公司合作的招标代理机构郑州力德招标咨询管理有限公司已向原告发出了中标通知书。原、被告双方之间虽因未依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款之规定签订书面合同而导致双方之间合同不成立，但根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”之规定，中标通知书对招、投标双方均具有法律效力。该法律约束力是拘束招标人和中标人签订合同的法律约束力，对这种法律强制力的违反所承担的是合同订立过程中的缔约过失责任，根据《中华人民共和国民法典》第五百条规定当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。本案中，被告汝州鑫源投资有限公司在向原告发出中标通知书后未与原告签订书面合同，导致双方之间合同不成立，依法应承担缔约过失责任，即应对原告因信赖合同能够依法成立却由于合同最终不成立而受到的利益损失进行赔偿。被告汝州鑫源投资有限公司辩称其不是适格的被告不应承担赔偿招标代理服务费，因《建设工程招标代理合同》系被告与郑州力德招标咨询管理有限公司签订，约定由中标人支付代理服务费用，原告是因中标后，基于中标通知书向代理公司缴纳招标代理服务费，故被告的辩称理由不成立，法院不予认可。关于被告汝州鑫源投资有限公司辩称，原、被告签订《情况说明》表明双方同意解除项目，不存在违约情形，因原、被告未达成合同，确不存在违约情形，但存在缔约过失情形，被告的辩称理由不成立，法院不予采信。被告汝州鑫源投资有限公司在原告中标后发函要求以现金形式履行履约担保金，其行为与招标文件中“履约保证金应采用银行保函或现金形式提供，接到中标通知书后、签订合同之前投标人向中标人提交履约担保”相悖，后原告也未以银行保函形式提供履约保证金。对无法签订合同的问题上，原、被告双方均存在过错，被告汝州鑫源投资有限公司要求以现金形式提供履约保证金系对原招标文件做出的实质性变更，违背诚实信用原则，后与原告签订情况说明约定“招标代理费用另行协商”也未协商成功，应承担缔约过失的主要责任，故法院酌定由被告汝州鑫源投资有限公司承担原告因信赖利益支付的招标代理服务费的70％缔约过失责任，即296334.5元。原告不同意以现金形式提供履约保证金，亦未以银行保函形式提供履约担保金，应承担的缔约过失的次要责任。关于原告要求被告自2018年8月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的标准计算；自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准计算支付利息的诉讼请求，因原告未提供证据，证据不足，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第五条、第四十五条、第四十六条、《中华人民共和国民法典》第五百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告汝州市鑫源投资有限公司于判决生效后十日内向原告中冶建工集团有限公司赔偿296334.5元；二、驳回原告中冶建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4200元，由被告汝州市鑫源投资有限公司负担。

　　本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

　　本院认为，汝州鑫源公司就汝州市闫庄棚户区改造一期施工总承包项目发布招标公告，中冶公司经过公开的招投标程序中标，汝州鑫源公司向中冶公司发送中标通知书，但双方最终未签订书面建设工程施工合同，本案的争议焦点是对于未订立书面合同哪一方存在过错，过错方应当承担多大比例的缔约过失责任？《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款规定，“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力”，第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。……招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定，“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致”。本案中，汝州鑫源公司在向中冶公司发出中标通知书后，将招标文件中缴纳履约保证金的方式由银行保函或现金两种方式，统一明确为现金转账方式，并将此要求作为合同谈判的先决条件，汝州鑫源公司单方变更履约担保方式加重了中冶公司的负担，属于对招标文件条款的实质变更，汝州鑫源公司对未订立书面合同存在主要过错。汝州鑫源公司提供的与中冶公司签订的合作框架协议，仅是双方就汝州市棚户区改造达成的初步意向性文件，不能作为判断中冶公司是否存在过错的合同依据。缴纳招标代理费是中冶公司取得中标通知书的前提条件，也是中冶公司为订立合同付出的必要成本和实际损失，汝州鑫源公司应当对中冶公司的缔约损失承担主要责任。汝州鑫源公司上诉称原审认定双方未签订合同系汝州鑫源公司的主要原因造成，汝州鑫源公司应承担主要责任错误的理由不能成立，本院不予支持。

　　汝州鑫源公司发函要求采用现金转账担保方式后，中冶公司向汝州鑫源公司回函不接受变更履约担保方式，中冶公司称汝州鑫源公司坚持要求现金转账的担保方式，且提供银行保函需要汝州鑫源公司配合和双方签订的合同为条件，所以中冶公司最终未采用银行保函方式缴纳履约保证金，汝州鑫源公司对此予以否认，且中冶公司未提供与汝州鑫源公司协商提供银行保函的相应证据，该理由也与招标文件7.3.1要求的“接到通知书后、签订合同之前投保人向中标人提交履约担保”的内容不符，结合当事人陈述的情况，中冶公司对双方未订立书面合同存在次要过错。原审法院依据双方过错程度，酌定汝州鑫源公司承担中冶公司缔约损失的70%即296334.5元并无不当，中冶公司上诉称原审认定其承担缔约过失的次要责任，属于认定事实错误的理由不能成立，本院亦不予支持。但是对于296334.5元在占用期间产生的利息属于法定孳息，利息损失也属于缔约损失，一审法院以未有证据为由不予支持不当，本院予以纠正。

　　综上所述，汝州市鑫源投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；中冶建工集团有限公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

　　一、撤销河南省汝州市人民法院（2021）豫0482民初1522号民事判决；

　　二、汝州市鑫源投资有限公司于判决生效后十日内向中冶建工集团有限公司赔偿296334.5元及利息（自2018年8月16日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至全部支付完毕时止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；

　　三、驳回中冶建工集团有限公司的其他诉讼请求。

　　如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　二审案件受理费9622元，由中冶建工集团有限公司负担3877元，由汝州市鑫源投资有限公司负担5745元。

　　本判决为终审判决。

审判长　　宋红彦

审判员　　郭　滨

审判员　　彭　莉

二〇二一年八月十一日

书记员　　郭佳佳