四川广安智丰建设工程有限公司青川县城乡规划建设和住房保障局建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

四川省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川民再423号

　　再审申请人（一审原告、二审上诉人）：四川广安智丰建设工程有限公司，住所地四川省广安经济技术开发区奎阁大道1号。

　　法定代表人：蒋朝银，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：袁洪章，男，该公司员工。

　　委托诉讼代理人：易守明，四川首力律师事务所律师。

　　被申请人（一审被告、二审上诉人）：青川县城乡规划建设和住房保障局，住所地四川省青川县乔家镇小南街。

　　法定代表人：雍天雄，该局局长。

　　委托诉讼代理人：张仕龙，四川仕龙律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：谢瑶，四川仕龙律师事务所律师。

　　再审申请人四川广安智丰建设工程有限公司（以下简称广安智丰公司）因与被申请人青川县城乡规划建设和住房保障局（以下简称青川县住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市中级人民法院（2019）川08民终1865号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年6月28日作出（2020）川民申2021号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人广安智丰公司的委托诉讼代理人袁洪章、易守明、被申请人青川县住建局的委托诉讼代理人张仕龙、谢瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　广安智丰公司申请再审称，（一）二审判决认定基本事实缺乏证据证明。1.二审判决认定合同价款无约定，属于认定基本事实缺乏证据证明的情形。双方依据青川住建局编制的招标文件及中标通知书签订的合同以及经协商后签订的补充合同对于计价方式及价款有明确约定。即使认定合同无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，也应参照合同约定的计价方式结算。2.二审判决认定鉴定结论无鉴定基础，对价款作出了两种结论属于认定基本事实缺乏证据证明的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价方式有约定的，按照约定结算工程价款”。鉴定机构按照双方合同约定的计价方式作出18595571.72元的鉴定结论，青川县住建局未提出相反证据，也未申请重新鉴定，应当采信该鉴定结论。3.二审认定本案需重新组价结算缺乏证据证明。首先，二审以合同无效为由否认合同约定的计价标准，随意采用未约定的清单定额重新组价没有依据。其次，重新组价后的测算价是青川县住建局的单方要求，超出法院委托范围，不属于鉴定结论，鉴定机构特别说明仅供参考。第三，重新组价的测算依据是收方记录。而收方记录是按照招标清单中的数量和项目收方的，存在大量工程遗漏无收方记录的情况。4.二审将测算价作为结算依据，判决的价款与原中标价基本持平，对于双方补充合同约定的工程量的及额外增加的工程量未计算，严重损害了广安智丰公司的合法权利。（二）二审判决适用法律确有错误。1.二审认定原合同有效的同时认定“合同约定的玻璃钢保护套、钢管保护套的计价条款明显与实际作业不符，损害了社会公共利益和国家利益属无效条款”属于适用法律确有错误的情形。虽然案涉工程资金来源属于国有资产，但青川建设局具备独立法人资格，案涉合同是双方作为平等主体自愿签订的。双方签订补充合同时，上述单项仍采用原合同中同样的计量方式再行增加了6772.4米。案涉工程已经竣工验收，未损害社会及国家利益。2.二审判决认定补充合同价款超过了原合同价款的30%，且内容违反了《中华人民共和国政法采购法》的强制性规定属于无效合同，是认定基本事实缺乏证据证明的情形。《中华人民共和国政法采购法》属于管理性规范，而非效力性规范，违反该法并不导致合同无效。由于在设计单位的图纸比例尺寸出现错误，导致编制预算漏项，双方参照中标单价并比照工程招标下浮比例确定增加价款并签订补充合同。依据是《会议纪要》而非招标文件，不属于对中标合同实质性的更改。3.二审认定原合同中约定的“付款方式”条款系双方明知，合意变更，条款有效属于适用法律确有错误的情形。该付款方式改变了招标文件的付款方式，属于对实质性条款的变更，违反法律强制性规定，应被认定为无效条款。综上，广安智丰公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

　　青川县住建局辩称，（一）《安装合同》及《补充协议》并未对招标文件的条款作出实质性更改，付款条件不属于实质性条款的范畴，合同对于招投标文件中付款条件的修改不违背招投标法第四十六条的规定。（二）政府采购一般是公开招标，招标人和中标人应当按照法律规定签订书面合同，补充协议涉及的工程价款依法不得超过原合同的10%，本案《补充合同》超过了该标准，是无效合同。（三）案涉工程“排管敷设”不应当乘6或乘9。管道敷设仅是工序的价格，材料费在《工程合同》中另有体现。鉴定人员在庭审中接受代理人的询问时，认为若不按照合同约定，仅考虑行业计价规范不应当乘6或乘9。同时施工图和竣工图都对管道铺设给出了横断面，可以证明合同不是以管道的单米计价。（四）案涉钢管按照广安智丰公司与青川县住建局的共同确认实际工程量价值只有1050413.2米，如果按照乘6或乘9的方式计算，则价值为6812712.2元。二者差距5762299元。本案工程系青川县5.12特大地震灾后民生工程，资金来源为中央财政资金，虽然青川县住建局在招投标及签订合同中有一定失误和过错，但青川县住建局在审计部门发现后就未向广安智丰公司支付超出的工程款，目前未造成国家损失。请求维持二审判决，驳回广安智丰公司的再审申请。

　　广安智丰公司向一审法院起诉请求：1.判令青川县住建局支付工程欠款5571572元（包含停窝工损失27.60万元）；2.支付割接费20万元（安装调试费）；3.支付违约金4119285元（以违约未付款分段计算再累计相加，按照日息万分之六的标准暂时计至2018年6月14日）；4.并承担鉴定费45.40万元及诉讼费。

　　一审法院认定事实：2013年5月22日青川县政府采购中心受青川县住建局的委托，在四川政府采购网上发布涉案项目的招标公告，招标文件包括投标邀请、投标人须知、招标项目技术、商务及其他要求等。在投标邀请中注明本工程项目根据青川县城灾后重建供电实际需求，按照广元电业局批准的供电方案，经四川锦达电力设计咨询有限责任公司设计，工程内容包括所有设备材料采购、土建工程施工、安装、调试、验收、技术维护、培训、缺陷修复以及管材的铺设等；资金来源为青川县财政资金。投标须知中价格标的限定本项目报价不能超过采购人设定的最高限价1448.50万元；采购方式为公开招标；采购人不得与中标人私下订立违背合同实质性内容的任何协议，所签订的合同不得对招标文件和中标人投标文件作实质性修改；采购人增加合同标的权利为采购合同履行过程中，采购人需要追加与合同标的相同的货物或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与中标供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的10%；第八项支付货款约定为根据支付申请，采购人分期将货款按合同约定支付给中标人，货物验收合格后30日内支付合同总金额的90%，余款1年内付清。

　　2013年6月6日青川县住建局在四川政府采购网发布涉案项目公开招标采购公告更正公告，对公开招标采购公告中第二章投标人须知：“一、投标人须知附表”序号1中价格标的第3条“本项目报价不能低于采购人设定的最高限价的价格幅度：20%（分包的，应当逐包予以明确）”写成“项目报价不能低于采购人设定的最高限价的20%（分包的，应当逐包予以明确）现予以更正”。二、原公告中：第五章“招标项目技术、商务及其他要求”第1条项目清单中箱变和环网柜内所含材料未详细说明，现予以补充更正说明：33.箱变（具体设备配置见施工图中的配置图）序号名称数量单位备注110KV箱式变电所12座总容量12*400KVA每台箱变内含进出线柜2面HXGN-12PT计量柜1面HXGN-12电度表1只低压进线柜1面GGD低压补偿柜1面GGJ低压馈线柜3面GGD变压器1台S11-10/400KVA空调2台1P34、环网柜序号名称数量单位备注1环网柜5座2进6出每台环网柜内含进出线柜8面HXGN-12PT计量柜1面电度表1只微机保护装置8台分布式直流装置4套。2013年6月9日青川县住建局再次在四川政府采购网发布涉案项目公开招标采购公告更正公告，更正事项为：该项目在发布2013年6月5日变更公告时：将变更公告中“33.箱变”数量错写成12台，“34.环网柜”数量错写成5台。现予以更正说明：箱变数量为3台，环网柜数量为3台。

　　2013年6月19日，新东方电缆公司与广安智丰公司签订《联合体协议书》，约定二公司自愿组成联合体共同参加涉案项目的投标，由新东方电缆公司为联合体牵头人，负责本招标项目投标文件编制和合同谈判活动，并代表联合体提交和接受相关资料等一切事务，成员分工如下：新东方电缆公司负责涉案项目招标文件清单中电缆、电气设备材料供应并承担相应责任；广安智丰公司负责涉案项目招标文件清单中市政工程部分的材料采购，涉案项目土建工程施工、安装、调试、缺陷修复等相关工作并承担相应责任等内容。2013年7月3日，青川县政府向新东方电缆公司发送《中标通知书》，确定新东方电缆公司为涉案项目供应商，中标价为13177016元，此报价是指该项目按招标文件要求交付验收的价格。

　　2013年10月10日，青川县住建局（甲方）与联合体（乙方）签订涉案项目《工程合同》，约定根据《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国合同法》及青川县政府采购办公室涉案项目《招标文件》、乙方的《投标文件》、《中标通知书》等均为合同不可分割的部分，双方同意共同遵守如下条款：一、合同货物，以清单形式详细列明项目名称、制造商家及规格型号、单位、数量、投标单价（元）、投标总价（元），其中1.安装工程部分金额6778132.66元；2.市政工程部分金额6398883.70元。在市政工程部分中，2x3排6孔排管敷设，规格型号为Φ150/5玻璃钢保护管，2*3孔，排管断面尺寸0.96*1.61米，数量为9273.6米，投标单价为272元，投标总价为2522419.20元;规格型号为Φ150/5钢管保护管（行车），2*3孔，排管断面尺寸0.96*1.61米，数量为59米，投标单价272元，投标总价16048元；3x3排9孔排管敷设，规格型号为Φ150/5玻璃钢保护管，3*3孔，排管断面尺寸0.96*1.81米，数量为3650米，投标单价298元，投标总价1087700元;规格Φ150/5钢管保护管（行车），3*3孔，排管断面尺寸0.96*1.81米，数量为607.5米，投标单价298元，投标总价181035元。二、合同总价，合同总价为13177016元，该合同总价包括货物设计、材料、制造、包装、运输、安装、调试、验收合格交付使用之前及保修期内保修服务与备用物件等等所有其他有关各项的含税费用；新增货物及工程经甲方签证认可（或财评认可）进入合同总价款。四、交货及验收，2.验收由甲方组织，乙方配合进行：（1）货物在乙方通知安装调试完毕后3日内初步验收。初步验收合格后，进入5日试用期；试用期间发生重大质量问题，修复后试用相应顺延；试用期结束后5日内完成最终验收。3.货物安装完成后5日内，甲方无故不进行验收工作并已使用货物的，视同已安装调试完成并验收合格。五、付款方式，1.乙方总价3%作为质保金，市政部分施工结束经验收合格后，五个工作日内甲方支付市政部分合同总价款50%的进度款，电气部分安装结束经验收合格后，五个工作日内甲方向乙方支付电气部分合同总价款的50%，剩余款项竣工验收合格后，出具审计报告之日起，满一年后十日内付清。2.乙方必须向甲方交纳本工程合同价款的5%作为履约保证金。货物及施工结束后七日内退回（不计利息）。六、售后服务，1.质保期为验收合格后一年。七、违约责任，1.甲方违约责任：（2）甲方逾期支付货款的，除应及时付足货款外，应向乙方偿付欠款总额万分之15/天的违约金；逾期付款超过30天的，乙方有权终止合同等内容。其后，为了防止联合体在项目实施过程中配合不协调等问题，经联合体协商、青川县住建局同意，青川县住建局作为甲方与联合体作为乙方签订涉案项目《补充合同》，确定广安智丰公司为本项目总承包实施单位，并承担本项目所有责任和权利。另约定涉案项目履约保证金在工程完工后7日内无条件退还（不计利息）；在工程实施过程中如若实施本项目采购清单中没有的项目，必须经甲方认可签字后才能实施，价格以双方根据市场价格协商或青川县财评中心认定的价格为准。

　　2013年10月10日，广安智丰公司申请涉案工程开工，2013年10月25日，经监理单位、建设单位审核同意开工。2013年12月17日，广安智丰公司向青川县住建局及四川兢业工程项目管理有限公司（以下简称兢业公司系涉案项目监理单位）提出书面申请，因在涉案项目的施工过程中，根据施工图纸核实招标货物清单发现存在清单漏项、错项和增项（附清单共计19项），请及时核实认定并签订补充协议，同时追加合同价款。兢业公司同日向青川县住建局提供《工程变更费用申请表》一份，涉及变更工程项目为电缆（300x3）、（3x185）、（3x120）,注明变更原因为设计比例出错导致工程量增加，监理工程师审核意见为：由于施工图纸与现场实测出现较大漏项和误差，根据设计变更确定工程增减费用，请建设单位审定。2014年6月23日，青川县政府召集住建、审计、发改、财政等部门就涉案项目预算编制漏项工程量问题进行了研究，在形成的会议纪要中载明，会议决定对新增工程量核实认定，参照中标单价组价，并比照该工程招标下浮比例确定漏项部分工程量价款，最终价款以审计结论为准。2014年7月4日，青川县住建局（甲方）与广安智丰公司（乙方）签订涉案项目《补充合同》，约定由于设计单位图纸比例尺出现错误导致工程量增加，为确保项目顺利实施，甲、乙双方在2013年10月10日签订的涉案项目合同的基础上，签订本补充协议。由于该工程为政府采购项目，在项目清单中包含了所有设计工程实施的内容（包括税金、文明措施等费用），根据原有招标文件的规定，施工过程中无特殊原因不增加工程量和经济签证。一、增加工程量和造价，本次签订的合同中设计的工程量和造价，最终以审计数量和价款为准，增加工程量清单如下：安装工程部分共计430708.40元、市政工程部分4191636.62元，总计增加费用为4796744.62元。其中针对2x3排6孔排管敷设，规格为Φ150/5玻璃钢保护管2*3孔，排管断面尺寸0.96*1.61米，数量6772.4米，单价272元，总价1842092.80元；规格Φ150/5钢管保护管（行车），2*3孔，排管断面尺寸0.96*1.61米，数量425.40元，单价272元，总价115708.80元；3x3排9孔排管敷设，规格Φ150/5玻璃管保护管3*3孔，排管断面尺寸0.96*1.81米，数量3585.1米，单价298，总价1068359.80元；规格Φ150/5钢管保护管（行车）3*3孔，排管断面尺寸0.96*1.81米，数量-69.30米，单价298元，总价-20651.40元。二、合同总价，合同总价为人民币4796744.62元；该合同总价已包括货物设计、材料、制造、包装、运输、安装、调试、检测、验收合格交付使用之前及保修服务与备用物件等等所有其他有关各项的含税费用。根据原有招标文件的规定，施工过程中无特殊原因不增加工程量和经济签证。该合同中涉及的工程量和造价，最终以现场核实工程量和审计价款为准进入合同总价款。四、交货及验收约定与2013年10月10日签订的涉案项目合同基本一致；五、付款方式，1.市政部分施工结束后，五个工作日内支付市政部分增加价款50%进度款，电气部分安装结束后，五个工作日内甲方向乙方支付电气部分合同增加部分的50%。剩余款竣工验收合格后，满一年后十日内付清。2.乙方质保金为该工程最后审计金额的5%作为质保金。七、违约责任条款与2013年10月10日签订的涉案项目合同基本一致。

　　2014年9月10日，广安智丰公司申请涉案项目竣工验收。2014年11月10日，中间验收部门、施工单位、监理单位以及运行单位、建设单位对涉案的电气设备进行初步验收，对存在的问题要求进行整改。2015年4月20日，涉案项目经建设单位组织的五部门验收，结论为合格。广安智丰公司完成涉案项目的竣工结算，总价为18492863.23元。在上报审计过程中，青川县审计局于2016年6月16日向青川县住建局出具涉案项目《结算问题的函》，说明在2015年12月下旬成立审计组对涉案项目进行审计中，发现该项目前期工作存在问题，导致项目结算矛盾突出，审计无法做出正确结论，将该项目的审计资料退还，要求及时组织整改，并按相关规定办理项目结（决）算。2016年11月11日，四川中鑫恒德项目管理有限公司出具-中鑫审投报[2016]40号《审核报告》，该公司根据青川县住建局的委托并根据其提供的工程竣工结算资料、财务会计资料以及其他资料，成立审计组于2016年9月9日至2016年11月11日对涉案项目进行审核，认为本工程合同总价为17973760.62元，结算报送金额为18458863.10元，审定金额为9470617.94元，审减金额8988245.16元，审减率48.69%。审计中发现如下问题：1.施工图预算书编制单位四川光华兴城电力工程设计有限公司不具备工程造价咨询资质；2.施工图预算书与招标清单中环网柜一项前后数量不一致，招标清单中为3台而施工图预算书中为10台，则招标时标底价格虚高；3.查阅10家公司投标文件，疑似开标前已泄露工程信息；4.本项目补充合同增加金额超出《中华人民共和国政府采购法》规定的不得超过原合同采购金10%的比例；6.查阅项目隐蔽资料，发现隐蔽资料与施工现场不符等内容。2016年11月17日，青川县住建局向新东方电缆公司和广安智丰公司发送关于退还涉案项目工程款的函，其内容为涉案项目已完成竣工审核工作，根据最终审定金额9470617.94元，该项目已超付工程款3829382.06元，故请求在10日内予以退还。广安智丰公司认为该审计结论严重侵害其权利，故于2016年11月22日具状，向青川县人民法院提起本案诉讼。

　　一审中，广安智丰公司、青川县住建局因对市政工程部分排管敷设项目工程量的计算以及原工程合同涉及万众小区至青川县运管所路段未实施应扣减的工程价款发生分歧，且无法达成协商意见的情况下，同时向本院提出司法鉴定申请书，一审法院按照司法鉴定程序确定华建公司作为涉案项目的鉴定人，严格按照双方《工程合同》以及《补充合同》的约定，对广安智丰公司就涉案项目的已完工程进行造价鉴定。华建公司经过主持三方会议确认、现场查勘、对量协调后，于2018年5月6日出具-川华建[2018]字第235号《司法鉴定意见书》，其鉴定结论为涉案项目按照合同约定的工程造价为18595571.72元，并对于鉴定结论特别作出以下几个方面的说明：一、关于合同清单争议问题，广元智丰公司与青川县住建局对合同约定“2x3排6孔（玻璃钢）排管敷设”、“2x3排6孔（钢管）排管敷设”、“3x3排9孔（玻璃钢）排管敷设”、“3x3排9孔（钢管）排管敷设”项的工程量是否应乘6或乘9存在争议，广安智丰公司认为本项目签订的是总价合同，应按合同约定工程量结算，青川县住建局认为本项目签订的是单价合同，工程量未完成合同约定的工程量，应按实际完成的管沟开挖长度计算。华建公司认为：1.由于本项目施工内容并未发生实质性改变，而签订《补充合同》仅是为了弥补《工程合同》中工程量的遗漏，且《工程合同》及《补充合同》中设计的“敷设项目”工程量是乘6或乘9后得出的总量；2.上述敷设清单项目特征描述是6根或9根排管的敷设，应理解为清单单价是每米管道的敷设价格，而并非是每米管沟开挖的单价，所以本次鉴定认定合同约定“敷设项目”工程量应该是管沟开挖长度乘6或乘9。二、关于按清单计价的说明，由于本次鉴定是严格按合同约定计价的，但存在青川县住建局对合同约定的不同理解，且认为合同单价偏高。其认为合同中“敷设项目”的工程量应是管沟开挖长度，不应再乘6或乘9，广安智丰公司未完成合同约定的工程量，则总造价应为12568050.12元。应青川县住建局要求依据合同约定的工程量，计价按《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008及相关配套文件执行。材料单价按施工期内广元市相关材料信息价均价。人工费调整按2013年1月k广元市青川县人工调整系数42.27%进行调整。措施费取费按一下标准计取：1环境保护0.4%；2.文明施工2.5%；3.安全施工3.5%；4.临时设施费7%；5.夜间施工费2.5%；6.二次搬运费1.5%；7.冬雨季施工2%；规费取费：1.养老保险6%，2.失业保险0.6%，3.医疗保险费3%，4.住房公积金2%，5.危险作业意外伤害保险0.8%，6.税金3.41%进行测算，测算后造价为13578523元，此结果仅作为参考。三、关于按清单计价定额引用的说明，本次鉴定按清单计价测算是按2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》中市政定额计价的，其定额说明及计算规则中明确了10KV电缆敷设及架空配电线路均适用，且本项目施工在城区内，所以本次鉴定按清单计价测算引用的定额是正确的。四、关于停窝工损失，原告方认为，施工暂停3个月和延期验收9个月造成了停窝工损失，被告认为签订《补充合同》已经弥补了停窝工损失，华建公司认为《补充合同》仅是为了弥补《工程合同》中工程量的遗漏，并非增加标的物外的工程量。上述停窝工是会给原告方造成损失的，因本次鉴定委托内容未要求对停窝工损失进行计算，依据原告方提供的数据，并结合类似工程，经测算人员机械停窝工损失为276000元，未包含在本次鉴定金额中。五、关于青川县住建局提出“认可《工程合同》，但《补充合同》应经审计确认”的问题，华建公司认为本项目施工内容并未发生实质性改变，而签订《补充合同》仅是为了弥补《工程合同》中工程量的遗漏，且审计单位的审计行为仅能审核工程量价是否正确，而不能改变合同约定的计价方法，所以本次鉴定对《补充合同》也是严格按合同约定计价的。广安智丰公司支付鉴定费454400元。

　　另查明，截止2018年9月4日，青川县住建局已向广安智丰公司支付工程款1330万元，具体工程款的拨付情况为：2014年1月14日拨付200万元、2014年1月21日拨付80万元、2014年4月16日拨付190万元、2014年5月6日拨付10万元、2014年7月25日拨付200万元、2014年10月23日拨付100万元、2015年1月28日拨付56万元、2015年2月2日拨付344万元（其中直接拨付广安智丰公司3342216元，广安智丰公司委托代付青川县坤跃建筑有限公司70890元，广安智丰公司委托代付卢文学26894元）、2015年11月27日拨付100万元、2016年8月19日拨付50万元。广安智丰公司在施工过程中所缴纳的履约保证金65万元已于2013年10月31日悉数退还。

　　另广安智丰公司在2014年11月10日申请停电进行用户电力转接、竣工验收时，于2014年12月3日向广元电力开发总公司青川分公司支付安装调试费20万元。

　　一审法院认为，一、关于合同效力认定问题。本案中，青川县住建局与广安智丰公司在经过对涉案项目的招标投标程序后双方陆续签订《工程合同》和《补充合同》，该两份合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属有效合同，对双方当事人均产生法律约束力。虽广安智丰公司针对《工程合同》中对招标文件的款项支付条件，即招标文件规定工程验收合格工程款应支付至90%，而在《工程合同》中更改为50%应属无效的主张，本院认为在建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算主要涉及三个方面：工程质量、工程期限和工程价款，对于付款方式的更改内容并非建设工程合同的实质内容，故广安智丰公司该主张本院不予支持；虽青川县住建局主张《补充合同》违反《中华人民共和国招标投标法》以及《中华人民共和国政府采购法》的规定应属无效的请求，本院认为依据《中华人民共和国招标投标法》所确定的中标合同应该受到法律保护，不能以违反法律规定而轻易否定招标投标合同的法律效力，协议变更合同亦是《中华人民共和国合同法》赋予合同当事人的一项基本权利，在建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、往来函件、签证等洽谈记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质等，不应认定为变更中标合同的实质性内容。通过审理，本案涉案项目由于设计单位图纸比例尺出现错误导致工程量增加，双方在2013年10月10日签订的涉案项目合同的基础上，参照原单价签订本《补充合同》，不属于对原中标合同的实质更改，亦不属于《中华人民共和国政府采购法》第四十九条追加与合同标的相同的货物、合同或者服务的情形。故应当认定合同有效。

　　二、涉案项目工程价款的认定。涉案双方经过招标投标程序后，签订的《工程合同》是一种固定总价合同，根据固定总价合同的定义，即为供货商提供一个完成任务的固定价格的合同，履行合同的承包商必须承担完成工作任务的责任而不管完成工作的成本是多少，在这种合同中，价格保持不变，除非采购双方均同意改变；在合同执行过程中，产生变更时，单价作为定价参考，每次变更的价格计入合同总价。本案案涉项目的实际履行中，因《工程合同》中涉及“万众小区至青川县运管所路段工程暂不实施”以及因施工图纸比例尺错误导致双方对增加的工程量签订《补充合同》这两部分的工程量、价引发结算争议，导致双方矛盾不可调和。在原审中，经双方申请，本院委托华建公司严格按照合同约定对广安智丰公司就涉案项目的已完工程进行造价鉴定，最终确定工程价款为18595571.72元。在该份鉴定意见中，对于双方争议的排管敷设的计算方法以及《工程合同》、《补充合同》与审计确认之间的关系，进行了专业的释明，本院对该鉴定意见予以采信。对于青川县住建局主张招标合同单价偏高要求按照《建设工程工程量清单计价规范》重新组价的观点，依照《中华人民共和国建筑法》第十八条规定：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项”和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”、第二十二条规定：“当事人按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，其主张本院不予支持。

　　三、对于逾期付款违约金的认定问题。广安智丰公司认为，依据招标合同约定，构成逾期付款应按照合同约定日万分之十五的标准支付违约金，在本案中其诉请按照日万分之六的标准计算。根据双方签订的《工程合同》以及《补充合同》的约定，即：“乙方总价3%作为质保金，市政部分施工结束经验收合格后，五个工作日内甲方支付市政部分合同总价款50%的进度款，电气部分安装结束经验收合格后，五个工作日内甲方向乙方支付电气部分合同总价款的50%，剩余款项竣工验收合格后，出具审计报告之日起，满一年后十日内付清”。依此约定，在工程竣工验收即双方认可的2015年4月20日为截止点，付款未达合同总价款的50%以及审计报告出具满一年未付清即构成违约。但根据广安智丰公司出具的《逾期支付违约金计算明细表》，其自认截止前述竣工验收之日青川县住建局已实际支付工程款1180万元，显然已超过合同约定总价17973760.62元的50%，故广安智丰公司主张竣工验收之前的违约金支付，本院不予支持。至于剩余的工程款，虽然双方约定为竣工验收合格之后，出具审计报告之日起，满一年后十日内付清。但本案中，鉴于《工程合同》中未实施工程以及《补充合同》增加工程的造价在华建公司《鉴定意见书》出具之前一直未确定，青川县住建局应给付金额处于不确定状态，对延迟支付的结果合同双方均不存在主观过错，但因此所造成的工程款项占用的资金损失客观存在。青川县住建局提出调整违约金，结合双方不存在主观过错的实际情况，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条的规定，应予支持。以华建公司《司法鉴定意见书》作出之日起满一年又十日，即2019年6月17日起作为支付款项和违约金起算时间较为公平，违约金标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。另外介于涉案项目的质保期限已届满，质保金应随工程尾款一并退还。

　　四、关于其他损失的认定。1.停（窝）工损失，本案中，广安智丰公司主张因图纸错误双方重新签订《补充合同》以及延期验收造成其停、窝工损失，并以华建公司的鉴定金额276000元作为该项损失的主张依据。该项鉴定在诉讼中并非人民法院委托鉴定的事项，作出该结论所依据的相关材料为智丰公司单方提供，未经对方当事人质证。诉讼中广安智丰公司也未依照建筑工程施工行业规范及行业习惯，提供有监理单位签证或者施工方与建设方往来函件的直接证据予以证实，故其主张本院不予支持。2.割接费（安装调试费）20万元，根据招标文件的第八章“合同主要条款”部分第四条及《工程合同》第四条的约定可见，安装调试系乙方（供应商）的合同义务，故该费用不应由采购人承担，对原告要求被告承担该费用的主张，本院不予支持；3、鉴定费454400元，案涉工程在竣工验收之后已报送审计，因审计部门认为案涉项目前期工作存在问题、项目结算矛盾突出无法作出审计结论，后青川县住建局又委托四川中鑫恒德项目管理有限公司进行审计，而广安智丰公司认为该审计结论严重侵害其合法权益，故进入诉讼程序。诉讼中，因双方对工程计量计价产生巨大分歧，均申请司法鉴定，司法鉴定非因原、被告主观过错所致，但又系查明本案事实的必要程序，与原、被告合同义务的履行均存在直接关联，故该费用各半承担，较为符合公平原则。

　　综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条、第二十二条之规定，判决：一、限青川县住建局在本判决生效之日起十日内一次性向广安智丰公司支付下余工程款5295571.72元；二、限青川县住建局在本判决生效之日起十日内向广安公司支付违约金，以欠付工程款5295571.72元为基数，自2019年6月17日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本院确定的给付之日止；三、驳回广安智丰公司的其他诉讼请求。

　　广安智丰公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判第二项，改判由青川县住建局向其分段以未付金额为基数，按日万分之六标准累计支付违约金至付清为止；2、改判由青川县住建局向其支付窝（停）工损失27.2万元，割接费20万元，并判令青川县住建局承担全部诉讼费和鉴定费。

　　青川县住建局不服一审判决，上诉请求：撤销原判第一项、第二项，并请求确认工程款为1357万元，由广安智丰公司承担本案诉讼费。

　　二审查明，一审中，青川县住建局提交书面情况说明（正卷八），明确确认电力割接费20万元、窝（停）工损失13.2万元，并同意将该部分费用纳入竣工结算。二审中，双方认可：1、合同及补充协议中6孔排管及9孔排管的数量并非按照排管所需开挖的管沟长度，而是安装在管沟内的排管长度（近似于管沟长度）乘以6或9后的数据。2、广安智丰公司认可安装在排管中的电缆规格一致。3、排管内的电缆及其他材料，其他规费均系另行单独计费。4、改变支付条件双方在签合同时系明知的。5、广安智丰公司支付的割接费20万元系由其向电力公司支付。

　　二审法院查明的其余事实与一审查明一致。

　　二审法院认为，本案争议焦点在于：一、案涉合同效力；二、案涉工程价款的认定；三、青川县住建局是否存在违约行为，是否应当承担违约责任；四、广安智丰公司主张的窝停工损失是否应得到支持。

　　一、关于合同效力。双方通过招投标程序签订的建设工程合同是双方真实意思表示，属有效合同。但因青川建设局在招投标过程中的失误，双方对案涉工程玻璃钢管保护套和钢管保护套的计价方式发生分歧，因案涉工程所需材料系单独提供工程量清单并报价，根据案涉工程的施工流程，双方合同及补充协议中约定的该部分计价方式明显与实际操作情况不符，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项之规定，该计价条款无效，其余部分并无违反法律和行政法规之情形，属有效条款，对双方应当具有约束力。双方所签补充协议，增加工程量金额为479万余元，增加工程量为超过原合同价款的30%。虽增加工程量的原因双方认可系因设计失误所致，但该调增幅度远超过《中华人民共和国政府采购法》第四十七条所规定的幅度。政府采购法第四十七条既规范政府在采购服务过程中应当严谨、客观、公正、公开，也是为了建立公开、透明的市场交易环境。本案系通过公开招投标方式进行采购，招投标行为及后续合同签订、履行行为均既应遵守招投标法的规范，亦应遵守政府采购法，否则招投标活动中的报价条款失去其意义。因双方所签补充协议内容违反法律的强制性规范，应属无效。

　　二、关于工程价款。鉴定机构对工程价款作出两种结，其中根据合同约定单价计算的工程价款为18595571.72元；按清单计价测算的结果为13578523元。由于合同计价的部分条款明显违背常理，且损害国家利益，应确定为无效条款，鉴定机构以此作出的鉴定结论也就失去了鉴定基础。鉴定机构以清单计价的方式得出的鉴定结论青川建设局予以认可。本院认为在合同约定的部分计价条款无效的情况下，以清单计价的方式计算本案工程款既不损害国家利益，也不损害本案施工人的利益，更加合情合理，也更加符合本案实际，对此本院确认本案涉案工程价款为13578523元。

　　关于青川县住建局是否应当承担违约责任的问题。双方在合同中虽签订有款项支付节点及比例，也对逾期付款违约责任进行了约定。但本案中，双方对合同结算的方式发生争议，青川县住建局的应付款金额不能确定，诉讼中双方亦是通过申请鉴定的方式确定工程价款。在不能确定业主应付工程款之前，亦无法认定其未按合同约定的节点及付款比例支付工程款，且根据一审查明的事实，截至2014年11月对电气部分验收时，青川县住建局已付款780万元，2015年4月整体验收时，又支付400万元，其后另支付150万元，并无证据证实青川县住建局的款项支付明细违背合同约定。广安智丰公司关于违约责任的主张，本院不予支持。

　　青川县住建局在一审中认可电力割接费、窝（停）工损失，是其对民事权利的处分，且不违反法律规定，本院予以确认。广安智丰公司主张窝（停）工损失27万余元，但其并无证据证实除青川县住建局认可之外部分的损失客观且实际发生，应由其承担举证不力的法律后果。以上款项与青川县住建局已付款品迭后，青川县住建局还应向广安智丰公司支付工程款610523元。

　　因本案工程款结算争议系因业主青川县住建局在招投标过程中未对工程量及计价方式明确约定而引发，作为承包人的广安智丰公司并无过错，故案涉工程的鉴定费用应由青川县住建局承担。

　　综上，上诉人广安智丰公司的上诉理部分成立，其上诉请求合理部分，本院予以支持。青川县住建局的上诉请求本院不予支持。一审基本事实认定清楚，裁判结果本院根据二审查明事实予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销四川省剑阁县人民法院（2019）川0823民初250号民事判决;二、青川县城乡规划建设和住房保障局于本判决生效之日起十日内向四川广安智丰建设工程有限公司支付工程款610523元；三、驳回四川广安智丰建设工程有限公司的其他诉讼请求。

　　本院再审期间，广安智丰公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：经施工单位和监理单位签字的《隐蔽工程分段验收记录》，拟证明工程量清单是正确的，管道敷设乘6或乘9的报价与工作量是匹配的。这部分内容在工程量清单中没有描述，但在图纸中能体现出来。基于原合同是总价包干合同，隐含的工程量包括在投标报价中。青川县住建局对上述证据的质证意见为：对于该证据的真实性、合法性没有异议但对证明目的有异议，双方争议的是不是铺设的方式，而是挖沟的工程量应当如何计算的问题。从图纸中可以看出，无论管道是6根还是9根，都只需要挖一道沟即可。

　　对上述有争议的证据，本院认定如下：《隐蔽工程分段验收记录》具有真实性、合法性和关联性，但内附图纸过于专业，凭法官的一般生活常识和经验无法判断出管道敷设乘6或乘9的报价是否与工作量相匹配。并且，一审法院已委托专业鉴定机构根据相应材料作出司法鉴定结论，因此，对于智丰公司提出的该《隐蔽工程分段验收记录》的证明目的，本院不予采信。

　　本院查明的事实与二审查明的事实一致。

　　本院再审认为，本案争议焦点包括五个方面，一是双方签订的《补充合同》的效力问题；二是《工程合同》与《补充合同》中约定的计价条款中管沟开挖及敷设费用乘6（9）是否属于无效条款；三是《司法鉴定意见书》中的三个价格，应当采用哪个价格的问题；四是案涉工程价款的认定问题；五是青川县住建局逾期违约金的计算问题。现分述如下：

　　（一）关于青川县住建局与广安智丰公司签订的《补充合同》的效力问题。《补充合同》增加工程量金额为479万余元，增加工程量为超过原合同价款的30%。虽然增加工程量的原因双方认可系因设计失误所致，但《补充合同》约定的工程价款超过原合同价款的10%，违反了《中华人民共和国政府采购法》的第四十九条：“政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同金额的百分之十”之规定。本案系通过公开招投标方式进行采购，招投标行为及后续合同签订、履行行为均既应遵守招投标法的规范，亦应遵守政府采购法的相关规定。因此，《补充合同》内容违反法律的强制性规范，应属无效合同。

　　（二）关于《工程合同》与《补充合同》中约定的计价条款中管沟开挖及敷设费用乘6（9）是否属于无效条款的问题。如上所述，《补充合同》违反了《中华人民共和国政府采购法》第四十九条的规定，对于《补充合同》的效力本院不再赘述。《工程合同》系青川县住建局与广安智丰公司在经过对涉案项目的招标投标程序后签订的，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，属有效合同。青川县住建局虽为政府机关，但在签订案涉合同时与广安智丰公司同属平等民事主体，双方经过法定招投标程序自愿签订的合同条款，对双方均产生法律约束力。二审法院认为根据案涉工程的施工流程，双方合同及补充协议中约定的管沟开挖及敷设费用乘6（9）的计价方式明显与实际操作情况不符，并认定相关条款因损害国家利益而无效缺乏证据证明，没有法律依据。因此，《工程合同》中相关计价条款应为有效条款。

　　（三）关于《司法鉴定意见书》中的三个价格，应当采用哪个价格的问题。华建公司出具的《司法鉴定意见书》的鉴定结论为涉案项目的工程造价为18595571.72元，该结论是按照双方合同约定计算出的金额；12568050.12元的造价金额系按照青川县住建局的理解，按照合同中“敷设项目”的工程量仅计算管沟开挖长度，不再乘6或乘9计算出的工程价款。对于管沟开挖及敷设费用是否应当乘6（9），华建公司在意见书中认为：“由于本项目施工内容并未发生实质性改变，而签订《补充合同》仅是为了弥补《工程合同》中工程量的遗漏，且《工程合同》及《补充合同》中设计的“敷设项目”工程量是乘6或乘9后得出的总量；上述敷设清单项目特征描述是6根或9根排管的敷设，应理解为清单单价是每米管道的敷设价格，而并非是每米管沟开挖的单价，所以本次鉴定认定合同约定“敷设项目”工程量应该是管沟开挖长度乘6或乘9”；而13578523元的造价是应青川县住建局的要求，依据合同约定的工程量，计价按《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008及相关配套文件执行。材料、人工等费用参照市场价格重新组价确定的结果，华建公司在意见书中特别说明此结果仅作为参考。可见，上述鉴定意见的结论是工程造价为18595571.72元。青川县住建局要求按照《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008等配套文件计算工程造价没有事实和法律依据。

　　（四）关于案涉工程价款的认定问题。《工程合同》系有效合同，该合同中双方对于工程计价方式有明确的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，“当事人对建设工程的计价方式有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，应当按照合同约定的计价方式确定工程造价。《补充合同》属于无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，案涉工程已全部竣工验收，应当按照合同约定确定工程价款。虽然双方在《补充合同》第一条约定：“本次签订的合同中涉及的工程量和造价，最终以审计数量和价款为准”。并在第二条，合同总价中约定该合同中涉及的工程量和造价，最终以现场核实工程量和审计价款为准进入合同总价款。但青川县审计局至今未对案涉项目进行审计，且未审计的原因不能归责于广安智丰公司。因此，应当根据鉴定结论确定总工程价款为18595571.72元。

　　（五）对于逾期付款违约金的认定问题。广安智丰公司认为，依据招标合同约定，构成逾期付款应按照合同约定日万分之十五的标准支付违约金，其在一审中起诉请求按照日万分之六的标准计算。根据双方签订的《工程合同》以及《补充合同》的约定，“乙方总价3%作为质保金，市政部分施工结束经验收合格后，五个工作日内甲方支付市政部分合同总价款50%的进度款，电气部分安装结束经验收合格后，五个工作日内甲方向乙方支付电气部分合同总价款的50%，剩余款项竣工验收合格后，出具审计报告之日起，满一年后十日内付清”。以双方认可的工程竣工验收日2015年4月20日为截止点，付款未达合同总价款的50%以及审计报告出具满一年未付清即构成违约。但根据广安智丰公司出具的《逾期支付违约金计算明细表》，其自认截止前述竣工验收之日青川县住建局已实际支付工程款1180万元，已超过合同约定总价的50%，故广安智丰公司主张竣工验收之前的违约金支付，本院不予支持。至于剩余的工程款，虽然双方约定为竣工验收合格之后，出具审计报告之日起，满一年后十日内付清。但本案中，青川县审计局未对案涉工程进行审计。鉴于《工程合同》及《补充合同》增加工程的造价在华建公司《鉴定意见书》出具之前处于未确定状态，青川县住建局应给付金额亦处于不确定状态，对延迟支付的结果合同双方均不存在主观过错，但因此所造成的工程款项占用的资金损失客观存在。本院认为以华建公司《司法鉴定意见书》作出之日起满一年又十日，即2019年6月17日起作为支付款项和违约金起算时间较为公平，违约金标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

　　综上所述，广安智丰公司的再审理由部分成立，二审判决认定案涉合同计价的部分条款无效属于认定事实错误的情形，应予以纠正。虽然一审判决认定《补充合同》有效系适用法律错误，但判决结果正确。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、《中华人民共和国政府采购法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款规定之规定，判决如下：

　　一、撤销四川省广元市中级人民法院（2019）川08民终1865号民事判决；

　　二、维持四川省剑阁县人民法院（2019）川0823民初250号民事判决。

　　如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案一、二审案件受理费按照一、二审判决执行。

　　本判决为终审判决。

审 判 长　刘冰柔

审 判 员　高向阳

审 判 员　谭　凌

二〇二〇年十一月五日

法官助理　李新华

书 记 员　钟英凤