疆排云环保科技股份有限公司新汶矿业集团伊犁能源开发有限责任公司等缔约过失责任纠纷民事二审民事判决书...

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2021）新40民终2573号

　　上诉人（原审原告）：新疆排云环保科技股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区鲤鱼山南路1140号金色嘉园小区21-1-102商铺。

　　法定代表人：王建文，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：彭志强，新疆秉政律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：赵玉龙，新疆秉政律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：新汶矿业集团（伊犁）能源开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市新华西路588号。

　　法定代表人：何晓光，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：刘辉，男，该公司工作人员。

　　委托诉讼代理人：刘丹，新疆元正盛业（霍尔果斯）律师事务所律师。

　　原审被告：伊犁新矿煤业有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县界梁子牧场伊新煤业办公楼403办公室。

　　法定代表人：蒋守来，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：韩纪强，男，该公司工作人员。

　　委托诉讼代理人：刘丹，新疆元正盛业（霍尔果斯）律师事务所律师。

　　上诉人新疆排云环保科技股份有限公司（以下简称排云公司）因与被上诉人新汶矿业集团（伊犁）能源开发有限责任公司（以下简称新汶公司）、原审被告伊犁新矿煤业有限责任公司（以下简称新矿公司）缔约过失责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区霍城县人民法院（2021）新4023民初1404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人排云公司委托诉讼代理人彭志强、赵玉龙，被上诉人新汶公司委托诉讼代理人刘辉、刘丹，原审被告新矿公司委托诉讼代理人韩纪强、刘丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　排云公司上诉请求：撤销一审判决，改判新汶公司、新矿公司赔偿其经济损失1，610，000元。事实和理由：其公司依据法定程序投标获得新汶公司、新矿公司地面煤场封闭EPC总承包工程中标通知书。在通知书规定的时间内，其公司为该承包工程投入了大量的财力和时间，做了大量准备工作。但新汶公司、新矿公司违背诚实信用原则，拒绝签订施工合同，给其公司造成了直接及间接损失，新汶公司、新矿公司应予以赔偿。

　　新汶公司辩称，1．其公司从未通知排云公司提前进场施工。2．排云公司违反联合体招标规则，未经其公司同意将勘察、设计等工程内容擅自转包的行为无效，责任应由排云公司承担。3．排云公司所支出的差旅费和其他票据与本案无关。综上，请求驳回排云公司的上诉请求。

　　新矿公司辩称，1．排云公司所主张的施工准备工作，并未实际发生，且系单方行为，并未经过其公司同意和认可，由此产生的费用，应由排云公司承担。2．其公司不是招标主体，也未与排云公司签订合同，故排云公司要求其公司承担责任，无相应依据。综上，请求驳回排云公司的上诉请求。

　　排云公司向一审法院起诉请求：1．判令新汶公司、新矿公司赔偿其违约经济损失3，995，723.99元；2．判令由新汶公司、新矿公司承担诉讼费、邮寄费等。

　　一审法院认定事实：2018年4月，新汶公司委托新疆国际招标中心（有限公司）发出招标公告，项目名称为新矿公司地面煤场封闭EPC总承包工程，并对招标条件、项目概况与招标范围、投标人资格要求、招标文件的获取、投标文件的递交、发布公告的媒体等进行公告。2018年4月17日，排云公司为参加新汶公司的新矿公司地面煤场封闭EPC总承包工程项目招投标，作出相应的投标文件，并与深圳市博德维环境技术股份有限公司（以下简称博德维公司）、中国能源建设集团新疆电力设计院有限公司（以下简称中国能源建设新疆电力设计院）、中冶地集团西北岩土工程有限公司（以下简称中冶地公司）组成联合体参加投标。2018年4月25日，新矿公司的项目开始招标，后新汶公司作出中标通知书，通知排云公司中标，但中标通知中未注明日期。排云公司在招投标中，于2018年4月25日向新疆国际招标中心（有限公司）伊犁分公司缴纳投标保证金500，000元。2018年11月10日新疆国际招标中心（有限公司）伊犁分公司向排云公司退回投标保证金441，000元。2018年12月6日新疆国际招标中心（有限公司）伊犁分公司出具收取服务费、代理费金额为59，000元的发票。另查明，排云公司与新疆中力勘察设计研究院（以下简称中力勘察设计院）于2018年5月5日、2018年6月1日分别签订了两份建设工程勘察合同（岩土工程勘察、水文地质勘察、工程测量、工程物探），该两份合同除日期不同外其他内容一致。

　　一审法院认为，关于新汶公司、新矿公司是否构成缔约过失责任。新汶公司在招标文件中载明了履约担保的相应条款，在该条款中明确约定履约担保金缴纳的日期为收到中标通知书后的28日内，未按时缴纳履约担保金的视为放弃中标，投标保证金不予退还。但从新汶公司于2018年12月10日向排云公司退还441，000元保证金以及未向排云公司通知未缴纳履约保证金为放弃中标来看，新汶公司未按照上述履约担保条款对排云公司进行约束，可以认定新汶公司同意排云公司延迟缴纳履约保证金。排云公司中标后，新汶公司未与其签订相应合同，亦未按照招投标内容履行该项目，新汶公司构成缔约过失，应承担相应的责任。关于新矿公司是否应承担缔约过失责任的问题。从发布的招标公告以及相应的招标文件、招标通知书中的发布招标的单位为新汶公司，虽招标项目是为新矿公司的建设，但是排云公司提供的证据不能证明新矿公司与新汶公司就招标的工程共同与其协商，因此新矿公司不承担缔约过失责任。排云公司在招投标中花费的59，000元代理费、服务费，新汶公司应予以退还。对于排云公司主张的差旅费中2018年4月24日、25日的车票5张，26日住宿票1张与招投标于2018年4月25日开标的事实相互印证，该费用合计899元，新汶公司应予以赔付。对于排云公司主张的其他差旅费，其提供的证据不能证明该差旅费系因中标项目而发生，故不予支持。对于排云公司主张的勘察及设计费，首先，依照《建设工程勘察设计管理条例》第四条的规定，从事建设工程勘察、设计活动，应当坚持先勘察、后设计、再施工的原则。排云公司应对中标项目先进行勘察，排云公司提供的岩土工程勘察报告为2018年6月，但其提供的设计图纸部分日期在该勘察报告的日期之前，且部分设计图纸无日期无设计人员姓名。其次，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十八条的规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。排云公司将中标项目中的岩土工程勘察、水文地质勘察、工程测量、工程物探分包给中力勘察设计院应当征求新汶公司的意见。排云公司未提供证据证实新汶公司同意其转包或分包该中标工程。再次，排云公司提供的向第三方付款的记录，不是税务局出具的发票，费用的发生是否与本案的招投标项目有关联，排云公司不能提供充分有效的证据证明。最后，上述勘察设计是否是新汶公司要求排云公司作出，以及勘察设计成果是否交给新汶公司，排云公司均未提供证据予以证明，综上，对于排云公司主张的勘察及设计费不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、新汶公司于判决生效后十日内向排云公司退还59，000元代理费、服务费；二、新汶公司于判决生效后十日内向排云公司支付交通费、住宿费损失899元；三、驳回排云公司对新矿公司的诉讼请求；四、驳回排云公司的其他诉讼请求。案件受理费19，383元，由排云公司承担18，734元，新汶公司承担649元。

　　本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。排云公司向本院能提供招商银行股份有限公司付款回单3份，拟证实其向中冶地公司支付测绘费59，680元。

　　新汶公司、新矿公司对该证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为无法证实该3笔款项与本案有关。

　　本院认证认为，排云公司提供的上述证据来源虽真实合法，但收款人户名为新疆中地岩土工程勘察设计院（有限责任公司），并非中冶地公司，故本院对该证据与本案的关联性不予采信。

　　本院对一审法院查明的除“排云公司在招投标中，于2018年4月25日向新疆国际招标中心（有限公司）伊犁分公司缴纳投标保证金500，000元。2018年11月10日新疆国际招标中心（有限公司）伊犁分公司向排云公司退回投标保证金441，000元”之外事实予以确认。

　　二审另查明，排云公司在招投标中，于2018年4月19日向新疆国际招标中心（有限公司）伊犁分公司缴纳投标保证金500，000元。2018年12月10日新疆国际招标中心（有限公司）伊犁分公司向排云公司退回投标保证金441，000元。

　　又查明，新矿公司地面煤场封闭EPC总承包工程招标文件第一章招标公告第3.1.2条资质要求约定，设计资质具有膜结构工程专项设计一级资质，勘察具有岩土工程甲级资质；施工企业具有为膜结构工程企业承包资质或者膜结构工程施工一级资质。第二章投标人须知第1.11条约定，不允许分包。总则第3.2.8条约定所有本工程所涉及的范围必须按设计图纸、招标文件、投标书、协议书及合同条款、施工及验收技术规范标准要求进行，一切在投标时没有加入投标报价中的项目，而该项目为投标文件及技术要求或为完成某项工程或安装所需者，均被视为已包含在报价中。第7.5.1条约定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30天内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。中标人无正当理由拒绝签订合同的，投标人取消中标资格，其投标保证金不予退还；给招标人造成损失超过投标保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿。第7.5.2条约定，发出中标通知书后，招标人无正当理由拒签合同的，招标人向中标人退还投标保证金，给中标人造成损失的，还应当赔偿损失。

　　中标通知书载明中标工程范围：为完成本工程所实施的勘察、设计及施工图范围内所有工程施工内容。工程采用EPC总承包的形式包含但不限于以下内容：方案设计优化、施工图设计及施工图预算的编制、岩土勘察、工程施工、设备及材料采购、安装、调试、单体试运行、联动试运行、健全系统等。

　　排云公司与博德维公司、中国能源建设新疆电力设计院、中冶地公司分别签订联合体投标协议书，约定由联合体共同承担合同约定的一切义务和责任，同时按照内部划分的职责，各自承担自身的责任和风险；联合体成员排云公司承担工程的施工，博德维公司、中国能源建设新疆电力设计院、中冶地公司承担工程的设计等内容。

　　排云公司在二审程序中自愿放弃要求新矿公司承担责任的上诉请求。排云公司上诉主张的经济损失1，610，000元，由投标保证金的利息22，871.11元和勘察设计费1，587，128.89元组成。其中利息计算方式为：以500，000元为基数，自2018年4月19日起至2018年12月6日止，按银行贷款利率6.80％计算；以441，000元为基础，自2018年12月7日起至2018年12月10日止，按银行贷款利率6.80％计算。勘察设计费包括排云公司于2018年5月31日与中冶地集团西北岩土工程有限公司新疆分公司（以下简称中冶地公司新疆分公司）签订的《建设工程勘察合同》所涉勘察设计费用700，000元（两次），于2018年6月与新疆中力勘测技术有限公司（以下简称中力公司）签订的《建设工程勘察合同二》所涉从勘察设计费用760，000元（两次），以及排云公司预估的其他费用127，128.89元。

　　新汶公司同意承担利息，并对排云公司主张的利息计算方式不持异议，但认为利率标准应按中国人民银行同期贷款利率计算。经本院查询释明，排云公司与新汶公司均同意按中国人民银行同期贷款利率4.35％计算利息。

　　本院认为，新汶公司对一审判决认定其承担缔约过失责任，并判令退还排云公司59，000元代理费、服务费，赔偿交通费、住宿费损失899元不持异议，本院予以确认。排云公司在二审程序中自愿放弃要求新矿公司承担责任的上诉请求，系其对自己权利的处分，不违反法律规定，本院亦予以确认，并据此将新矿公司列为原审被告。本案的争议焦点为新汶公司应赔偿的损失范围及数额的认定问题。

　　本院认为，排云公司上诉主张的赔偿损失范围包括投标保证金的利息和勘察设计费，故结合其提供的证据及双方确认的事实，本院认定如下：1．在二审中，新汶公司同意承担投标保证金利息，并对排云公司主张的利息计算方式不持异议，且双方已确认按中国人民银行同期贷款利率4.35％计算利息，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，本院予以确认。据此投标保证金利息核算为13，975.30元［500，000元×4.35％÷365天×231天（自2018年4月19日起至2018年12月6日止）＋441，000×4.35％÷365天×4天（自2018年12月7日起至2018年12月10日止）］，故对排云公司主张的超出部分利息，本院不予支持。一审法院未支持排云公司主张的投标保证金利息有误，本院予以纠正。2．对于排云公司主张的勘察设计费中，其于2018年5月31日与中冶地公司新疆分公司签订的《建设工程勘察合同》所涉勘察设计费用700，000元（两次）。本院认为，首先，根据《中华人民共和国招标投标法》第三十一条的规定，两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。本案中，排云公司系与博德维公司、中国能源建设新疆电力设计院、中冶地公司签订联合体协议书，组成联合体参加投标。中标后，联合体各方应当共同与新汶公司签订合同，新汶公司为发包人。排云公司与各方签订的联合体投标协议书中关于联合体各成员内部的职责分工的约定，案涉中标项目中的勘察、设计应由博德维公司、中国能源建设新疆电力设计院、中冶地公司负责完成。但上述《建设工程勘察合同》的发包人却为排云公司，与上述法律规定及联合体投标协议书的约定不相符。其次，上述《建设工程勘察合同》与排云公司于2018年5月5日与中力勘察设计院签订的《建设工程勘察合同》，除开工及提交勘察成果资料的时间不一致外，其余内容基本一致。而且排云公司在一审中已主张其与中力勘察设计院签订的上述勘察合同所涉勘察设计费350，000元。即存在难以区分勘察设计项目内容的情形。第三，排云公司主张已向中冶地公司新疆分公司支付勘察设计费59，680元，但其未能提供证据证明。因此，本院对排云公司主张的上述700，000元（两次）费用不予确认。对于排云公司主张的勘察设计费中，其于2018年6月与中力公司签订的《建设工程勘察合同二》所涉勘察设计费用760，000元（两次）。本院认为，首先，如上所述，排云公司与各方组成联合体参加投标，联合体成员具有相应的勘察、设计资质。排云公司将中标项目中的岩土工程勘察、水文地质勘察、工程测量、工程物探分包给联合体成员之外的中力公司，与联合体投标协议书约定的联合体各成员内部的职责分工的内容相悖。其次，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十八条的规定，中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。新矿公司地面煤场封闭EPC总承包工程招标文件第二章投标人须知第1.11条明确约定中标工程不允许分包。本案中，排云公司在明知中标工程不允许分包情况下，仍将中标项目中的岩土工程勘察、水文地质勘察、工程测量、工程物探分包给中力公司，违反上述约定。排云公司也未提供证据证明其分包上述工程经新汶公司同意，而且已将勘察设计成果交付新汶公司。第三，根据《建设工程勘察设计管理条例》第四条的规定，排云公司应对中标项目先进行勘察，其提供的岩土工程勘察报告为2018年6月，但设计图纸部分日期在该勘察报告的日期之前，且部分设计图纸无日期无设计人员签字。第四，排云公司主张的上述费用与《建设工程勘察合同二》约定的费用不一致，排云公司解释称该费用系其自行预估的费用，新汶公司对此不予认可。因此，本院对排云公司主张的上述760，000元（两次）费用不予确认。对于排云公司主张的其他预估费用，因仅有其陈述，而未提供证据予以证实，且新汶公司对该费用不予认可，故本院对该费用不予确认。

　　另外，排云公司在二审审理期间提出对勘察设计成果的价值申请鉴定。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”首先，排云公司在一审法庭辩论终结前并未提出对勘察设计成果的价值申请鉴定，而在二审程序中提出鉴定，显然已超过举证期限。其次，排云公司提出对勘察设计成果的价值申请鉴定，但根据审理查明的事实来看，该鉴定申请并无相应的且经本院审查确认的鉴材。因此，本院对排云公司鉴定申请不予准许。

　　综上所述，排云公司的上诉请求部分成立，予以支持。鉴于二审出现新事实，本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国招标投标法》第三十一条、第四十五条第二款、第四十六条，《建设工程勘察设计管理条例》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条规定，判决如下：

　　一、维持新疆维吾尔自治区霍城县人民法院（2021）新4023民初1404号民事判决第二项、第三项；

　　二、撤销新疆维吾尔自治区霍城县人民法院（2021）新4023民初1404号民事判决第一项、第四项；

　　三、新汶矿业集团（伊犁）能源开发有限责任公司于判决生效后十日内向新疆排云环保科技股份有限公司退还59，000元代理费、服务费，并支付投标保证金利息13，975.30元；

　　四、驳回新疆排云环保科技股份有限公司的其他一审诉讼请求。

　　如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费19，383.00元，由新疆排云环保科技股份有限公司负担19，024.64元，由新汶矿业集团（伊犁）能源开发有限责任公司负担358.36元。二审案件受理费19，290.00元，由新疆排云环保科技股份有限公司负担19，122.56元，由新汶矿业集团（伊犁）能源开发有限责任公司负担167.44元。

　　本判决为终审判决。

审 判 长　赵　　　　　凤

审 判 员　????王国彪

审 判 员　???　?刘婷

二〇二一年十二月二十四日

法官助理　???　?邹洁

书 记 员　????宋思婷