湖南省第四工程有限公司湖南拓源电力建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖南省湘潭市中级人民法院

民事判决书

（2023）湘03民终15号

　　上诉人（原审原告）：湖南省第四工程有限公司，住所地湖南省邵阳市双清区东大路675号。

　　法定代表人：吴顺利，董事长。

　　委托诉讼代理人：闫成礼，男，1985年10月5日出生，汉族，住湖南省长沙市，系该公司员工。

　　委托诉讼代理人：尹绍喜，湖南森力律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告）：湖南拓源电力建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路二段249号中建芙蓉工社第4栋618房。

　　法定代表人：罗涌卓，董事长。

　　委托诉讼代理人：黄殷，湖南芙蓉律师事务所律师。

　　上诉人湖南省第四工程有限公司（以下简称省第四工程公司）与上诉人湖南拓源电力建设工程有限公司（以下简称拓源电力公司）建设工程分包合同纠纷一案，双方当事人均不服湖南省湘潭县人民法院（2022）湘0321民初3000号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2023年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　省第四工程公司上诉请求：一、请求撤销湖南省湘潭县人民法院（2022）湘0321民初3000号民事判决第二项、第四项，改判为：1.被上诉人以1,828,586.4元为基数自2022年4月7日起参照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款利率（LPR）支付资金占用利息；2.被上诉人在判决生效后十日内向上诉人开具票额10,818,916元的增值税发票，并向上诉人支付未按合同开具发票的违约金1,081,891.6元违约金；3.被上诉人向上诉人支付工期延误违约金240万元。二、由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费、保全费及保险费。事实与理由：一、一审法院认定案涉《建设工程施工专业分包合同》无效错误。案涉《建设工程施工专业分包合同》经过建设单位同意与认可，应为有效合同，被上诉人应按约定承担相应违约责任。1.一审庭审时，当事人双方并未就案涉分包事宜是否经过建设单位同意发生争议，该事宜并非双方举证、辩论的焦点。根据不告不理原则，被上诉人未提出相关抗辩，一审法院不应以上诉人未举证为由认定合同无效；合同无效牵涉较大，从立法及审判实践来看，宣告合同无效都应十分谨慎。一审庭审时未对案涉分包事宜是否经过建设单位同意进行调查，而该事实的调查是简单可行的。一审法院如果认为该事实足以影响合同效力的判断，应当向上诉人询问并释明，如需要相应证据，应当要求上诉人提供，但一审法院庭审时未对此问题重点调查，而后以上诉人“未举证证明分包经过建设单位同意”为由认定分包合同无效，显然是草率的。2.案涉分包事宜经过建设单位湘潭湘电昌山风力发电有限公司的同意和认可。一审判决后，上诉人联系到建设单位，建设单位同意出具相应说明证实案涉分包事宜经过其同意认可，原审判定分包合同无效的理由有新证据足以推翻，应予以改判。3.案涉分包合同为有效合同，故被上诉人应就其未按约定开具发票、工期延误之违约行为承担责任。二、一审认定的上诉人应开发票票额10,318,916元有误，应为10,818,916元。一审法院已经认定上诉人共支付28,596,076.4元，除去质保金（2765万元*5%）后应为26,767,500元，被上诉人已开15,948,584元的发票，故欠开发票票额为10,818,916元。三、被上诉人多收了工程款，占用上诉人资金取得了本不该有的利益，而上诉人受到了相应损失，故被上诉人应支付相应占有资金的利息。

　　拓源电力公司辩称：省第四工程公司在没有取得工程承包权的情况下，违反法律强制性规定未进行招、投标，故合同无效。另，省第四工程公司主张应由答辩人支付的多项相关金额，属于在施工过程中实际产生的费用，答辩人只是依据工程建设过程中实际需要而向省第四工程公司请求支付。且在一审期间，省第四工程公司提出的结算费用部分不属实，不应计入对答辩人所支付的款项。

　　拓源电力公司上诉请求：1.撤销湖南省湘潭县人民法院（2022）湘0321民初3000号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间签订的《建设工程施工专业分包合同》无效，又因施工过程中被上诉人对项目施工进行变更，现上诉人与被上诉人之间并未进行具体工程结算，导致无法确定上诉人实际完成的工程量。上诉人在一审法院审判期间就已向法院申请请求法院委托鉴定机构对上诉人负责施工的湘潭昌山风电场110KV送出线路工程项目的工程造价进行司法鉴定。但一审法院并未对上诉人的申请予以准许。为查明本案事实，便于本案的审理，上诉人请求法院委托鉴定机构对涉案项目进行司法鉴定。二、青苗补偿并不包含在合同价格中。双方合同第1.3条规定的是分包工程承包范围、工作内容：“承包人负责完成对本工程线路走廊内涉及到的所有跨越工程的协调工作，建设临时用地和永久用地补偿工作，按时足额支付占地和青苗补偿及协调费用。”只是表明上诉人需要在实际施工过程中进行占地和青苗补偿的协调。其次双方合同第3.1条将合同总包干价中包含的费用做了列举，并没有包括占地和青苗补偿及协调费用。且合同中关于工程量清单（湘潭昌山风电场110KV送出线路工程预算书）中所报的预算总金额未包括占地和青苗补偿及协调费用。三、2022年1月4日，被上诉人未经上诉人同意向陈建军转款88,880元，该部分赔偿款系被上诉人与陈建军在湘潭县xx局花石派出所达成的一致，但未与上诉人协商确认，上诉人对此不予认可。四、2022年4月7日，对“留田变”围墙侧因被上诉人修筑电缆井而影响彭术科家出进方便为由，对原先土路进行混凝土路面硬化，索要路面硬化费用9,000元；因政府不予以支持项目电缆终端塔至“留田变”间隔的电缆井、电缆沟施工，彭树坤要求增补70,000元，该79,000元没有依据。

　　省第四工程公司辩称：1.本案分包合同有效。合同约定固定总价包干，应按照固定总价结算，不适用造价鉴定。2.占地、青苗赔偿属于拓源电力公司的分包范围，且拓源电力公司是包设计、施工、协调补偿的整体分包。合同中也多处明确约定该项工作由拓源电力公司负责及支付费用。合同是固定总价包干，拓源电力公司的预算清单并不准确，也不是影响合同价格的因素。从合同内容看，很显然占地、青苗补偿费用是由拓源电力公司负担。3.陈建军补偿费，系拓源电力公司员工对陈建军作出伤害行为造成的，该后果应由拓源电力公司承担。且补偿费用是在xx机关组织各方人员协调的结果，拓源电力公司人员也在场，该协调结果具有公信力。故该笔费用应计入已付工程款。4.彭树坤要求增补的7万元施工费用，属于拓源电力公司未按照合同约定及在函件中承诺完成施工导致答辩人支付了相关费用，该费用属于拓源电力公司未完工而支付的费用，应当计入已付工程款。

　　省第四工程公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还超付工程款2,328,576.4元，并自2022年4月7日起参照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款利率（LPR）支付资金占用利息；2.判令被告向原告支付工期延误违约金240万元；3.判令被告向原告开具票额11,701,416元的增值税发票，并向原告支付未按合同开具发票的违约金1,170,141.6元；4.判令被告向原告移交竣工资料（详见附件1）；5、判令被告承担本案诉讼费、保全费及保险费。

　　一审法院认定的事实：2020年11月17日，原告省第四工程公司授权下属新能源分公司与被告拓源电力公司签订了合同编号为XNY-CS-2020-002号《建设工程施工专业分包合同》约定：原告（甲方）将湘潭昌山风电场110KV送出线路工程施工标段专业分包给被告（乙方）施工，分包内容包括但不限于留田11OKV变电站间隔改造工程、昌山风电场110KV送出线路和通讯线路上设计的占地及协调、地勘、设计设备及材料采购、设备安装及调试、土建施工为一体的施工总承包，价款为固定总价包干，不变更不签证价款27,650,000元（含税价格，增值税税率为9%）；工期为270天，开工日期为2020年11月10日，竣工日期为2021年8月10日；质保金为合同总价款5%，自并网发电之日期满两年后无质量问题，一个月内付清；开票责任约定为付款前3日内开具增值税专用发票；乙方工期延误违约金10,000元/天；乙方开票违约金为合同总价10%；合同约定：乙方负责本项目塔基及相关设施占地，青苗补偿及地上附着物赔偿；负责本项目各阶段专项验收及移交工作；合同签订后，被告组织对涉案工程进行施工，2022年4月7日分包工程完工。原告诉称至2022年4月7日共支付被告28,596,076.4元，其中包括：2021年9月28日原告向被告支付的200万元是用于项目施工中意外致人死亡事件的赔偿款，因原告负责人肖璐出具承诺书承诺，该事件超出150万元的部分由原告自行承担，因此被告认为超出的50万元，不应计入原告支付被告的工程付款；对原告直接与村委会及占地村民协商的征地补偿及其它赔偿费1,501,201元（含2022年1月4日支付给陈建军工伤医疗费、误工费、精神损害抚慰金等赔偿款88,880元），被告认为均没有参与协商，故对该赔偿费用1,501,201元不予认可；被告对其它支付款项不持异议。被告向原告出具了票额为15,948,584元的发票。工程竣工后，被告未按照约定及行业习惯移交竣工资料。2022年9月13日原告向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。另查明，招标人湘潭湘电昌山风力发电有限公司于2022年1月7日发布湘潭县昌山风电场建设项目（EPC）招标公告，2022年2月8日公告中标人为省第四公司，中标金额为470,000,000元。

　　一审法院认为：原告省第四工程公司在涉案项目中标前与被告拓源电力公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，原告没有提供证据证明中标合同有分包的约定，或者分包经建设单位同意认可。依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。……”及《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款：“……总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。……”，一审法院认为，原、被告签订了《建设工程施工专业分包合同》无效，建设工程施工合同无效，但被告实际完成了案涉工程，且原告未对工程质量提出异议，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿被告，本案固定总价包干价款27,650,000元（含税价格），扣除质保金5%未到支付期限外，原告应补偿被告工程款26,267,500元，原告共支付被告28,596,076.4元（含占地青苗补偿费及工伤赔偿费），但其中，2021年9月28日原告向被告支付的200万元意外致人死亡赔偿款，因原告负责人肖璐出具承诺书承诺，超出150万元的部分由原告承担，因肖璐系《建设工程施工专业分包合同》署名的原告负责人，被告有理由相信肖璐承诺行为系职务行为，该承诺对原告产生效力，该笔支付款应扣减50万元由原告承担，综上，原告多支付了被告工程款为28,596,076.4元-26,267,500元-500,000元=1,828,576.4元；关于被告辩称，青苗补偿及其它赔偿费1,501,261元（一审文书误为1,501,201元）（含陈建军赔偿款88,880元）系原告单方决定向第三方支出，未经被告商量、同意，被告不予认可的辩论意见，因合同约定占地青苗补偿由被告负责，可以视为是结算条款之一，工伤赔偿是被告的法定义务，原告代替被告支付了权利人，被告虽未参与协商，但没提供证据证明原告的协商赔偿具有不合理性，对被告的该辩论理由，一审法院不予采信；原告足额支付了被告工程款26,267,500元（不含质保金），被告只开具了15,948,584元的发票，余下的10,318,916元（一审文书误为106,318,916元）的发票，根据国家的税收法规、政策及交易习惯，应由被告出具；移交竣工资料是双方合同明确约定的被告义务，也符合工程领域的基本行业习惯，被告应向原告移交相应资料，原告请求被告移交竣工资料的诉讼请求，一审法院予以支持；因原被告对多支付的款项的利息没有约定，及原被告签订了《建设工程施工专业分包合同》无效，对原告请求支付资金占用利息、工期延误违约金240万元、未按合同开具发票的违约金1,170,141.6元违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，原告本案的诉讼请求，一审法院支持：1.判令被告向原告返还超付工程款1,828,576.4元；2.判令被告向原告开具票额10,318,916元的增值税发票；3、判令被告向原告移交竣工资料。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款，《中华人民共和国民法典》第六条、第十条、第七百九十一条、第七百九十三条，第《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、由被告湖南拓源电力建设工程有限公司在一审判决生效后十日内返还原告湖南省第四工程有限公司超付工程款1,828,576.4元；二、由被告湖南拓源电力建设工程有限公司在一审判决生效后十日内开具票额为10,318,916元的增值税发票给原告湖南省第四工程有限公司；三、由被告湖南拓源电力建设工程有限公司在一审判决生效后十日内向原告湖南省第四工程有限公司移交涉案竣工资料；四、驳回原告湖南省第四工程有限公司的其它诉讼请求。一审受理费53,092元，减半收取26,546元，财产保全费5,000元，财产保全保险费5,800元，合计37,346元，由原告湖南省第四工程有限公司负担11,204元，由被告湖南拓源电力建设工程有限公司负担26,142元。

　　二审期间，省第四工程公司围绕上诉请求向本院提交了新证据材料：湘潭湘电昌山风力发电有限公司于2022年11月15日出具的《情况说明》一份，拟证明案涉分包事宜已经过案涉工程建设单位同意。拓源电力公司质证认为：对该份证据的三性均有异议，其形式上不具备书证的相关要件，证据上仅有湘潭湘电昌山风力发电有限公司公章，没有经手人签字，亦无公司营业执照及相关证明；且该份证据的内容与双方所争论的合同效力问题无直接联系。

　　结合当事人的陈述及本案一审在卷招标公告、中标时间等证据，并依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条，“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”的规定，本院认证认为，省第四工程公司提交的证据形式上不符合法律规定，尚不能达到证明目的。

　　二审中拓源电力公司未提交新的证据。

　　经审理查明，一审认定的基本事实清楚，本院予以确认。

　　本院认为，本案争议的焦点为：一、本案《建设工程施工专业分包合同》是否有效；二、本案是否应当进行工程造价鉴定及省第四工程公司超付工程款的数额；三、应开具增值税发票的具体数额；四、拓源电力公司是否应承担工期延误和未开具发票违约金及资金占用利息。

　　一、关于本案《建设工程施工专业分包合同》是否有效的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款的规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款、第二款的规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。本案中，省第四工程公司与拓源电力公司于2020年11月17日达成的《建设工程施工专业分包合同》为分包合同，分包内容为省第四工程公司承包工程湘潭县昌山风电场建设项目（EPC）中的110KV送出线路工程。省第四工程公司于2022年2月8日经过招投标程序对湘潭县昌山风电场建设项目（EPC）进行承包，在与拓源电力签订《建设工程施工专业分包合同》时尚未中标，尚未与建设单位湘潭湘电昌山风力发电有限公司达成中标合同，即不具备分包资质及分包约定。故，一审法院认定省第四工程公司与拓源电力公司之间的《建设工程施工专业分包合同》因违反《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国招标投标法》等法律的强制性规定而无效，并无不当，本院予以确认。

　　二、关于本案是否应当进行工程造价鉴定及省第四工程公司超付工程款数额的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。本案所涉工程为固定价结算，拓源电力公司主张进行造价鉴定，既无事实根据，也无法律依据。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款的规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。虽案涉合同无效，但拓源电力公司完成了案涉工程，且省第四工程公司对工程质量无异议，可以参照案涉合同关于工程价款的约定折价补偿拓源电力公司。对于占地、青苗补偿费用，《建设工程施工专业分包合同》第1.3条“分包工程承包范围、工作内容”的第3款约定“承包人负责完成对本工程线路走廊内涉及到的所有跨越工程的协调工作，建设临时用地和永久用地补偿工作，按时足额支付占地和青苗赔偿及协调费用”；第7款约定“负责本项目塔基及相关设施占地、青苗补偿及地上附着物赔偿”。故，本案共1,501,261元占地、青苗补偿费用由拓源电力公司承担。对于其中省第四工程公司向陈建军支出的88,880元赔偿款，因该款系拓源电力公司的不当行为造成的，属于拓源电力公司应自行承担的法定义务。对于其中彭术科收取的9,000元补偿费用，因案涉工程对彭术科家进出方便造成影响，需对部分土路进行混凝土路面硬化，拓源电力公司经与彭术科协商达成一致，应承担该笔补偿费用。对于其中彭树坤要求增补的70,000元费用，因拓源电力公司将案涉工程的电缆终端塔至“留田变”间隔的电缆井、电缆沟部分施工转由彭树坤完成，该部分施工费用的协商及支付应由拓源电力公司自行负责。故，上述三笔款项均属于省第四工程公司超付工程款的部分，一审法院判决拓源电力公司返还并无不当，本院予以确认。

　　三、关于应开具增值税发票的具体数额的问题。本案双方当事人采取固定总价包干的承包方式，案涉工程约定包干总价为27,650,000元，扣除未到支付期限的质保金5%外，省第四工程公司应折价补偿拓源电力公司26,267,500元。省第四工程公司已支付拓源电力公司28,596,076.4元（含拓源电力公司应自行承担的占地、青苗补偿费及其他赔偿费1,501,261元，省第四工程公司应自行承担的多付意外致人死亡赔偿款50万元），超付工程款数额为28,596,076.4元-26,267,500元-500,000元=1,828,576.4元，一审法院认定无误。省第四工程公司已足额支付了除质保金之外的工程款26,267,500元，拓源电力公司只开具了15,948,584元的发票，尚未开具发票的具体数额为26,267,500元-15,948,584元=10,318,916元，一审法院判决并无不当。

　　四、关于拓源电力公司是否应承担工期延误和未开具发票违约金及资金占用利息的问题。本案中，案涉《建设工程施工专业分包合同》无效，在合同无效的情况下，省第四工程公司以合同为据，要求拓源电力公司按合同约定支付工期延误和未开具发票等违约金，缺乏法律依据。一审法院未支持其该项诉讼请求，并无不当。对于超付工程款的资金占用利息，本案省第四工程公司超付工程款共1,828,576.4元，省第四工程公司有权向拓源电力公司请求支付相应的资金占用利息。省第四工程公司和拓源电力公司未约定超付工程款资金占用利息计算方式，且超付工程款金额系在本案诉讼中才确定，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条的规定并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定的精神，本院酌情按中国人民银行同期发布的一年期贷款市场报价利率，自省第四工程公司向法院起诉之日起即2022年9月13日起计算超付工程款的利息。

　　综上，一审程序合法，认定基本事实清楚，所作处理除省第四工程公司主张的部分利息未予支持不当应予纠正外，其余处理基本正确，应予维持。本案省第四工程公司其余的上诉请求以及拓源电力公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第七百九十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

　　一、维持湖南省湘潭县人民法院（2022）湘0321民初3000号民事判决第二项、第三项、第四项；

　　二、变更湖南省湘潭县人民法院（2022）湘0321民初3000号民事判决第一项为：由湖南拓源电力建设工程有限公司在本判决生效后十日内返还湖南省第四工程有限公司超付工程款1,828,576.4元，并支付资金占用利息（利息计算方式：以1,828,576.4元为基数，按年利率3.65%，从2022年9月13日起计算至实际清偿之日止）。

　　本案一审案件受理费及财产保全费、财产保全保险费等按一审判决执行；二审案件受理费87,747元，由湖南省第四工程有限公司负担34,655元，由湖南拓源电力建设工程有限公司负担53,092元。

　　如湖南拓源电力建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本判决为终审判决。

审判长　　田　晴

审判员　　黄在强

审判员　　蔡日总

二〇二三年二月二十八日

法官助理　　周　尧

书记员　　胡思佳

　　附：本案适用的法律条文

　　《中华人民共和国民法典》

　　第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。